HR 09-12-1994, NJ 1996, 403 Werink/Hudepohl (Zwiepende tak arrest)
HR 09-12-1994, NJ 1996, 403 Werink/Hudepohl (Zwiepende tak arrest)
NJ 1996 , 403
HOGE RAAD
9 december 1994, nr. 15527
(Mrs. Royer, Korthals Altes, Heemskerk, Nieuwenhuis, Swens-Donner; A-G De Vries Lentsch-Kostense; m.nt. CJHB)
RvdW 1994, 271
m.nt. CJHB
RVDW 1994, 271
Regeling
BW (oud) art. 1401; BW art. 6:162
Essentie
Onrechtmatige daad. Schoppen tegen een tak; lichamelijk letsel; mate van waarschijnlijkheid; zorgvuldigheidsnorm.
Onrechtmatige daad / schoppen tegen tak; lichamelijk letsel; mate van waarschijnlijkheid; zorgvuldigheidsnorm
Samenvatting
Het hof heeft miskend dat niet reeds de enkele mogelijkheid van een ongeval, als verwezenlijking van aan een bepaald gedrag inherent gevaar, dat gedrag onrechtmatig doet zijn, maar dat zodanig gevaarscheppend gedrag slechts onrechtmatig is indien de mate van waarschijnlijkheid van een ongeval (het oplopen van letsel door een ander) als gevolg van dat gedrag zo groot is, dat de dader zich naar maatstaven van zorgvuldigheid van dat gedrag had moeten onthouden.* [1]
Partijen
Hendrikus Christiaan Werink, te Slagharen, gemeente Hardenberg, eiser tot cassatie, adv. mr. J.K. Franx,
tegen
Arjen Hendrikus Hudepohl, te Slagharen, gemeente Hardenberg, verweerder in cassatie, adv. mr. R.V. Kist.
Tekst
Rechtbank (eindvonnis):
(…)
2
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, danwel niet, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken, staat tussen partijen vast:
a
Op 4 september 1989 hebben partijen te zamen met 2 anderen te omstreeks 20.00 uur in de omgeving van Slagharen een boswandeling gemaakt.
b
Bij die gelegenheid heeft een ongeval plaatsgevonden, doordat een tak in het rechteroog van Hudepohl is terechtgekomen, waardoor letsel aan dat oog ontstond.
c
Werink liep tijdens de boswandeling vóór Hudepohl, en gaf een schop tegen de tak die daarop terugzwiepte en Hudepohl in het oog trof.
(…)
5
De rechtbank zal thans eerst ingaan op de vraag of het onderhavige handelen van Werink jegens Hudepohl onrechtmatig is.
Als bovenomschreven staat vast dat door het toedoen van Werink — in casu het schoppen tegen een tak — Hudepohl letsel aan een oog heeft gekregen. Derhalve is sprake van een (directe) inbreuk door Werink op een subjectief recht van Hudepohl. In de omstandigheden van het geval, waarin partijen te zamen met enkele vrienden een boswandeling maakten en niet is gesteld of anderszins gebleken dat er enige opzet aan de zijde van Werink in het spel was, levert een zodanige inbreuk eerst dan een onrechtmatige gedraging op wanneer de handeling waarin de inbreuk is besloten tevens als onzorgvuldig in het maatschappelijk verkeer heeft te gelden (gelijk ook Hudepohl het handelen van Werink maatschappelijk onzorgvuldig heeft genoemd en daarop zijn vordering heeft gebaseerd).
Teneinde vast te stellen of het gedrag van Werink jegens Hudepohl een onrechtmatige daad oplevert, dient derhalve acht te worden geslagen op de normen die partijen op dat moment jegens elkaar redelijkerwijs in acht behoorden te nemen. Daarbij zal onderzocht moeten worden of Werink die normen heeft overschreden.
6
De rechtbank is van oordeel dat in een geval als het onderhavige waarin een aantal vrienden te zamen een boswandeling maakt, elk der deelnemers aan die wandeling bedacht moet zijn op gedragingen van de anderen die — zij het onbedoeld — in beginsel een gevaar kunnen opleveren zoals het (doen) wegzwiepen van takken. Een zodanige gedraging, die blijft binnen hetgeen de deelnemers aan zo’n wandeling van elkaar redelijkerwijs kunnen verwachten en mitsdien niet als onzorgvuldig is aan te merken, wordt niet onzorgvuldig op de enkele grond dat zij door een ongelukkige samenloop van omstandigheden tot gevolg heeft dat een der deelnemers aan de boswandeling oogletsel oploopt. Onzorgvuldigheid kan wel worden aangenomen wanneer een der deelnemers aan de wandeling zich schuldig maakt aan een abnormaal gevaarlijke gedraging, waaruit een gevaar voor de andere deelnemers ontstaat waarop dezen niet bedacht behoefden te zijn, en waarvan de dader zich dientengevolge had dienen te onthouden, dan wel een gedraging waarvan de mate van waarschijnlijkheid dat daaruit letsel zal ontstaan, zodanig groot is dat daardoor het niet-nalaten daarvan als onzorgvuldig kan worden aangemerkt.
7
In het licht van de bovenomschreven maatstaf van maatschappelijke betamelijkheid die ten tijde van de boswandeling tussen de deelnemers daarvan gold, kan niet tot het oordeel worden gekomen dat de litigieuze gedraging van Werink jegens Hudepohl als onrechtmatig dient te worden aangemerkt. Het — ook onachtzaam, zonder om te kijken — tijdens een boswandeling met vrienden tegen een tak schoppen behoort tot datgene dat de deelnemers van een zodanige wandeling redelijkerwijs van elkaar kunnen verwachten en kan niet worden geduid als een zodanig abnormaal gevaarlijke gedraging dat daarin de voor onrechtmatigheid vereiste maatschappelijke onzorgvuldigheid ligt besloten, en evenmin is de mate van waarschijnlijkheid van het als gevolg daarvan ontstaan van (oog)letsel groot genoeg om daardoor het niet-nalaten van het handelen als onzorgvuldig aan te merken.
(enz.)
Hof:
De grieven
(…)
De grieven luiden als volgt:
Grief I
Grief I richt zich tegen hetgeen de rechtbank heeft overwogen met betrekking tot de tussen partijen vaststaande feiten. De rechtbank heeft ten onrechte een aantal voor de beoordeling van de onrechtmatigheidsvraag van belang zijnde — en tussen partijen vaststaande — feiten niet als zodanig genoemd, en dientengevolge ook niet in haar oordeel meegewogen.
Grief II
Grief II richt zich tegen al hetgeen de rechtbank heeft overwogen in de r.o. 6 en 7, met betrekking tot de vraag of de handelwijze van Werink onzorgvuldig is, en dientengevolge een onrechtmatige daad oplevert jegens Hudepohl. Ten onrechte heeft de rechtbank op de door haar genoemde gronden overwogen dat geen sprake is van onzorgvuldig handelen, en dat geen sprake is van een onrechtmatige daad.
Grief III
Ten onrechte heeft de rechtbank overwogen — en beslist — dat het verstekvonnis van 2 oktober 1991 niet in stand kan blijven, en heeft zij de vordering van Hudepohl ten onrechte afgewezen.
De feiten
Het hof gaat uit van de door de rechtbank in r.o. 2 van haar eindvonnis vermelde feiten, nu die overweging in hoger beroep niet is bestreden. Grief I beoogt immers slechts een uitbreiding van deze vaststaande feiten. Deze komen voor zover van belang bij de bespreking van de grieven aan de orde.
Het toepasselijke recht
Nu de onderhavige schade is ontstaan vóór het in werking treden van het huidige BW zal het hof het oude vermogensrecht toepassen. Het hof verwijst voorts naar art. 25 van de Invoeringswet Boeken 3, 5 en 6 NBW, twaalfde gedeelte, overgangsrecht, tweede stuk.
De beoordeling van het hoger beroep
1
Grief I heeft betrekking op de feitelijke toedracht van het ongeval. Werink erkent dat hij zonder noodzaak tegen een tak heeft geschopt. Hij betwist dat het een trap in achterwaartse richting betrof. Een dergelijke stelling is door Hudepohl in eerste aanleg ook niet geponeerd. Wel staat vast dat de tak is teruggezwiept. Volgens Werink is deze tak ook afgebroken. Werink heeft — blijkens zijn verklaring ter comparitie bij de rechtbank — bij het schoppen tegen deze tak niet achterom gekeken.
2
De stelling dat Werink achteruit heeft geschopt is niet goed verenigbaar met het tussen partijen vaststaande feit dat de tak na de schop is teruggezwiept en het rechteroog van de achter hem lopende Hudepohl heeft getroffen. Overigens is die stelling voor de beoordeling van de aansprakelijkheid van Werink ook niet van belang. Wel relevant is dat Werink toen hij tegen de tak schopte niet wist of Hudepohl al dan niet (vlak) achter hem liep.
Nu de rechtbank in r.o. 7 mede in aanmerking heeft genomen dat Werink mogelijk onachtzaam en zonder om te kijken heeft gehandeld, heeft Hudepohl bij grief I voor het overige geen belang.
3
Grief II is gegrond. De door de rechtbank gehanteerde maatstaf dat deelnemers aan een boswandeling bedacht moeten zijn op gedragingen van anderen die — onbedoeld — een gevaar kunnen opleveren, zoals het doen wegzwiepen van een tak, wordt door het hof van de hand gewezen. Uitgangspunt moet in dit geval zijn dat Werink zonder noodzaak een schop tegen een tak heeft gegeven en Hudepohl zodoende letsel heeft toegebracht. Dat de opzet van Werink niet gericht was op het toebrengen van dat letsel, doet er niet aan af dat hij zich tegenover Hudepohl niet voldoende voorzichtig heeft gedragen en daarmee onzorgvuldig en dus onrechtmatig heeft gehandeld. Werink had zich immers, mede in aanmerking genomen zijn leeftijd van toen 17 jaar, moeten realiseren dat een tak waartegen wordt getrapt, kan terugzwiepen en een ander kan verwonden. Werink had rekening moeten houden met de mogelijkheid dat Hudepohl zich in zijn onmiddellijke nabijheid bevond. Dat hij daarop niet heeft gelet komt voor zijn rekening.
4
Hudepohl verzoekt de zaak voor een behandeling van de weren van Werink naar de rechtbank te verwijzen. Aan dat verzoek kan niet worden voldaan, nu de rechtbank een definitieve beslissing heeft genomen en het geschil door het hoger beroep ter beoordeling aan het hof voorligt. Het hof moet ook de niet door de rechtbank behandelde stellingen van partijen beoordelen voor zover deze in appel aan de orde zijn.
5
Het hof acht in casu geen sprake van een situatie waarin Hudepohl rekening moest houden met gevaarlijke gedragingen van Werink. Het schoppen tegen een tak tijdens een boswandeling is, ook al zou dat een niet ongebruikelijk verschijnsel zijn, slechts aanvaardbaar voor zover daardoor geen gevaar voor verwonding van mede-wandelaars ontstaat. Hudepohl behoefde op een dergelijk gevaar niet verdacht te zijn, tenzij uit concrete feiten en omstandigheden die ten processe zijn gesteld of gebleken het tegendeel kan voortvloeien. Werink heeft deze echter niet aangevoerd. De onderhavige schade is niet mede een gevolg van een omstandigheid die aan Hudepohl kan worden toegerekend. De enkele omstandigheid dat Hudepohl achter Werink liep levert niet, en in elk geval niet zonder nadere toelichting, een gevaarscheppende gedraging op. Werink had zich ervan moeten vergewissen dat hij zonder gevaar voor Hudepohl tegen een tak kon schoppen.
5
Nu geen feiten en omstandigheden zijn gesteld die het hof tot een ander oordeel aanleiding zouden kunnen geven, wordt het — algemene en daarom ook te vage — bewijsaanbod van Werink gepasseerd.
Slotsom
6
Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het vonnis van 6 mei 1992 niet in stand kan blijven en dat Werink alsnog tot kwaad-opposant moet worden verklaard. Werink zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten.
(enz.)
Cassatiemiddel:
Schending van het Nederlandse recht en verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming uitdrukkelijk met nietigheid is bedreigd of waarvan de aard zodanige nietigheid meebrengt, door op de in het arrest gebezigde gronden te beslissen als daarin vermeld.
Deze algemene klacht wordt hierna uitgewerkt.
I
Het Hof is van een verkeerde rechtsopvatting uitgegaan door zijn oordeel dat Werink onrechtmatig heeft gehandeld, te baseren op de overweging dat hij door tegen een tak te schoppen of te trappen Hudepohl letsel heeft toegebracht, zonder dat het Hof daarbij een onderzoek heeft ingesteld naar en een beslissing heeft gegeven over de ongevalskans van Werinks gedrag, d.w.z. de mate van waarschijnlijkheid van het ongeval, althans van een ongeval, zijnde het oplopen van letsel door een ander, als gevolg van het schoppen of trappen tegen de tak. Aldus heeft het Hof miskend dat niet reeds de enkele mogelijkheid van een ongeval, als verwezenlijking van aan een bepaald gedrag inherent gevaar, dat gedrag onrechtmatig doet zijn, maar dat bedoeld gevaarscheppend gedrag slechts onrechtmatig is indien de mate van waarschijnlijkheid van een ongeval (het oplopen van letsel door een ander) als gevolg van dat gedrag zo groot is dat de dader zich naar maatstaven van zorgvuldigheid van meerbedoeld gedrag had te onthouden.
II
’s Hofs arrest is ontoelaatbaar onduidelijk over de exacte toedracht van het ongeval. In het duister is gebleven hoe het schoppen of trappen tegen een tak een reëel en voorzienbaar gevaar voor (oog )letsel bij iemand die achter de dader loopt, kan creëren. Zulks klemt temeer in het licht van het feit dat het Hof niet preciseert of Werink (schuin?) voorwaarts of zijwaarts tegen de tak heeft geschopt of getrapt. Bovendien is het Hof voorbijgegaan aan de in de memorie van antwoord tweemaal geponeerde stelling dat de tak een laaghangende tak was. Tenslotte is onduidelijk welke betekenis het Hof toekent aan Werinks onder (1) vermelde stelling dat de tak ook is afgebroken.
Indien het Hof zich op het standpunt mocht hebben gesteld dat bijzonderheden van de feitelijke toedracht zoals hierboven in diverse varianten aangeduid, niet van belang zijn, dan is zulks onbegrijpelijk, nu immers het bestreden arrest ruimte laat voor elk (althans voor een aantal) van die varianten en niet door het Hof is vastgesteld en evenmin valt in te zien dat die varianten onderling geen of geen noemenswaardig verschil vertonen (of: kunnen vertonen) in mate van gevaarlijkheid (ongevalskans) en dus in de mate van waarschijnlijkheid van een ongeval (letsel) als gevolg van Werinks gedrag, welke mate van waarschijnlijkheid van essentieel belang is voor de beoordeling van de rechtmatigheid van dat gedrag. Een en ander klemt temeer in het licht van de vaststaande feiten dat Hudepohl (niet naast of vóór maar:) achter Werink liep en (niet, althans niet slechts, tegen zijn been, middel of borst, maar) in zijn rechteroog is geraakt door de terugzwiepende tak.
III
In strijd met het recht, althans zonder te dezen ontbrekende nadere of andere motivering onbegrijpelijk, is het oordeel van het Hof dat het schoppen of trappen tegen de tak door Werink onder de door het Hof vastgestelde omstandigheden zo gevaarlijk was en de daaraan verbonden ongevalskans voor iemand die, zoals Hudepohl, achter Werink liep, zo groot was, dat die gedraging van Werink onrechtmatig was. Het Hof heeft miskend dat het schoppen of trappen tegen een tak tijdens een boswandeling niet alleen een ‘niet ongebruikelijk verschijnsel’ is, zoals het arrest in de eerste van de twee met (5) genummerde alinea’s overweegt, maar daarmee ook een uitdrukking is van wat door Schoordijk (WPNR 1991 nrs. 6022 en 6023) het aspect van ‘subcultuur’ is genoemd: recreatieve activiteiten van een groepje jongelui in een ‘speelse’ leeftijdsfase in een situatie (boswandeling) waarin men over en weer in beginsel speelse doch wellicht gevaarscheppende gedragingen als het schoppen of trappen tegen een tak van elkaar kan en moet verwachten en waarin zwaardere eisen voor het onrechtmatigheidsoordeel gelden, hetgeen meebrengt dat te dezen (in een geval waarin van opzet, roekeloosheid of grove schuld niet is gebleken) niet sprake is van een te groot ongevalsrisico en van onrechtmatigheid maar van een ongelukkige samenloop van omstandigheden.
Althans is het oordeel van het Hof dat het gedrag van Werink onrechtmatig is, onbegrijpelijk in het licht van het hierboven onder III genoteerde.
Daarom is ook ’s Hofs oordeel onder (3) dat deelnemers aan een boswandeling niet bedacht behoeven te zijn op gedragingen van anderen die — onbedoeld — een gevaar kunnen opleveren, zoals het doen wegzwiepen van een tak, in strijd met het recht, althans onbegrijpelijk in het licht van het hierboven in de middelonderdelen II en III aangevoerde.
Hoge Raad:
1
Het geding in feitelijke instanties
Verweerder in cassatie — verder te noemen Hudepohl — heeft bij exploit van 26 augustus 1991 eiser tot cassatie — verder te noemen Werink — gedagvaard voor de Rechtbank te Almelo en gevorderd, voor zover in cassatie van belang, Werink te veroordelen tot schadevergoeding, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
Nadat Werink te dienende dage niet in rechte was verschenen en tegen hem verstek was verleend, heeft de Rechtbank bij vonnis van 2 oktober 1991 het gevorderde toegewezen.
Bij exploit van 29 oktober 1991 is Werink tegen dat vonnis in verzet gekomen en heeft hij gevorderd van de tegen hem op 2 oktober 1991 uitgesproken veroordeling te worden ontheven, met afwijzing van het door Hudepohl gevorderde.
Bij vonnis van 6 mei 1992 heeft de Rechtbank het verstekvonnis van 2 oktober 1991 vernietigd en het door Hudepohl bij inleidende dagvaarding gevorderde afgewezen.
Tegen het vonnis van 6 mei 1992 van de Rechtbank heeft Hudepohl beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Arnhem.
Bij arrest van 10 augustus 1993 heeft het Hof het vonnis van 6 mei 1992 vernietigd en het vonnis van 2 oktober 1991 bekrachtigd.
(…)
3
Beoordeling van het middel
3.1
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
Op 4 september 1989 hebben Werink, die toen zeventien jaar oud was, Hudepohl en nog twee jongens te omstreeks 20.00 uur een boswandeling gemaakt. Tijdens deze wandeling gaf Werink een schop tegen een tak, die als gevolg daarvan is teruggezwiept en Hudepohl in het rechteroog heeft geraakt. Het daardoor veroorzaakte letsel heeft tot verlies van het oog geleid.
3.2
Zich op het standpunt stellende dat deze gedraging van Werink een onrechtmatige daad jegens Hudepohl oplevert, vordert laatstgenoemde in dit geding vergoeding van de deswege door hem geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
3.3
Anders dan de Rechtbank, wijst het Hof de vordering toe, waartoe het oordeelt (rov. 3) dat de Rechtbank een onjuiste maatstaf heeft aangelegd door ervan uit te gaan dat ‘in een geval als het onderhavige, waarin een aantal vrienden tezamen een boswandeling maakt, elk der deelnemers aan die wandeling bedacht moet zijn op gedragingen van de anderen, die — zij het onbedoeld — een gevaar kunnen opleveren, zoals het (doen) wegzwiepen van takken’.
Het Hof neemt tot uitgangspunt dat Werink zonder noodzaak een schop tegen een tak heeft gegeven en zodoende Hudepohl letsel heeft toegebracht. Dat de opzet van Werink niet gericht was op het toebrengen van dat letsel, doet er, aldus het Hof, niet aan af dat hij zich jegens Hudepohl niet voldoende voorzichtig heeft gedragen en daarmee onzorgvuldig en dus onrechtmatig heeft gehandeld. Mede in aanmerking genomen zijn leeftijd van toen zeventien jaar, zo overweegt het Hof verder, had Werink zich immers moeten realiseren dat een tak waartegen wordt getrapt, kan terugzwiepen en een ander kan verwonden. Werink had volgens het Hof rekening moeten houden met de mogelijkheid dat Hudepohl zich in zijn onmiddellijke nabijheid bevond; dat hij daarop niet heeft gelet, komt voor zijn rekening (rov. 3).
Aan het voorgaande voegt het Hof nog toe dat het schoppen tegen een tak tijdens een boswandeling, ook al zou dat een niet ongebruikelijk verschijnsel zijn, slechts aanvaardbaar is voor zover daardoor geen gevaar voor verwonding van mede-wandelaars ontstaat; Hudepohl behoefde op een dergelijk gevaar niet verdacht te zijn. Werink had zich ervan moeten vergewissen, aldus het Hof, dat hij zonder gevaar voor Hudepohl tegen een tak kon schoppen (rov. 5–I).
3.4
Onderdeel I van het middel, dat dit oordeel bestrijdt, gaat terecht ervan uit dat niet reeds de enkele mogelijkheid van een ongeval, als verwezenlijking van aan een bepaald gedrag inherent gevaar, dat gedrag onrechtmatig doet zijn, maar dat zodanig gevaarscheppend gedrag slechts onrechtmatig is indien de mate van waarschijnlijkheid van een ongeval (het oplopen van letsel door een ander) als gevolg van dat gedrag zo groot is, dat de dader zich naar maatstaven van zorgvuldigheid van dat gedrag had moeten onthouden.
Het onderdeel verwijt het Hof zulks bij het geven van zijn hiervoor weergegeven oordeel te hebben miskend.
3.5
Onderdeel II klaagt over ontoereikende motivering van ’s Hofs oordeel, nu omtrent de toedracht van het ongeval onvoldoende is komen vast te staan. Met name, aldus het onderdeel, is in het duister gebleven hoe het schoppen tegen een tak een reëel en voorzienbaar gevaar voor (oog )letsel kan scheppen bij iemand die achter de dader loopt, hetgeen temeer klemt nu het Hof niet preciseert op welke wijze Werink tegen de tak heeft geschopt, en zich niet uitlaat over Werinks stelling dat het om een laaghangende tak ging, die bovendien is afgebroken.
3.6
Naar onderdeel I met juistheid betoogt, heeft het Hof, door te oordelen gelijk het heeft gedaan, de hiervoor onder 3.4 omschreven maatstaf miskend.
Weliswaar heeft het Hof overwogen dat (Werink zich had moeten realiseren dat) een tak waartegen wordt getrapt, kan terugzwiepen en een ander kan verwonden, alsmede dat Werink rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat Hudepohl zich in zijn onmiddellijke nabijheid bevond. Maar het Hof heeft niet onderzocht of de mate van waarschijnlijkheid van een ongeval als het onderhavige doordat de tak als gevolg van de door Werink daartegen gegeven schop ernstig letsel aan de achter hem lopende Hudepohl zou kunnen toebrengen, zo groot was dat Werink zich, naar de eisen van de hem jegens Hudepohl betamende zorgvuldigheid, van het geven van die schop had behoren te onthouden.
Voor een oordeel te dier zake is in dit geding trouwens geen toereikende feitelijke grondslag beschikbaar, aangezien omtrent de toedracht van het ongeval — in het bijzonder voor wat betreft de positie, soort en afmetingen van de tak, alsmede de wijze waarop Werink tegen de tak had geschopt, in verband met de plaats waar Hudepohl zich toen ten opzichte van Werink bevond — blijkens de stukken van het geding niet meer feiten en omstandigheden zijn gesteld, noch ook ten processe zijn komen vast te staan, dan hiervoor weergegeven. De vordering van Hudepohl is dus niet voor toewijzing vatbaar.
3.7
Het vorenoverwogene brengt mee dat de eerste twee onderdelen van het middel doel treffen, het bestreden arrest niet in stand kan blijven, de Hoge Raad het geding zelf kan afdoen en het middel voor het overige geen behandeling behoeft.
4
Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 10 augustus 1993;
bekrachtigt het vonnis van de Rechtbank te Almelo van 6 mei 1992;
veroordeelt Hudepohl in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Werink begroot op Æ’ 1000, en in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Werink begroot op Æ’ 598,05 aan verschotten en Æ’ 3500 voor salaris.
Conclusie
A G mr. De Vries Lentsch-Kostense
Feiten en verloop van het geding
1
Op 4 september 1989 omstreeks 20.00 uur schopte de destijds 17 jaar oude eiser tot cassatie, Werink, zonder noodzaak tegen een tak tijdens een boswandeling met verweerder in cassatie, Hudepohl, en twee anderen in de omgeving van Slagharen. Deze tak zwiepte daarop terug en trof Hudepohl, die op dat moment juist achter Werink liep, ongelukkigerwijs in het rechteroog. Dit oog is daardoor zo zwaar beschadigd dat het niet kon worden behouden.
Toen Werink tegen de tak schopte wist hij niet dat Hudepohl (vlak) achter hem liep. Tussen partijen staat tevens vast dat Werink alvorens tegen de tak te schoppen niet heeft omgekeken om zich ervan te vergewissen of Hudepohl wellicht (vlak) achter hem liep.
Uit de gedingstukken leid ik voorts af dat Werink verzekerd was en dat zijn verzekeraar, de verzekeringsmaatschappij NOVO te Zwolle, niet bereid is de aansprakelijkheid van Werink te erkennen. Om misverstand te voorkomen teken ik hierbij aanstonds aan dat ook ik van oordeel ben dat het verzekerd zijn geen aansprakelijkheid kan c.q. mag vestigen. (Zie hierover T. Hartlief en R.P.J.L. Tjittes, Verzekering en aansprakelijkheid, serie recht en praktijk nr. 79, 1994, hoofdstuk 2.) Wel zou ik willen onderschrijven dat het feit dat de ‘dader’ verzekerd is het billijkheidsgehalte kan verhogen van het rechterlijk oordeel dat de ‘dader’ civielrechtelijk aansprakelijk is voor een ongeluk als het onderhavige, een ongeluk dat mijns inziens niet als ‘ongelukkige samenloop van omstandigheden’ gekwalificeerd kan worden omdat deze term gereserveerd lijkt te zijn voor die gevallen waarin de ‘dader’ niet voor aansprakelijk kan worden gehouden. (Zie over deze ‘verhoging van het billijkheidsgehalte’ H.A. Bouman in zijn noot onder het hierna te noemen arrest van Uw Raad van 23 juni 1989, VR 1991, 154.)
2
Hudepohl heeft Werink bij inleidende dagvaarding van 26 augustus 1991 — op grond van het in deze zaak nog toepasselijke art. 1401 (oud) BW — aangesproken voor de door hem geleden en nog te lijden schade. Hij verwijt Werink zonder enige noodzaak en zonder te waarschuwen tegen een tak te hebben geschopt terwijl hij zich ervan bewust moet zijn geweest dat deze kon zwiepen en daardoor schade kon veroorzaken.
De Rechtbank heeft de vordering aanvankelijk toegewezen bij verstekvonnis van 2 oktober 1991. Nadat Werink in verzet was gekomen, heeft de Rechtbank bij vonnis van 6 mei 1992 het verstekvonnis vernietigd en Hudepohl’s vordering alsnog afgewezen omdat het litigieuze gedrag van Werink naar haar oordeel niet als onrechtmatig handelen kan worden gekwalificeerd. Zij overwoog daartoe — kort samengevat — het volgende. Het onachtzaam, zonder om te kijken, tijdens een boswandeling met vrienden tegen een tak schoppen is geen abnormaal gevaarlijke gedraging, doch behoort integendeel tot hetgeen de deelnemers aan een boswandeling redelijkerwijs van elkaar kunnen verwachten, terwijl de mate van waarschijnlijkheid van het ontstaan van (oog)letsel als gevolg van dat schoppen tegen die tak niet groot genoeg is om daardoor dat gedrag als onrechtmatig aan te merken.
3
Hudepohl heeft hoger beroep tegen dit vonnis ingesteld, onder meer betogend dat de Rechtbank een onjuiste maatstaf heeft aangelegd bij de beoordeling van de vraag of Werink onrechtmatig gedrag kan worden verweten. Hij verwijt de Rechtbank dat zij zich heeft laten inspireren door de maatstaf die geldt voor sport en spelsituaties, waarin letsel toebrengende gedragingen minder spoedig tot aansprakelijkheid leiden. Hij betoogt voorts dat juist de kans op het ontstaan van (oog)letsel in een situatie als de onderhavige zo groot is dat Werink zich van de litigieuze gedraging, waartoe geen enkele noodzaak bestond, had moeten onthouden dan wel zich ervan had moeten vergewissen of zijn gedraging schade zou kunnen veroorzaken.
4
Het Hof heeft — bij arrest van 10 augustus 1993 — het vonnis van de Rechtbank van 6 mei 1992 vernietigd en voor zover nodig het verstekvonnis waarbij Hudepohl’s vordering werd toegewezen, bekrachtigd. Het Hof overwoog daartoe het volgende:
De door de rechtbank gehanteerde maatstaf dat deelnemers aan een boswandeling bedacht moeten zijn op gedragingen van anderen die — onbedoeld — een gevaar kunnen opleveren, zoals het doen wegzwiepen van een tak, wordt door het hof van de hand gewezen. Uitgangspunt moet in dit geval zijn dat Werink zonder noodzaak een schop tegen een tak heeft gegeven en Hudepohl zodoende letsel heeft toegebracht. Dat de opzet van Werink niet gericht was op het toebrengen van dat letsel, doet er niet aan af dat hij zich tegenover Hudepohl niet voldoende voorzichtig heeft gedragen en daarmee onzorgvuldig en dus onrechtmatig heeft gehandeld. Werink had zich immers, mede in aanmerking genomen zijn leeftijd van toen 17 jaar, moeten realiseren dat een tak waartegen wordt getrapt, kan terugzwiepen en een ander kan verwonden. Werink had rekening moeten houden met de mogelijkheid dat Hudepohl zich in zijn onmiddellijke nabijheid bevond. Dat hij daarop niet heeft gelet komt voor zijn rekening.
Met betrekking tot Werink’s beroep op eigen schuld van Hudepohl overwoog het Hof:
Het Hof acht in casu geen sprake van een situatie waarin Hudepohl rekening moest houden met gevaarlijke gedragingen van Werink. Het schoppen tegen een tak tijdens een boswandeling is, ook al zou dat een niet ongebruikelijk verschijnsel zijn, slechts aanvaardbaar voor zover daardoor geen gevaar voor verwonding van mede-wandelaars ontstaat. Hudepohl behoefde op een dergelijk gevaar niet verdacht te zijn, tenzij uit concrete feiten en omstandigheden die ten processe zijn gesteld of gebleken het tegendeel kan voortvloeien. Werink heeft deze echter niet aangevoerd.
5
Werink heeft (tijdig) cassatieberoep ingesteld. Hudepohl heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht.
Het cassatiemiddel
6
Het eerste middelonderdeel bevat een rechtsklacht. Het Hof wordt verweten te hebben miskend dat gevaarscheppend gedrag niet reeds door de enkele mogelijkheid van een ongeval onrechtmatig is, doch dat zodanig gevaarscheppend gedrag slechts onrechtmatig kan zijn indien de mate van waarschijnlijkheid van een ongeval (het oplopen van letsel door een ander) als gevolg van dat gedrag zo groot is dat de dader zich naar maatstaven van zorgvuldigheid van dat gedrag had moeten onthouden.
Het derde middelonderdeel bevat een motiveringsklacht voor zover ervan moet worden uitgegaan dat het Hof niet heeft miskend dat gevaarscheppend gedrag slechts onrechtmatig is indien de mate van waarschijnlijkheid van een ongeval zo groot is dat de dader zich naar maatstaven van zorgvuldigheid van dat gedrag had te onthouden. Dit middelonderdeel klaagt erover dat dan zonder nadere motivering onbegrijpelijk is ’s Hofs oordeel dat het schoppen of trappen tegen een tak door Werink onder de door het Hof vastgestelde omstandigheden zo gevaarlijk was en de daaraan verbonden ongevalskans zo groot, dat die gedraging van Werink onrechtmatig was.
In dit middelonderdeel wordt voorts betoogd dat het Hof heeft miskend dat zwaardere eisen voor het onrechtmatigheidsoordeel gelden in een geval als het onderhavige waarin het gaat om recreatieve activiteiten van een groepje jongelui in een ‘speelse’ leeftijdsfase waarbij men over en weer gedragingen als het schoppen of trappen tegen een tak van elkaar kan en moet verwachten; betoogd wordt dat in het licht daarvan te dezen geen sprake is van een te groot ongevalsrisico en van onrechtmatigheid maar van een ‘ongelukkige samenloop van omstandigheden’. Daarmee bevat dit middelonderdeel naar het mij voorkomt (de schriftelijke toelichting rept slechts over motiveringsklachten) ook een rechtsklacht, te weten de klacht dat het Hof heeft miskend dat in een geval als het onderhavige zwaardere eisen voor het onrechtmatigheidsoordeel gelden; de aanhef van dit middelonderdeel klaagt ook over ‘strijd met het recht’.
Het tweede middelonderdeel betoogt in verband met dit alles dat ’s Hofs arrest ontoelaatbaar onduidelijk is over de toedracht van het ongeval. Betoogd wordt dat niet in het duister had mogen blijven hoe het schoppen of trappen tegen een tak een reëel en voorzienbaar gevaar kan creëren voor (oog)letsel bij iemand die achter de ‘dader’ loopt. In dat verband wordt betoogd dat het Hof niet voorbij had mogen gaan aan Werink’s stelling dat de tak een laaghangende tak was, en dat het Hof had moeten preciseren of Werink voorwaarts of zijwaarts tegen de tak heeft geschopt of getrapt.
Deze middelonderdelen lenen zich naar mijn oordeel voor een gezamenlijke behandeling.
7
Aan het middel kan worden toegegeven dat bij gevaarscheppende handelingen, in casu het tijdens een boswandeling met anderen schoppen tegen een tak die terug kan zwiepen en daardoor die anderen kan verwonden, eerst — indien dat gevaar zich verwezenlijkt en letsel bij een ander ontstaat — als onzorgvuldig en daarmee als onrechtmatig kan worden aangemerkt indien de mate van waarschijnlijkheid dat het gevaar zich verwezenlijkt zodanig groot is dat de ‘dader’ zich van de gedraging had dienen te onthouden omdat hij met die gedraging meer risico heeft genomen dan redelijkerwijs verantwoord was. Ik verwijs hier — met de steller van het middel — naar mijn ambtgenoot Asser in zijn conclusie voor het arrest van Uw Raad van 23 juni 1989, VR 1991, 154 met noot van H.A. Bouman (de los op een geparkeerde auto liggende en door een windstoot plotseling wegwaaiende surfplank) en naar Asser-Hartkamp III, 1994, nr. 45. In gevallen als de onderhavige kan naar het mij voorkomt verschillend worden gedacht over de vraag of wel of niet een groter risico is genomen dan redelijkerwijs verantwoord was; het oordeel van de feitenrechter zal als verweven met waarderingen van feitelijke aard in cassatie slechts beperkt kunnen worden getoetst. Vgl. Uw arrest van 20 juni 1986, NJ 1986, 780, m.n. Ma (speelse duw) en Uw arrest van 11 december 1987, NJ 1988, 393, m.n. G (val bij bushalte). In de hier genoemde arresten werd overigens aangenomen dat er sprake was van een ongelukkige samenloop van omstandigheden (en derhalve niet van onrechtmatigheid) omdat de dader niet meer risico nam dan met het oog op de voorzienbaarheid van de schade redelijkerwijs verantwoord was. Zie voorts nog Uw arrest van 22 april 1994, RvdW 1994, 101(NJ 1994, 624, m.nt. CJHB; red.), met conclusie van waarnemend A G Bloembergen (de van taxusstruiken etende paarden), waar werd bevestigd dat de in het maatschappelijk verkeer vereiste zorgvuldigheid niet zo ver gaat dat men maatregelen moet nemen ter voorkoming van gevaar dat men niet kent of behoeft te kennen.
Overigens spelen meer factoren dan de ‘kans op schade’ een rol bij het oordeel over de vraag of onzorgvuldigheid kan worden verweten aan degene die de gevaarscheppende handeling verrichtte; ook in de schriftelijke toelichting van Werink wordt daar uitvoerig op ingegaan. Het gaat hier om de volgende door Uw Raad in een aantal arresten genoemde factoren: de ernst en de omvang van de schade indien het gevaar zich verwezenlijkt (de gevaarlijkheid), de mate waarin voorzienbaar is dat de ander de benodigde oplettendheid en voorzichtigheid zal betrachten, de aard van de gevaarscheppende gedraging en de mate van bezwaarlijkheid van de te nemen veiligheidsmaatregelen. Ik noem hier met name Uw arrest van 5 november 1965, NJ 1966, 136, m.n. GJS (het kelderluikarrest) en Uw arrest van 6 november 1981, NJ 1982, 567, m.n. CJHB (na bloedafname flauwvallende patiënte). Zie verder Asser-Hartkamp III, 1994, nr. 45 e.v. met verdere verwijzingen naar jurisprudentie en literatuur en C.C. van Dam, Zorgvuldigheidsnorm en aansprakelijkheid, diss. Utrecht, 1989, nr. 79 e.v. Zie ook H.L.J. Roelvink, Omgestoten wijnglazen en andere ongelukjes, CJH Brunner-Bundel, p. 325 e.v., die er met name op wijst dat het antwoord op de vraag of de veroorzaker van de schade aansprakelijk is, afhangt van een onderzoek naar de mate van zorgvuldigheid die mocht worden verlangd in de specifieke situatie waarin de schade is ontstaan. Vgl. ook H.C.F. Schoordijk, WPNR 6022 en 6023 (1991) die spreekt over het aspect van de ‘subcultuur’.
Aan de steller van het middel kan voorts worden toegegeven dat letsel toebrengende handelingen die zijn verricht in ‘sport en spelsituaties’ minder spoedig als onrechtmatig worden gekwalificeerd omdat de deelnemers aan sport en spel tot op zekere hoogte gevaarlijke gedragingen waartoe het spel uitlokt over en weer van elkaar te verwachten hebben. Ik verwijs hier met name naar de arresten van Uw Raad van 19 oktober 1990 (het tennisbalarrest) en van 28 juni 1991 (de natrappende voetballer), NJ 1992, 621 en 622, m.n. CJHB. Zie voorts mijn 23 september j.l. genomen conclusie in de zaak met rolnummer 15 512 (NJ 1996, …; red.).
8
Anders echter dan de steller van het middel, begrijp ik ’s Hofs overwegingen aldus dat het Hof de vraag of Werink onzorgvuldig handelen kan worden verweten wel degelijk heeft beantwoord aan de hand van de maatstaf of Werink met zijn handeling, het schoppen tegen een tak, meer risico heeft genomen dan in de omstandigheden van het geval redelijkerwijs verantwoord was gezien de kans op ongelukken door het terugzwiepen van die tak. Dat meen ik althans te moeten opmaken uit ’s Hofs overweging dat Werink zich had moeten realiseren dat een tak waartegen wordt geschopt, kan terugzwiepen en een ander kan verwonden terwijl Werink rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat Hudepohl zich in zijn onmiddellijke nabijheid bevond. De in het eerste middelonderdeel vervatte rechtsklacht moet naar mijn oordeel dan ook falen.
9
Ook de in het derde middelonderdeel vervatte rechtsklacht moet mijns inziens falen. Met het Hof ben ik van mening dat het — zonder enige noodzaak en zonder zich om de nabijheid van medewandelaars te bekommeren — tijdens een boswandeling schoppen tegen een tak niet een gedraging is waartoe een dergelijke wandeling — ook al betreft het een boswandeling van 17-jarigen — normaal gesproken pleegt uit te lokken en waarop mede-wandelaars zonder meer bedacht moeten zijn. Door het Hof is terecht onderkend dat dit onder omstandigheden anders kan zijn. Ik denk daarbij aan het geval dat de deelnemers aan de boswandeling bij wijze van spel steeds tegen takken aanschopten. Ik moge in dit verband verwijzen naar het arrest van Uw Raad van 25 november 1977, NJ 1978, 331 (geen aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad van een deelnemer aan een spel met takken voor oogletsel bij een medespeler). Met het Hof ben ik van oordeel dat de stelplicht terzake op de ‘dader’ rust; het Hof heeft vastgesteld dat Werink aan die stelplicht niet heeft voldaan.
10
Resteren de in het tweede en derde middelonderdeel vervatte klachten dat zonder nadere motivering onbegrijpelijk is ’s Hofs oordeel dat het schoppen of trappen tegen de tak door Werink onder de door het Hof vastgestelde omstandigheden zo gevaarlijk was en de daaraan verbonden ongevalskans zo groot, dat Werink meer risico heeft genomen dan in de gegeven omstandigheden verantwoord was.
Onbegrijpelijk zou ik het oordeel van het Hof niet willen noemen. Het Hof heeft bij zijn oordeel dat meer risico is genomen dan in het gegeven geval verantwoord was kennelijk zwaar laten wegen dat de handeling zonder enige noodzaak werd verricht en dat Werink, die steeds heeft aangevoerd dat hij niet wist dat Hudepohl zo dicht achter hem liep, er niet op heeft gelet of Hudepohl — of een ander — zich in zijn onmiddellijke nabijheid bevond. Daarmee heeft het Hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting; bij de vraag welk risico nog aanvaardbaar is spelen de aard van de gedraging en de mate van bezwaarlijkheid van de te nemen voorzorgsmaatregelen immers een rol; ik wees daar hiervoor in sub 7 reeds op. Nadere motivering behoefde ’s Hofs oordeel in het licht van hetgeen partijen hebben aangevoerd mijns inziens evenmin; met name behoefde het Hof zich niet te verdiepen in de exacte toedracht van het ongeval en in de vraag of zijwaarts dan wel voorwaarts tegen de (al dan niet laaghangende) tak was geschopt. Voor het overige kan ’s Hofs oordeel in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst.
Conclusie
Het middel in al zijn onderdelen ongegrond bevindend, concludeer ik tot verwerping van het beroep.
Noot
1
Tijdens een boswandeling van vier jongeren krijgt een van hen (Hudepohl) een tak in het gezicht, die was teruggezwiept, nadat de voor hem lopende Werink daartegen had geschopt. Hij raakt daardoor gewond en moet een oog missen. De vraag was of sprake was van een onrechtmatige daad van Werink of van een ongelukkig toeval.
In alle instanties wordt getoetst aan de maatschappelijke zorgvuldigheid. De rechtbank komt tot de conclusie dat Werink niet onzorgvuldig had gehandeld. Het hof acht de gedraging van Werink wel onzorgvuldig, maar de Hoge Raad vernietigt en bekrachtigt het vonnis van de rechtbank.
2
Inbreuk en onzorgvuldigheid
Opmerkelijk is de overweging van de rechtbank (rov. 5 van het vonnis in oppositie), dat ‘sprake is van een (directe) inbreuk door Werink op een subjectief recht van Hudepohl’. Omdat er geen opzet in het spel was, levert echter volgens de rechtbank ‘een zodanige inbreuk eerst dan een onrechtmatige gedraging op wanneer de handeling waarin de inbreuk is besloten tevens als onzorgvuldig in het maatschappelijk verkeer heeft te gelden’. Daarna onderzoekt de rechtbank of sprake was van schending van normen die partijen op dat moment jegens elkaar redelijkerwijs in acht behoorden te nemen.
Door aan te nemen dat Werink inbreuk maakte op een subjectief recht van Hudepohl, miskende de rechtbank dat onrechtmatigheid een kwalificatie is van gedrag, niet van schade. Uit de letselschade die uit het aan Werink verweten gedrag voortvloeide kan niet worden afgeleid of diens gedrag rechtmatig of onrechtmatig was. Wanneer twee auto’s botsen, is daarmee nog niets gezegd over het rijgedrag van de bestuurders. In art. 6:162 BW ziet de onrechtmatigheid van ‘inbreuk op een recht’ op een gedraging die zelf inbreuk op een recht maakt, omdat zij in strijd komt met de exclusieve bevoegdheden van de subjectief gerechtigde, of met diens persoonlijkheidsrechten. Door inbreuk op een recht zo ruim te definiëren, dat ook de fysieke aantasting van het voorwerp van het subjectieve recht die het gevolg is van een gedraging per definitie inbreuk op dat recht oplevert (zo bijvoorbeeld ook Van Oven, WPNR 3280, Smits, WPNR 3688 e.v., Van Maanen, diss. p. 208 e.v., Van Dam, diss. p. 74 e.v., Schut, Onrechtmatige daad, p. 58, Asser-Hartkamp III, no. 36) zou men tot het absurde resultaat komen, dat alle letsel en zaakschade onrechtmatig is toegebracht. Om die consequentie te ontlopen is de zgn. leer Smits geponeerd. In die leer levert inbreuk op een recht niet per definitie een onrechtmatige daad op, maar wordt het oordeel of onrechtmatig is gehandeld, afhankelijk gesteld van het oordeel over de onzorgvuldigheid van het gedrag dat tot die aantasting leidde. Die ruime definitie is echter onverenigbaar met art. 6:162 lid 2 BW dat inbreuk als een onrechtmatige daad bestempelt.
3
Maatschappelijk onzorgvuldig gedrag
Het arrest van de Hoge Raad past in een reeks van arresten waarin gedrag dat letselschade veroorzaakt heeft, niet onrechtmatig is geoordeeld, omdat het gedrag niet maatschappelijk onzorgvuldig werd geacht. Zie daarover concl. A G De Vries Lentsch-Kostense onder 7. Wil dat gedrag als maatschappelijk onzorgvuldig worden bestempeld, dan is vereist dat het voorzienbaar gevaar voor de veiligheid van derden in het leven riep en dat die voorzienbaarheid groot genoeg was om het als onverantwoord af te keuren. Een belangrijke rol spelen daarbij de kans op schade, de ernst van de schade, indien het gevaar zich verwezenlijkt en de eventuele bezwaarlijkheid van het treffen van adequate voorzorgsmaatregelen. Zie HR 5 nov. 1965, NJ 1966, 136 (kelderluik), HR 6 nov. 1981, NJ 1982, 567 (bloedafname) en 23 juni 1989, VR 1991, 154 (surfplank). Zie verder Asser-Hartkamp III, no. 45, Roelvink, Brunnerbundel p. 325 e.v. en het zeer verhelderende rechtsvergelijkende overzicht in C.C. van Dam, Aansprakelijkheid voor nalaten, preadvies Ned. Ver. voor Rechtsvergelijking, Kluwer 1995. Ik merk op, dat een meer algemeen overzicht van rechtspraak en literatuur over gevaarscheppend handelen in de losbladige Onrechtmatige Daad node wordt gemist.
Is letsel of zaakschade ontstaan, dan is achteraf meestal wel aan te wijzen hoe die schade had kunnen worden voorkomen door extra voorzorgsmaatregelen te nemen. De verleiding is dan groot om te zeggen, dat het nalaten van die voorzorgsmaatregelen onzorgvuldig was. Dat is te gemakkelijk, zoals deze zaak goed illustreert. Wie met anderen door struikgewas loopt — dat moet toch wel het geval zijn geweest om zwiepende takken tegen te komen — weet dat hij een tak tegen zich aan kan krijgen. De kans dat daarbij ernstig oogletsel ontstaat is waarschijnlijk miniem. Een algemene regel dat degene die voorop loopt telkens als hij een tak wegduwt of -schopt zich eerst moet vergewissen of een ander achter hem loopt en dan moet waarschuwen, zoals het hof in rov. 5–1 aannam, bestaat niet. Daarvoor zou moeten vaststaan, zoals de Hoge Raad overweegt in rov. 3.6, dat de kans dat Hudepohl ernstig letsel zou oplopen, zo groot was dat Werink reeds daarom niet tegen de tak had mogen schoppen.
4
De toedracht
Omdat bij inbreuk op een recht de onrechtmatigheid gegeven is, kan degene op wiens recht inbreuk is gemaakt met betrekking tot de onrechtmatigheid ermee volstaan het recht en de inbreuk te stellen. Het is dan aan de gedaagde te stellen en te bewijzen dat een rechtvaardigingsgrond de inbreuk rechtvaardigde, of dat die niet aan hem kan worden toegerekend. Zie Asser-Hartkamp III, no. 67 en 82. Is echter onzorgvuldigheid de grond voor de onrechtmatigheid, dan zal de eiser moeten stellen dat en waarom de gedraging die de schade veroorzaakte, onzorgvuldig was. Daarvoor is nodig dat de feitelijke toedracht van het ongeval met voldoende precisie wordt gesteld en bewezen, zodat de rechter kan beoordelen hoe gevaarlijk de gedraging was. Daar ontbrak het in deze zaak aan. Uit de wederzijdse stellingen valt niet af te leiden wat er precies is gebeurd. Waarschijnlijk ‘wandelden’ de jongelui niet op gebaande paden, maar door de struiken. Maar, ook als men daarvan uitgaat, blijft onduidelijk of het schoppen tegen een tak ernstig gevaar voor oogletsel schiep voor iemand in de nabijheid. De Hoge Raad merkt dan ook op (rov. 3.6 in fine) dat omtrent de positie, soort en afmetingen van de tak en de wijze waarop Werink tegen de tak had geschopt, niets was gesteld of gebleken.