HR 23-02-1990, NJ 1990, 365 Zengerle/Blezer (Gedreven kuddekoe arrest)

HR 23-02-1990, NJ 1990, 365 Zengerle/Blezer (Gedreven kuddekoe arrest)
NJ 1990 , 365
HOGE RAAD
23 februari 1990, nr. 13792
(Mrs. Ras, De Groot, Hermans, Boekman, Davids; A-G Asser)
RvdW 1990, 56

Regeling

BW art. 1404; NBW art. 6030208

Essentie

Schade door dier. Eigen gedraging dier.

Samenvatting

De grondslag voor de risicoaansprakelijkheid krachtens art. 1404 BW is het gevaar dat schuilt in de eigen energie van het dier en het daarin opgesloten onberekenbare element (HR 24 febr. 1984, NJ 1984, 415).
Dit brengt mee dat voor toepassing van dit artikel nodig is dat de schade veroorzaakt is door een eigen gedraging van het dier, waarbij het dier dus niet als instrument handelt van de persoon, die hem berijdt of leidt.

Partijen

Kurt Eugen Hans Julius Zengerle, te Duren (Bondsrepubliek Duitsland), eiser tot cassatie, adv. Mr. J.W. Lely,
tegen
Joseph Johannes Blezer, te Wittem, verweerder in cassatie, adv. voorheen Mr. J.L.W. Sillevis Smitt, thans Mr. M.J. Schenck.

Tekst

Rechtbank:
In de tweede grief komt appellant op tegen het oordeel van de kantonrechter dat art. 1404 BW niet van toepassing is omdat de schade niet is ontstaan door de eigen energie van de betrokken koe.
In zijn toelichting op deze grief stelt appellant dat de enkele botsing tussen een dier en een auto leidt tot toepassing van art. 1404 BW.
Bovendien is appellant van mening dat de kantonrechter voorbij is gegaan aan zijn stelling dat bij het drijven van een kudde, de individuele koeien van de kudde niet volkomen afhankelijk zijn van de wil van geintimeerde en afwijkend gedrag kunnen vertonen.
Ook deze grief faalt.
Met de kantonrechter is de rechtbank van oordeel dat art. 1404 BW in deze niet van toepassing is.
Uit het door partijen over en weer gestelde kan niet anders worden afgeleid dan dat de ten processe bedoelde koe deel uitmaakte van een kudde, die gedreven/geleid werd door geintimeerde en diens broer.
Noch gesteld noch gebleken is dat de bewuste koe een onverwachte of onberekenbare gedraging heeft vertoond.
Niet volgehouden kan dan ook worden dat de schade ontstaan is door een eigen gedraging van de koe.
Thans in appel stelt appellant weliswaar dat de bewuste koe ‘uit de rij gedanst is’ maar nu hij deze stelling op geen enkele wijze feitelijk onderbouwt en/of adstrueert zal de rechtbank aan deze stelling als volstrekt onvoldoende gemotiveerd voorbijgaan.
(…)
Nu geen van de aangevoerde grieven tot vernietiging van het beroepen vonnis kan leiden, moet dit vonnis worden bekrachtigd met veroordeling van appellant als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep.
Uitspraak
Bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter te Maastricht op 24 dec. 1986 onder rolnr. 1265 van de rol van 1986 tussen partijen gewezen;
(enz.)
Cassatiemiddel:
Schending van het recht alsmede verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, omdat de rechtbank op de in haar vonnis vervatte en hier als overgenomen te beschouwen gronden heeft beslist als aldaar omschreven en wel om een of meer van de redenen die zijn vermeld in het navolgende, zowel beschouwd in onderling verband en samenhang als elk op zichzelf.
1
Blijkens hetgeen de rechtbank in haar vonnis overweegt op p. 3 eerste volle alinea kan als vaststaande worden aangenomen, dat Zengerle’s auto beschadigd is doordat een koe vanaf de linkerzijde van de weg vanuit een stal de rijbaan is opgelopen en in botsing is gekomen met de linkervoorzijde van diens auto, waardoor deze beschadigd werd. Blijkens hetgeen de rechtbank vervolgens overweegt is door Blezer niet ontkend, dat een van zijn koeien in botsing is gekomen met de auto van Zengerle waardoor deze auto beschadigd werd zodat ook dit als vaststaand kan worden aangemerkt.
2
Naar aanleiding van het door Zengerle in diens tweede grief bestreden oordeel van de kantonrechter dat art. 1404 BW niet van toepassing is, oordeelt de rechtbank in haar vonnis op p. 4 vierde alinea, dat gesteld noch gebleken is dat de bewuste koe een onverwachte of onberekenbare gedraging heeft vertoond, hetgeen de rechtbank vervolgens heeft gebracht tot het oordeel, dat art. 1404 van het Burgerlijk Wetboek niet van toepassing zou zijn.
3
Aldus oordelende heeft de rechtbank miskend dat, nopens de aan de orde zijnde vraag omtrent aansprakelijkheid ex voormelde bepaling niet als criterium kan gelden casu quo aan de orde kan komen of sprake is van een onverwachte resp. onberekenbare gedraging van het dier in kwestie.
4
Voor zodanige aansprakelijkheid is immers genoegzaam, dat de schade i.c. is ontstaan en/of veroorzaakt door de koe bij haar botsing met de auto en aldus deze schade rechtens komt voor rekening en risico van Blezer.
5
Onjuist, niet relevant en ondoorzichtig is het oordeel van de rechtbank, dat niet volgehouden kan worden dat de schade is veroorzaakt door een eigen gedraging van de koe.
6
Voor wat betreft de aansprakelijkheid krachtens art. 1404 hetgeen immers is een risico aansprakelijkheid, is niet relevant en/of ter zake of de schade al dan niet is veroorzaakt door een zodanige eigen gedraging.
7
Voor zover al rechtens vereist is dat sprake zou moeten zijn van een eigen gedraging en/of eigen energie van de koe, is aan dit criterium in casu voldaan doordat immers de koe vanuit een stal de rijbaan oplopende daarbij in botsing is gekomen met de voorzijde van Zengerle’s auto, waardoor de schade is veroorzaakt.
Hoge Raad:
1
Het geding in feitelijke instanties
Eiser tot cassatie — verder te noemen Zengerle — heeft bij exploot van 26 aug. 1986 verweerder in cassatie — verder te noemen Blezer — gedagvaard voor de kantonrechter te Maastricht en gevorderd de veroordeling van Blezer tot betaling aan Zengerle van een bedrag van DM 4976,69 of de tegenwaarde daarvan in Nederlandse courant tegen de hoogste dagkoers tot een maximum van ƒ 5000 met de wettelijke rente daarover.
Nadat Blezer tegen de vordering verweer had gevoerd, heeft de kantonrechter bij tussenvonnis van 24 dec. 1986 Zengerle getuigenbewijs opgedragen.
Tegen dit tussenvonnis heeft Zengerle hoger beroep ingesteld bij de Rb. te Maastricht.
Bij vonnis van 21 april 1988 heeft de rechtbank het vonnis van de kantonrechter te Maastricht van 24 dec. 1986 bekrachtigd.
(…)
3
Beoordeling van het middel
3.1
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
Zengerle heeft als bestuurder van een auto, merk Peugeot, gekentekend DM-Z 997, op of omstreeks 9 augustus 1985 te ongeveer 13.30 uur gereden over de Julianastraat, gelegen binnen de bebouwde kom van Eperheide, gem. Wittem. De auto van Zengerle is toen daar op de rijbaan in botsing gekomen met een voor Zengerle van links komende koe, eigendom van Blezer, en deel uitmakend van een kudde welke door Blezer en diens broer vanuit de stal over de weg naar een daartegenover liggend weiland werd geleid. De auto van Zengerle is door die botsing aan de linker voorzijde beschadigd. De schade bedraagt DM 4976,69. Zengerle heeft in eerste aanleg vergoeding van die schade tot een maximum van ƒ 5000 gevorderd, stellende dat Blezer daarvoor aansprakelijk is op grond van art. 1404 BW. De kantonrechter was van oordeel dat art. 1404 i.c. toepassing mist en heeft — uitgaande van een vordering gebaseerd op art. 1401 BW — Zengerle bewijs opgedragen van schuld van Blezer. De rechtbank deelde het oordeel van de kantonrechter omtrent art. 1404.
Hiertegen richt zich het middel.
3.2
Zoals de HR ook in zijn arrest van 24 febr. 1984, NJ 1984, 415, heeft beslist, is de grondslag voor de risico-aansprakelijkheid krachtens art. 1404 voor door het dier aangerichte schade het gevaar dat schuilt in de eigen energie van het dier en het onberekenbare element dat in die energie ligt opgesloten. Dit brengt mee dat voor toepassing van het artikel nodig is dat de schade veroorzaakt is door een eigen gedraging van het dier, waarbij het dier dus niet ‘als instrument handelt van de persoon, die hem berijdt of leidt’ (Toelichting-Meijers op art. 6030208 NBW). Zolang het dier optreedt overeenkomstig hetgeen de begeleider van hem verlangt, mist art. 1404 toepassing.
3.3
De rechtbank heeft haar oordeel dat art. 1404 in deze niet van toepassing is, kort gezegd, erop gegrond dat er geen sprake van is dat de schade is ontstaan door een eigen gedraging van de koe nu deze deel uitmaakte van een door Blezer en diens broer geleide kudde en gesteld noch gebleken is dat de koe een onverwachte of onberekenbare gedraging heeft vertoond.
Klaarblijkelijk heeft de rechtbank het hiervoren onder 3.2 vermelde, juiste, criterium voor toepassing van art. 1404 aangelegd. Haar oordeel is voor het overige zozeer verweven met waarderingen van feitelijke aard dat het in cassatie niet op zijn juistheid kan worden getoetst. Het is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering.
Op het vorenoverwogene stuit het middel in al zijn onderdelen af.
4
Beslissing
De HR:
verwerpt het beroep;
veroordeelt Zengerle in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Blezer begroot op Æ’ 456,30 aan verschotten en Æ’ 2500 voor salaris.

Conclusie

A G Mr. Asser
1
Inleiding
1.1
In cassatie kunnen de volgende door de Ktr. in zijn in deze zaak gewezen vonnis vastgestelde feiten tot uitgangspunt dienen.
1.1.1
Eiser tot cassatie — Zengerle — heeft als bestuurder van een auto, merk Peugeot, type 505 GTD turbo, kenteken DM-Z 997, op of omstreeks 9 aug. 1985 te ongeveer 13.30 uur gereden over de Julianastraat, gelegen binnen de bebouwde kom van Eperheide, gem. Wittem.
1.1.2
Toen en daar op de rijbaan is de auto van Zengerle in botsing gekomen met een voor hem van links komende koe, die deel uitmaakte van een door verweerder in cassatie — Blezer — en diens broer geleide kudde en het eigendom van Blezer was en welke kudde vanuit de stal over de weg naar een daartegenover liggend weiland werd geleid.
1.1.3
De auto van Zengerle is door die botsing aan de linkervoorzijde beschadigd.
1.1.4
De schade bedraagt DM 4976,69 inclusief BTW.
1.2
Zengerle heeft in eerste aanleg Blezer gedaagd voor de Ktr. te Maastricht met een tot Æ’ 5000 beperkte vordering uit hoofde van de hierboven genoemde schade, stellende dat Blezer op grond van art. 1404 BW daarvoor aansprakelijk was.
1.3
Na verweer van Blezer heeft de Ktr. bij vonnis van 24 dec. 1986 geoordeeld (o.m.) dat art. 1404 i.c. ‘toepassing mist’ en heeft hij Zengerle bewijs opgedragen dat Blezer ‘schuld treft terzake van de betrokken botsing’.
1.4
Van dit vonnis is Zengerle in hoger beroep gekomen bij de Rb. te Maastricht. De Rb. oordeelde bij vonnis van 21 april 1988 o.m. met betrekking tot de toepasselijkheid van art. 1404 BW in deze zaak in gelijke zin als de Ktr. en bekrachtigde het vonnis van de Ktr.
1.5
Zengerle is tijdig van het vonnis van de Rb. in cassatie gekomen met een uit zeven genummerde onderdelen opgebouwd middel. Blezer heeft het middel bestreden.
2
Bespreking van het cassatiemiddel
2.1
Het gaat in cassatie om de vraag of de Rb. terecht heeft geoordeeld dat Blezer niet op grond van art. 1404 BW aansprakelijk is voor de schade die het gevolg was van de hiervoor beschreven botsing tussen Zengerle’s auto en de koe van Blezer. Meer in het bijzonder richt het middel met de onderdelen 3 en 4 zich tegen het oordeel van de Rb. dat art. 1404 BW in deze niet van toepassing is omdat gesteld noch gebleken is dat de bewuste koe een onverwachte of onberekenbare gedraging heeft vertoond, en in de onderdelen 5 en 6 tegen het oordeel van de Rb. dat dan ook niet volgehouden kan worden dat de schade is ontstaan door een eigen gedraging van de koe. In het laatste onderdeel wordt tenslotte betoogd — kort gezegd — dat wel sprake was van een eigen gedraging of eigen energie van de koe omdat deze vanuit een stal de rijbaan oplopende, daarbij in botsing is gekomen met Zengerle’s auto.
2.2
Voor wat betreft de toepassing van art. 1404 BW dient ook na het belangrijke arrest HR 7 maart 1980, NJ 1980, 353 (m.nt. GJS) tot uitgangspunt dat de eigenaar van een dier slechts dan onder dat artikel aansprakelijk is voor schade die dat dier heeft veroorzaakt. (Zie naar aanleiding van dit arrest o.m. de noten eronder van Scholten in de NJ en van Van der Grinten in AA 1980, p. 575; Van Wassenaer, De jonge stier, schoolvoorbeeld van anticiperende interpretatie, in: WPNR 5539–5540 (1980), p. 785–788 en 801–804, losbl. Onrechtmatige Daad (Brunner) IV, nrs. 23–24, Asser-Rutten III, 1983, p. 174–176 en Supplement, 1987, p. 69; Asser-Rutten-Hartkamp III*, 1986, nr. 193, en de conclusie OM (Mr Mok) onder het hieronder in de tekst te noemen arrest NJ 1984, 415 onder 2.) In het arrest HR 24 febr. 1984, NJ 1984, 415 (m.nt. G) (Zie over dit arrest o.m. de noot van Van der Grinten er onder in de NJ en van Nieuwenhuis in AA, 1985, p. 480–483; Van Maanen in Kwartaalbericht NBW 1984, 2, p. 77–80; Van Schellen, Toerekening naar redelijkheid naar huidig en komend recht, Studiepockets privaatrecht nr. 35, 1985, nrs. 175–178; Asser-Rutten-Hartkamp III*, 1986, nr. 193 e.v.; losbl. Onrechtmatige Daad (Brunner) IV, nr. 36. Zie verder voor het recht in de ons omringende landen o.m. Nieuwenhuis, Van Schellen, beiden t.a.p., en vooral Overeem, Aansprakelijkheid voor dieren in binnen en buitenland, in: VR 1988, nr. 12, p. 451–457.) heeft Uw Raad uitdrukkelijk (r.o. 3.3) als onjuist verworpen de stelling dat voor toepassing van art. 1404 niet vereist is dat de schade ‘uit eigen beweging’ van het dier is veroorzaakt, resp. dat het voor deze aansprakelijkheid niet noodzakelijk is dat een (zelfstandige) gedraging, activiteit of beweging van het dier aan de orde is. Uw Raad oordeelde daartoe eerder in het arrest (r.o. 3.2) — in navolging van art. 6:179 (6030208) en de Toelichting van Meijers op die bepaling (Van Zeben c.s., Parl. Geschiedenis Boek 6, 1981, p. 763, onder ‘Ad 2’: ‘Het dier moet de schade hebben aangericht. Niet voldoende is causaal verband tussen het dier en de schade, in dier voege dat zonder het dier de schade niet zou zijn geleden. Grondslag voor de aansprakelijkheid voor dieren is immers het gevaar dat (lees op grond van de tekst in het ‘Groene Boek’, p. 681:) in zoverre in ieder dier schuilt, dat de eigen energie van het dier een onberekenbaar element bevat. Alleen als dit gevaar zich verwezenlijkt behoort de bijzondere aansprakelijkheidsregel voor dieren te gelden. Dit is ook de heersende opvatting hier te lande en elders’.) — dat de eigenaar van het dier — in de bewoordingen van art. 6:179 NBW — aansprakelijk is voor de door het dier aangerichte schade, dat de grondslag van de aansprakelijkheid uit art. 1404 moet worden gezocht in het gevaar dat schuilt in de eigen energie van het dier en het onberekenbare element dat in die energie ligt opgesloten en dat het moet gaan om een gedraging van het dier die kan worden aangemerkt als een verwezenlijking van het gevaar waarop art. 1404 BW betrekking heeft.
2.3
Ik meen dat Uw Raad daarmee heeft gekozen voor de opvatting die men in het merendeel van de lagere rechtspraak en van de literatuur (Zie Asser/Rutten III, p. 173–174 en Supplement, p. 69; Asser/Rutten/Hartkamp III*, nr. 195; losbl. Onrechtmatige Daad (Brunner) IV, nrs. 27 en 28, met verdere gegevens.) vindt, nl. dat voor aansprakelijkheid uit art. 1404 BW vereist is dat de schade is veroorzaakt door een zelfstandige gedraging van het dier en niet wanneer het dier ‘als instrument handelt van de persoon die hem berijdt of leidt’, om in de woorden van de Toelichting van Meijers op art. 6030208 NBW te spreken. (Parl. Gesch., p. 763, ‘Ad 2’. Zie hierover in het bijzonder ook Nieuwenhuis in zijn noot onder het arrest van 1984 in AA 1984, p. 480.) Dit laatste slaat op de schade toebrengende gedraging van het dier, want ook als een dier wordt bereden of geleid kan het — en dat is, dunkt me, nu juist aan dieren eigen — gedrag vertonen waarop degeen die hem berijdt of leidt geen invloed heeft. In zo’n geval, waarin deze persoon, om met Schut te spreken (Rechterlijke verantwoordelijkheid en wettelijke aansprakelijkheid, diss. 1963, p. 196.), het dier niet meer geheel in zijn macht heeft, is volgens de meeste schrijvers aansprakelijkheid op grond van art. 1404 BW eveneens gegeven. (Zo Schut, diss. p. 195–197; Asser/Rutten III, p. 173–174 met bronnen en verder ook enige rechtspraak genoemd in losbl. Onrechtmatige Daad (Brunner) IV, nr. 28.)
2.4
Art. 1404 BW abstraheert aldus, gelijk art. 6:179 (6030208) NBW doet, van het feit dat de bezitter de gedragingen van het dier niet in zijn macht heeft — of dat nu is voor langere tijd, zoals bij een dolend schaap (waarover hierna nog wat meer), of voor een kort moment, zoals bij een onbeheerste beweging van het onder directe controle staande dier. (Asser-Hartkamp III*, nr. 199, p. 148.) De bezitter kan zich dus niet van aansprakelijkheid bevrijden door te stellen en te bewijzen dat hij de schadetoebrengende gedraging van het dier niet in zijn macht had. Hij kan dat overigens wel door te stellen en te bewijzen dat hij niet aansprakelijk zou zijn volgens de hoofdregel van aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad indien hij die gedraging wel in zijn macht had gehad. (Zie het arrest van 1984 en daarover o.m. Asser-Rutten-Hartkamp III*, nr. 199. Aldus ook art. 6:179 NBW.)
2.5
Het door Meijers in zijn Toelichting op art. 6030208 NBW en in het arrest van 1984 genoemde element van ‘onberekenbaarheid’ heeft naar mijn mening niets te maken met de vraag of de schade toebrengende gedraging al of niet van het dier was te verwachten, of het ging om een gedraging ‘contra naturam’ (Overeem (VR 1988, p. 455 l.k. onder 2 en p. 452 m. en r.k.)) of iets dergelijks. Daarom onderschrijf ik enerzijds wel wat Nieuwenhuis in zijn noot onder het arrest in AA schrijft, waar hij de hoop uitspreekt (P. 481 l.k., zie ook zijn opmerking op p. 480 r.k.: ‘Het zou een onfortuinlijke consequentie zijn van het arrest van de HR, als voortaan in ieder geschil over de aansprakelijkheid op grond van art. 1404 een debat zou losbranden over de vraag of de schade al dan niet het gevolg is van een onberekenbaar element in de energie van het dier. Het is echter zeer de vraag of dit de strekking is van het arrest’.) ‘dat de rechtspraak de onberekenbaarheid waarover de HR het heeft, niet gaat hanteren als een vereiste voor aansprakelijkheid’, maar niet wat hij daarop laat volgen, nl.: ‘Hiervoor is echter wel nodig dat enige afstand wordt genomen van de Toelichting Meijers die in dit verband wel spreekt van ‘een vereiste’ ’.
2.6
Naar mijn indruk gaat het in de bedoelde passage in de Toelichting van Meijers niet om een vereiste dat de gedraging van het dier in absolute zin onberekenbaar was, wil van aansprakelijkheid voor de daardoor aangerichte schade op grond van art. 6:179 BW sprake kunnen zijn, maar om een gedraging die onberekenbaar is in betrekkelijke zin, nl. gerelateerd aan de menselijke machtsuitoefening over het dier, dus een gedraging die buiten de menselijke invloed op het dier valt. Het dier handelt als het ware autonoom, overeenkomstig eigen wetmatigheden, of die nu van het dier redelijkerwijs te verwachten waren of niet. Daarom valt de schade als gevolg van het verdoolde schaap dat zich vol overgave te goed doet aan de moestuin van een ander — het aardige voorbeeld is van Nieuwenhuis (AA 1984, p. 480 r.k.) — evenzeer onder de aansprakelijkheidsregel van art. 1404 BW als de schade, veroorzaakt door de doorgaans zeer allemansvriendelijke hond die, getroffen door een acute ‘verstandsverbijstering’, een ander bijt of het paard dat, losgebroken uit de wei, staat te suffen op een weg en daardoor een autoongeluk veroorzaakt. (Vgl. Van Schellen, Toerekening naar redelijkheid, p. 154.) Met dit laatste, weinig ‘energieke’, voorbeeld wil ik — enigszins responderend op Van Schellen (T.a.p. in de vorige noot.) — aangeven dat de gevaarlijke gedraging niet altijd gepaard behoeft te gaan met een waarneembare uiting van energie, maar daarvan ook het gevolg kan zijn. Voldoende is, naar het mij voorkomt, dat de ‘eigen energie’ het dier in een positie heeft gebracht die het gevaar heeft geschapen dat zich heeft verwezenlijkt.
2.7
Uw Raad zal mij ten goede willen houden dat ik over de in de literatuur hier en daar besproken (Zie o.m. Van Wassenaer, WPNR 5540, p. 803; Overeem, VR 1988, p. 453 l.k., p. 455 m. en r.k.; losbl. Onrechtmatige Daad (Brunner) IV, nr. 47 onder 4.), interessante vraag hoe art. 1404 BW zich verhoudt tot art. 31 WVW en met name over de mogelijke ‘reflexwerking’ van laatstgenoemd artikel (Zie HR 6 febr. 1987, NJ 1988, 57 (m.nt. CJHB).), hier niet zal uitlaten, want die is in cassatie niet aan de orde. (Op art. 31 WVW is door Blezer in eerste aanleg een beroep gedaan, maar dat beroep is door de Ktr. verworpen, omdat dit artikel toepassing zou missen nu het gaat om schade aan de auto.)
2.8
Ik keer terug naar de onderhavige zaak. De Rb. heeft als criterium aangelegd dat, wil de koe de schade hebben ‘veroorzaakt’ in genoemde zin, er sprake moet zijn geweest van een eigen gedraging van de koe waardoor de schade is ontstaan. Daartoe heeft de Rb. als nader criterium gehanteerd of sprake was van een onverwachte of onberekenbare gedraging. Daarmee heeft de Rb. naar mijn mening tot uitdrukking gebracht dat wil van een eigen gedraging van een dier in bovengenoemde zin kunnen worden gesproken, het dier als gevolg van het onberekenbare element in zijn eigen energie zich met zijn gedraging onttrekt — hoe tijdelijk ook — aan de controle waaronder het staat, i.c. de leiding die Blezer en zijn broer aan de kudde bij het oversteken van de weg gaven.
2.9
Na wat ik hierboven heb betoogd zal het duidelijk zijn dat naar mijn mening de Rb. is uitgegaan van een juiste rechtsopvatting en dat falen de middelonderdelen 3 t/m 6 (de eerdere onderdelen bevatten geen klachten), die getuigen van een andere, m.i. onjuiste, rechtsopvatting, welke er nl. op neer komt dat voor de aansprakelijkheid uit art. 1404 BW reeds voldoende is wat de Toelichting van Meijers op art. 6030208 NBW noemt ‘het causaal verband tussen het dier en de schade’, wat evenwel, zoals Meijers daar ook uitdrukkelijk stelt met betrekking tot de aansprakelijkheid voor schade door diergedrag, volgens ‘de heersende opvatting hier te lande en elders’ nu juist niet voldoende is.
2.10
Anders dan Mr. Lely op p. 10 e.v. van zijn schriftelijke toelichting betoogt — waarbij hij zich grotendeels baseert op de Franse doctrine rond art. 1384 en 1385 Cc (corresponderend met art. 1403 lid 1 en 1404 BW) en welk betoog inhoudt dat de risico-aansprakelijkheid van art. 1404 BW meebrengt, dat het aan de aangesproken eigenaar van het dier is om te stellen en te bewijzen dat de schade niet is veroorzaakt door de ‘eigen energie’ van het dier, maar dat het dier ‘volstrekt passief is gebleven’ — rust, naar de hoofdregel van stelplicht en bewijslastverdeling (Zie art. 1902 (oud) BW en thans art. 177 Rv.), op degene die zich op art. 1404 BW beroept, i.c. Zengerle, stelplicht en bewijslast terzake van het voor de toepasselijkheid van die bepaling vereiste element dat de schade door het dier is veroorzaakt in eerder genoemde zin, dus door een eigen gedraging van het dier. (Aldus ook losbl. Onrechtmatige Daad (Brunner) IV, nr. 47a.)
2.11
De Rb. heeft, als ik goed zie, geoordeeld dat Zengerle aan die stelplicht niet heeft voldaan, waartoe zij in het algemeen overwoog dat gesteld noch gebleken was dat de bewuste koe een onverwachte of onberekenbare gedraging heeft vertoond en voorts in het bijzonder Zengerle’s stelling bij memorie van grieven dat de koe ‘uit de rij gedanst is’, als onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen, tegen welke feitelijke oordelen het cassatiemiddel overigens niet opkomt. Er bleef dus, wat de feitelijke toedracht betreft, slechts over dat de koe als deel van de mede door Blezer geleide kudde de weg overstak en toen in botsing is gekomen met de auto van Zengerle.
2.12
Dat oversteken van de weg geschiedde zonder twijfel dankzij de eigen energie van de koe — zij werd niet over de weg gedragen — maar die energie werd op dat moment door Blezer en zijn broer, die de kudde koeien waarvan de koe deel uitmaakte leidden, als het ware in toom gehouden en, naar wat blijkt uit wat de Rb. heeft overwogen, is niet komen vast te staan dat de koe iets anders heeft gedaan dan zich gedragen overeenkomstig waartoe zij door Blezer en zijn broer werd geleid.
2.13
Aldus verstaan geeft het vonnis van de Rb. met het bestreden oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Als een koe die deel uitmaakt van een onder leiding van iemand staande kudde, niets anders doet dan overeenkomstig de wil van degeen die de kudde leidt, lopen, dan kan niet worden gesproken van eigen gedragingen waarop art. 1404 BW betrekking heeft. Komt de koe bij dat lopen in botsing met een auto, is art. 1404 BW dan ook niet van toepassing.
2.14
Voor het overige is het oordeel van de Rb. feitelijk en in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Daarom faalt ook middelonderdeel 7 dat, naar ik meen, een subsidiaire uitwerking van de klacht in onderdeel 5 vormt.
2.15
Nu het middel naar mijn oordeel niet kan slagen bereik ik de volgende conclusie.
3
Conclusie
Deze strekt tot verwerping van het beroep.