HR 24-02-1984, NJ 1984, 415 Arrest Bardoel/Swinkels (Besmet varken arrest)

HR 24-02-1984, NJ 1984, 415 Arrest Bardoel/Swinkels (Besmet varken arrest)

NJ 1984 , 415
HOGE RAAD
24 februari 1984, nr. 12241.
(Mrs. Ras, Snijders, Martens, Van den Blink, Bloembergen; A-G Mok; m.nt. G).
RvdW 1984, 58.

m.nt. G
RVDW 1984, 58

Regeling

BW art. 1404; NBW art. 6030208

Essentie

Onrechtmatige daad. Aansprakelijkheid van eigenaar van varken, dat een besmettelijke ziekte heeft, voor besmettingsschade.

Samenvatting

Vooropgesteld moet worden dat art. 1404 BW, voor zover hier van belang, een risicoaansprakelijkheid bevat voor schadetoebrenging door dieren die door de mens worden gehouden, in dier voege dat de eigenaar van het dier — in de bewoordingen van art. 6.3.2.8 NBW — aansprakelijk is voor door het dier aangerichte schade. De grondslag van deze aansprakelijkheid moet worden gezocht in het gevaar dat schuilt in de eigen energie van het dier en het onberekenbare element dat in die energie ligt opgesloten. Dit brengt mee dat de in art. 1404 vervatte aansprakelijkheid in beginsel niet mede het geval omvat dat een dier op andere dieren of op mensen een besmettelijke ziekte overbrengt.
Dit neemt niet weg dat aansprakelijkheid uit art. 1404 zich kan uitstrekken tot besmettingsschade als deze het gevolg is van een gedraging van het dier, die afgezien van het overbrengen van de ziekte, kan worden aangemerkt als een verwezenlijking van het gevaar waarop art. 1404 betrekking heeft. Dit zal onder meer het geval zijn indien aansprakelijkheid krachtens art. 1404 bestaat voor aan een ander dier of aan een mens toegebracht letsel en de besmetting een bijkomend gevolg van dat letsel is, dat als zodanig aan de eigenaar van het dier kan worden toegerekend.
Buiten het geval van letsel kan een aansprakelijkheid uit art. 1404 ter zake van besmetting evenwel niet worden gegrond op de stelling van Bardoel dat de zeug, na uit het bedrijf van Swinkels te zijn ontsnapt, ‘uit eigen beweging’ op het bedrijf van Bardoel is gekomen. De aansprakelijkheid uit dit artikel gaat immers niet zo ver dat zij ook bestaat in het zich hier voordoende geval van gedragingen van het dier, voor de gevolgen waarvan de eigenaar, zelfs indien hij die gedragingen in zijn macht zou hebben gehad en aldus bewust zou hebben toegelaten, niettemin naar de gewone regels betreffende onrechtmatige daad niet aansprakelijk zou zijn geweest.

Partijen

Antonius Wilhelmus Arnoldus Bardoel, te Son en Breugel, eiser tot cassatie, voorwaardelijk incidenteel verweerder, adv. Mr. J.W. Lely,
tegen
Gerardus Wilhelmus Maria Swinkels, te Son en Breugel, verweerder in cassatie, voorwaardelijk incidenteel eiser, adv. Mr. J.L.W. Sillevis Smitt.

Tekst

1
Het geding in feitelijke instanties
Bardoel heeft bij exploot van 17 okt. 1979 Swinkels gedagvaard voor de Rb. ’s Hertogenbosch en gevorderd dat Swinkels bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut, zal worden veroordeeld tot het betalen van een bedrag, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met rente en kosten. Nadat Swinkels tegen die vordering verweer had gevoerd heeft de Rb., na een op grond van een tussenvonnis van 30 jan. 1981 gehouden getuigenverhoor, bij eindvonnis van 9 okt. 1981 de vordering afgewezen. Tegen deze vonnissen heeft Bardoel hoger beroep ingesteld bij Hof ’s Hertogenbosch.
Bij arrest van 2 dec. 1982 heeft het Hof de vonnissen van de Rb. bekrachtigd. Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2
Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het Hof heeft Bardoel beroep in cassatie ingesteld, waarna Swinkels voorwaardelijk incidenteel beroep heeft ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie houdende het voorwaardelijk incidenteel beroep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
Pp. hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van de beroepen.
De zaak is voor pp. bepleit door hun advocaten.
De conclusie van de A G Mok strekt tot vernietiging van het bestreden arrest op het principale beroep, tot verwerping van het incidentele beroep en tot verwijzing van de zaak.
3
Beoordeling van het middel
3.1
In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan. Ieder van pp. is eigenaar van een agrarisch bedrijf, waarin voornamelijk varkens worden gehouden, welke bedrijven aan elkaar grenzen. Op 18 sept. 1978 is een aantal varkens, dat eigendom van Swinkels was, uit diens bedrijf, waar toen een besmettelijke ziekte heerste, uitgebroken of ontsnapt. Een van deze varkens, een zeug met oornummer geel-113, is in contact gekomen met de varkens van Bardoel. Kort na 18 sept. 1978 is op het bedrijf van Bardoel dezelfde besmettelijke ziekte onder de varkens uitgebroken. Deze ziekte is veroorzaakt door de ontsnapte zeug van Swinkels, die de ziekte door lichamelijk contact met de varkens van Bardoel heeft overgebracht.
Volgens de stellingen van Bardoel is de zeug ‘uit eigen beweging’ met zijn varkens in contact gekomen. In de veronderstelling dat de zeug tot zijn eigen veestapel behoorde, heeft hij haar vervolgens in zijn eigen varkenswei gedreven. Volgens de stellingen van Swinkels is de zeug pas met de varkens van Bardoel in aanraking gekomen, doordat Bardoel haar in zijn varkenswei heeft gedreven, en is er tevoren geen contact geweest.
Het Hof heeft geoordeeld — kort samengevat — dat als de stellingen van Swinkels juist zijn, het beweerdelijk tussenkomend handelen van Bardoel betekent dat niet meer gezegd kan worden dat de besmettelijke ziekte op de veestapel van Bardoel is overgebracht door gedragingen van de zeug van Swinkels en dat dus geen sprake meer is van ‘door het dier veroorzaakte schade’ als bedoeld in art. 1404 BW, een kwestie die door het Hof is gezien als een ‘causaliteitsvraag’. In verband daarmee heeft het Hof zich verenigd met de beslissing van de Rb., waarbij Bardoel werd toegelaten tot het bewijs van zijn voormelde stelling dat de ontsnapte zeug al met zijn varkens in contact gekomen was, voordat hij haar in zijn varkensweide dreef.
3.2
Vooropgesteld moet worden dat art. 1404, voor zover hier van belang, een risico-aansprakelijkheid bevat voor schadetoebrenging door dieren die door de mens worden gehouden, in dier voege dat de eigenaar van het dier — in de bewoordingen van art. 6.3.2.8. NBW — aansprakelijk is voor door het dier aangerichte schade. De grondslag van deze aansprakelijkheid moet worden gezocht in het gevaar dat schuilt in de eigen energie van het dier en het onberekenbare element dat in die energie ligt opgesloten. Dit brengt mee dat de in art. 1404 vervatte aansprakelijkheid in beginsel niet mede het geval omvat dat een dier op andere dieren of op mensen een besmettelijke ziekte overbrengt. Dit neemt niet weg dat aansprakelijkheid uit art. 1404 zich kan uitstrekken tot besmettingsschade als deze het gevolg is van een gedraging van het dier, die afgezien van het overbrengen van de ziekte, kan worden aangemerkt als een verwezenlijking van het gevaar waarop art. 1404 betrekking heeft. Dit zal onder meer het geval zijn indien aansprakelijkheid krachtens art. 1404 bestaat voor aan een ander dier of aan een mens toegebracht letsel en de besmetting een bijkomend gevolg van dat letsel is, dat als zodanig aan de eigenaar van het dier kan worden toegerekend. Van letsel is in het onderhavige geval echter geen sprake.
Buiten het geval van letsel kan een aansprakelijkheid uit art. 1404 ter zake van besmetting evenwel niet worden gegrond op de stelling van Bardoel dat de zeug, na uit het bedrijf van Swinkels te zijn ontsnapt, ‘uit eigen beweging’ op het bedrijf van Bardoel is gekomen. De aansprakelijkheid uit dit artikel gaat immers niet zo ver dat zij ook bestaat in het geval van gedragingen van het dier, voor de gevolgen waarvan de eigenaar, zelfs indien hij die gedragingen in zijn macht zou hebben gehad en aldus bewust zou hebben toegelaten, niettemin naar de gewone regels betreffende onrechtmatige daad niet aansprakelijk zou zijn geweest. Dit geval doet zich hier voor: zou Swinkels de zeug bewust met de varkens van Bardoel in contact hebben laten komen, dan zou hij ter zake van de besmetting immers slechts uit onrechtmatige daad aansprakelijk zijn geweest, indien hij het besmettingsgevaar kende of had behoren te kennen en hij met het oog daarop dit contact had behoren te voorkomen. Maar in dit geding moet ervan worden uitgegaan dat Swinkels een zodanige wetenschap niet bezat. De Rb. heeft immers, in verband met haar opvatting van de grondslag van de vordering van Bardoel, geoordeeld dat wetenschap van Swinkels ter zake van besmetting van zijn bedrijf voor de ontsnapping — een wetenschap die Swinkels heeft ontkend te hebben gehad — niet van belang was, waartegen in hoger beroep niet is opgekomen. De vraag of Swinkels die wetenschap had, kan in dit geding dus door Bardoel niet meer aan de orde worden gesteld.
3.3
Uit het bovenstaande vloeit voort dat het middel in het voorwaardelijk ingestelde incidentele beroep op zichzelf gegrond is. De aansprakelijkheid krachtens art. 1404 omvat — anders dan het Hof kennelijk tot uitgangspunt heeft genomen — in beginsel niet het geval van overbrenging van een ziekte door een dier op een ander dier door enkel lichamelijk contact. Omstandigheden als bovenvermeld, waarop een aansprakelijkheid voor besmetting soms toch kan worden gegrond, doen zich hier blijkens het bovengenoemde overwogene niet voor. Daaruit volgt dat het eerste middel in het principale beroep, dat slechts betrekking heeft op ’s Hofs beslissing omtrent het ontbreken van causaal verband, niet tot cassatie kan leiden wegens gebrek aan belang. Hetzelfde geldt voor de onderdelen 1 en 2 van het tweede middel, die betrekking hebben op de vraag of de zeug ‘uit eigen beweging’ met de varkens van Bardoel in lichamelijk contact is gekomen. Het derde onderdeel van het tweede middel, volgens hetwelk voor toepassing van art. 1404 niet vereist is dat de schade ‘uit eigen beweging’ van het dier is veroorzaakt, resp. dat het voor deze aansprakelijkheid niet noodzakelijk is dat een (zelfstandige) gedraging, activiteit of beweging van het dier aan de orde is, gaat blijkens het bovenstaande uit van een onjuiste rechtsopvatting en moet om die reden falen.
Het principale beroep moet derhalve worden verworpen.
4
Beslissing
De HR:
verwerpt het principale beroep;
veroordeelt Bardoel in de kosten van het geding in cassatie gevallen, tot op deze uitspraak aan de zijde van Swinkels begroot op Æ’ 305,45 aan verschotten en Æ’ 1700 voor salaris. In bovenstaande zaak heeft het Hof o.m. overwogen (Red.):
3
Overwegende, dat tussen pp. in hoger beroep vaststaat:
dat zij beiden eigenaar zijn van een agrarisch bedrijf, waarin voornamelijk varkens worden gehouden, welke bedrijven aan elkaar grenzen;
dat op 18 sept. 1978 een aantal varkens, eigendom van Swinkels, uit diens bedrijf is uitgebroken of ontsnapt en dat een van deze varkens, een zeug met het oornummer geel-113, op het bedrijf van Bardoel in contact is gekomen met varkens van Bardoel;
dat op 18 sept. 1978 op het bedrijf van Swinkels de besmettelijke ziekte met het symptoom ‘verwerpen’ van varkens heerste;
dat kort na 18 sept. 1978 op het bedrijf van Bardoel bedoelde besmettelijke ziekte onder de varkens is opgetreden, waardoor Bardoel schade heeft geleden;
dat bedoelde besmettelijke ziekte wordt overgebracht door lichamelijk contact tussen de dieren;
dat de besmettelijke ziekte, welke kort na 18 sept. 1978 op het bedrijf van Bardoel is uitgebroken, is veroorzaakt door de ontsnapte zeug van Swinkels met het oornummer geel-113;
4
Overwegende, dat Swinkels in appel heeft verwezen naar zijn stellingen in prima, die, voor zover hier en thans nog relevant, er op neerkomen, dat de litigieuze zeug niet uit eigen beweging in contact is gekomen met de varkensstapel van Bardoel, doch dat Bardoel die zeug, aangetroffen op enige afstand van zijn bedrijf, naar zijn bedrijf heeft gedreven en in elk geval die zeug vanaf zijn, Bardoels, erf in zijn eigen zeugenwei bij zijn varkensstapel heeft gebracht;
5
Overwegende, dat deze feiten, indien juist, naar ’s Hofs oordeel medebrengen, dat Swinkels niet aansprakelijk kan worden geacht voor de onderwerpelijke schade van Bardoel;
5.1
dat immers het beweerdelijk tussenkomend handelen van benadeelde Bardoel betekent, dat niet meer gezegd kan worden dat door gedragingen van de zeug van Swinkels de besmettelijke ziekte is overgebracht op de veestapel van Bardoel en dat mitsdien geen sprake meer is van ‘door het dier veroorzaakte schade’, hetgeen toch vereist is voor de aansprakelijkheid ex art. 1404 BW van de eigenaar van een dier;
6
Overwegende, dat het hier derhalve een causaliteitsvraag betreft en dat dus buiten beschouwing kan blijven de stelling van Bardoel, dat bedoeld beweerdelijk handelen van hem slechts eigen (mede) schuld kan opleveren, die volgens Bardoel door Swinkels bewezen zou moeten worden;
7
Overwegende, dat, nu tussen pp. vaststaat, dat Bardoel, in de veronderstelling verkerend, dat de onderwerpelijke zeug tot zijn veestapel behoorde, deze zeug in zijn eigen zeugenwei heeft gedreven, er van moet worden uitgegaan, dat daarna en tengevolge daarvan lichamelijk contact tussen die zeug en varkens van zijn veestapel heeft plaatsgevonden en dat daardoor de besmettelijke ziekte op de veestapel van Bardoel is overgebracht;
Tegen ’s Hofs arrest zijn in het principaal beroep als cassatiemiddelen aangevoerd (Red.):
I
Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet inachtneming nietigheid met zich brengt, doordat het Hof op de in zijn arrest vervatte en hier als overgenomen te beschouwen gronden heeft beslist als in dit arrest omschreven en wel om een of meer van de redenen die zijn vermeld in het navolgende.
1
Door het Hof is blijkens r.o. 3 onder meer als vaststaand aangenomen, dat de besmettelijke ziekte welke kort na 18 sept. 1978 op het bedrijf van Bardoel is uitgebroken, is veroorzaakt door de ontsnapte zeug van Swinkels met het oornummer geel-113.
2
Hierbij is het Hof, gezien het onderlinge verband van de in r.o. 3 geresumeerde tussen pp. vaststaande posita, er van uitgegaan dat bedoelde ziekte is overgebracht door lichamelijk contact tussen bedoelde zeug van Swinkels en de varkens die door Bardoel op diens bedrijf worden gehouden.
3
Nadat het Hof in r.o. 4 vervolgens had aangenomen, dat Bardoel meer vermelde zeug van Swinkels in zijn eigen zeugenwei heeft gebracht, oordeelt het Hof in r.o. 5.1 dat het tussenkomend handelen van Bardoel betekent, dat niet meer gezegd kan worden dat door gedragingen van de zeug van Swinkels de besmettelijke ziekte is overgebracht op de veestapel van Bardoel en dat mitsdien geen sprake meer is van door het dier veroorzaakte schade als vereist voor de aansprakelijkheid ex art. 1404 BW.
4
Door aldus te oordelen is het Hof uitgegaan van een onjuist criterium nopens het voor toepassing van art. 1404 BW benodigde causale verband tussen het dier en de schade.
5
Door Bardoel was gesteld, zonder dat dit onjuist of ongegrond is bevonden, dat door hem op of omstreeks 18 sept. 1978 des avonds om ca. 18.00 uur een loslopend varken is aangetroffen bij de omheining van zijn (Bardoels) zeugenwei. Verder was door Bardoel aangevoerd, dat dit varken een geel oormerk droeg van het soort dat hij die zijn varkens eveneens met gele oornummers kentekent ook gebruikte. Bovendien was door hem gesteld dat op dit oormerk het nr. 113 was vermeld, een nummer dat door een van zijn zeugen gevoerd werd. Bardoel had in verband met dit alles er op gewezen dat hij veronderstelde dat de zeug uit zijn wei ontsnapt was waarna hij het in zijn zeugenwei heeft geplaatst. Deze veronderstelling lag — zoals door Bardoel wijders aangevoerd — temeer voor de hand omdat de bij de omheining van zijn wei aangetroffen zeug nog niet lang dragend was, wat overeenkwam met de dekdatum van zijn eigen dekboek voor de zeug met het oormerk 113. Verwezen wordt onder meer naar p. 2 van de conclusie van repliek en naar de memorie van grieven p. I onder en II boven.
6
Onjuist is, dat een handelen als i.c. aan de orde met zich brengt dat geen sprake meer zou zijn van schade welke de bewuste zeug heeft veroorzaakt.
7
De handelwijze van Bardoel was, zeker in het licht van de sub (5) gereleveerde omstandigheden, alleszins normaal en begrijpelijk terwijl voorts zijn gedraging geenszins lag buiten hetgeen verwacht kon worden resp. voorzienbaar was toen de bewuste zeug uit het bedrijf van Swinkels uitgebroken of ontsnapt was, en in ieder geval naar redelijkheid de onderhavige schade — te weten de schade die onder de omstandigheden als meer omschreven is teweeggebracht door de ontsnapte zeug van Swinkels — aan laatstgenoemde behoort te worden toegerekend en te zijnen laste behoort te komen, immers geenszins staat in verwijderd verband met Swinkels relatie tot het dier en geenszins uitzonderlijk is gezien de omstandigheid dat Swinkels in zijn wei en in zijn bedrijf een zeug hield die besmet was en kon uitbreken of ontsnappen terwijl de bedrijven van pp. aan elkaar grenzen (r.o. 3 eerst ‘dat’).
II
Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet inachtneming nietigheid met zich brengt, doordat het Hof op de in zijn arrest vervatte en hier als overgenomen te beschouwen gronden heeft beslist als in dit arrest omschreven en wel om een of meer van de redenen die zijn vermeld in het navolgende.
1
Onjuist en onbegrijpelijk is hoe het Hof in r.o. 4 van betekenis voor afwijzing van aansprakelijkheid van Swinkels heeft kunnen oordelen, dat de litigieuze zeug niet uit eigen beweging in contact is gekomen met de varkensstapel van Bardoel.
2
Dit oordeel is onbegrijpelijk onder meer omdat ten processe niet is gebleken of komen vast te staan, dat het lichamelijk contact tussen de zeug en de varkens van Bardoel als zodanig is tot stand gebracht zonder dat deze zich in Bardoels weide is gaan voortbewegen en met de aldaar aanwezige varkens in contact is gekomen.
3
Het oordeel is overigens onjuist omdat voor toepassing van art. 1404 BW niet vereist is, dat de schade ‘uit eigen beweging’ van het dier zou moeten zijn veroorzaakt resp. dat het voor deze aansprakelijkheid noodzakelijk is dat een (zelfstandige) gedraging, activiteit of beweging van het dier aan de orde zou moeten zijn. Het cassatiemiddel in het voorwaardelijk incidenteel beroep luidt (Red.):
De cassatiegrond is schending van het recht. De in dit middel bestreden beslissingen zijn vervat in de r.o. 7.1 en 8 t/m 19, waarnaar hier wordt verwezen. Die beslissingen zijn onjuist om een of meer van de navolgende, zonodig in onderlinge samenhang, te beoordelen redenen.
a
Het Hof heeft in r.o. 7.1 overwogen, dat alleen dan anders zou moeten worden geoordeeld indien zou komen vast te staan, dat de besmetting door de zeug van Swinkels reeds eerder is (kunnen) ontstaan en zonder dat daarbij sprake is geweest van enig ander tussenkomend handelen van Bardoel. Mede blijkens r.o. 5 en de r.o. 8 t/m 19, waarin het Hof de gegrondheid van Grief IV van Bardoel heeft onderzocht, is het Hof er kennelijk vanuit gegaan, dat Swinkels wel aansprakelijk kan worden geacht voor de onderwerpelijke schade van Bardoel, indien het door het Hof in r.o. 7.1 bedoelde feit zou komen vast te staan. Hierbij heeft het Hof miskend, dat ook wanneer dat feit zou komen vast te staan en uitgaande van de feiten, die het Hof in r.o. 3 als vaststaand heeft aangenomen, niet kan worden gezegd, dat de schade, waarvan Bardoel vergoeding vordert, door de zeug van Swinkels is veroorzaakt in de zin van art. 1404 BW, waarop de vordering van Bardoel is gebaseerd. Immers leveren die feiten — en de overige stellingen van Bardoel — niet op het verwezenlijken van een gevaar, dat aan de zeug als zodanig eigen is; meer in het bijzonder kan niet gezegd worden, dat het enkele lichamelijke contact tussen de dieren, waardoor de besmetting van de veestapel van Bardoel en zijn schade is ontstaan, de verwezenlijking van een gevaar oplevert, waarvoor de bijzondere aansprakelijkheidsregeling van schade veroorzaakt door dieren is gegeven. Daaraan doet niet af en kan evenmin afdoen, dat het Hof als vaststaand heeft aangenomen, dat voorafgaande aan het in contact komen van de zeug van Swinkels met varkens van Bardoel, deze zeug — met een aantal andere varkens — is uitgebroken of ontsnapt uit het bedrijf van Swinkels.
b
Uit onderdeel a vloeit voort, dat het Hof zich ten onrechte heeft begeven in het onderzoek, waarvan het Hof in r.o. 8 t/m 19 rekenschap heeft gegeven.

Conclusie

A G Mr. Mok 1. De feiten en procesverloop
Beide pp. zijn eigenaar van een agrarisch bedrijf in de, ten noorden van Eindhoven gelegen, gemeente Son en Breugel. De bedrijven, waarin voornamelijk varkens worden gehouden, grenzen aan elkaar.
Op 18 sept. 1978 zijn varkens, die eigendom van Swinkels waren, uit diens bedrijf ontsnapt en een daarvan is in contact gekomen met varkens van Bardoel. Op die datum heerste op het bedrijf van Swinkels een besmettelijke varkensziekte, met als symptoom ‘verwerpen’, dat wil zeggen dat dragende zeugen hun biggen voortijdig en levenloos ter wereld brengen. Diezelfde besmettelijke ziekte is kort na 18 sept. 1978 op het bedrijf van Bardoel geconstateerd, waardoor deze laatste schade heeft geleden. In het bestreden arrest is overwogen dat tussen pp. vaststaat dat de bedoelde besmettelijke ziekte wordt overgebracht door lichamelijk contact tussen de dieren. Ik teken hierbij aan dat daarmee niet bedoeld kan zijn dat dit de enige wijze van overbrenging is, zoals ook uit de feitelijke overweging van de Rb., waarop het Hof zijn overweging kennelijk baseert, is af te leiden (De Rb. heeft uit de stellingen van pp. afgeleid dat beiden van oordeel zijn, dat elk lichamelijk contact van een besmet varken met een ander varken voldoende is om de ziekte aan dit andere varken over te dragen.) Voorts staat vast dat de besmettelijke ziekte, die kort na 18 sept. 1978 op het bedrijf van Bardoel is uitgebroken, is veroorzaakt door het ontsnapte varken van Swinkels, dat met de dieren van Bardoel in aanraking is geweest; het ging hier om een zeug gekenmerkt door een oornummer geel-113.
Bardoel heeft in rechte geeist dat Swinkels hem schadevergoeding, op te maken bij staat, zal voldoen.
De rechtbank heeft vastgesteld dat de op Bardoels bedrijf uitgebroken varkensziekte is veroorzaakt door de ontsnapte zeug geel-113 van Swinkels. Zij heeft vervolgens bij tussenvonnis Bardoel opgedragen te bewijzen dat zeug geel-113 van Swinkels eigener beweging in contact met Bardoels varkens is gekomen. Dit tussenvonnis heeft de Rb. gemotiveerd op de grond dat het feit dat het dier de schade zelfstandig heeft veroorzaakt, essentieel is voor aansprakelijkheid op grond van art. 1404 BW en derhalve door de eisende partij moet worden gesteld en bewezen.
Ter voldoening aan de bewijsopdracht heeft Bardoel drie getuigen voorgebracht. Swinkels heeft daarna twee getuigen doen horen.
De Rb. heeft vastgesteld dat Bardoel niet geslaagd is in het hem opgedragen bewijs. Gebleken was namelijk dat Bardoel de bij Swinkels ontsnapte zeug geel-113 op een bospad achter de bedrijven had aangetroffen en vervolgens in zijn eigen zeugenwei had gebracht, waarschijnlijk omdat hij het dier aanvankelijk voor een van zijn eigen varkens had aangezien. De Rb. heeft daarom de vordering van Bardoel afgewezen.
Bardoel is in appel gegaan bij het Hof ’s Hertogenbosch en heeft daarbij zowel grieven tegen het tussenvonnis (de bewijsopdracht), als tegen het eindvonnis voorgedragen.
Het Hof heeft het appel afgewezen en beide vonnissen van de Rb. bekrachtigd. Het heeft daarbij overwogen dat door de tussenkomst van Bardoel (het in zijn eigen zeugenwei drijven van zeug geel-113 van Swinkels) niet meer gezegd kan worden dat de ziekte is overgebracht door gedragingen van het dier. Om die reden is er ook geen sprake van ‘door het dier veroorzaakte schade’ in de zin van art. 1404 BW. Het Hof achtte dus de vereiste causaliteit afwezig en heeft daarom buiten beschouwing gelaten of de tussenkomst van Bardoel eigen schuld zou kunnen opleveren.
Van belang is nog dat het Hof feitelijk heeft vastgesteld (o.m. aan de hand van door Bardoel ingebrachte foto’s) dat de plaats waar zeug geel-113 zich na haar ontsnapping bevond, en waar Bardoel haar had aangetroffen, zo ver van de zeugenwei van Bardoel verwijderd was, dat lichamelijk contact met de varkens van Bardoel niet mogelijk was. Dat betekent dat zonder de tussenkomst van Bardoel besmetting door direct lichamelijk contact niet kon hebben plaatsgevonden.
Bardoel heeft tegen het arrest van het Hof beroep in cassatie ingesteld, onder aanvoering van twee middelen. Swinkels heeft voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie ingesteld, onder aanvoering van een middel.
Ik teken nog aan dat uit de gedingstukken, i.h.b. het vonnis van de Rb., is af te leiden dat beide pp. voor de eventueel geleden schade (in het geval van Swinkels: uit wettelijke aansprakelijkheid) verzekerd zijn. Ik veronderstel derhalve dat assuradeuren de werkelijke belanghebbenden bij het geschil zijn. 2. Aansprakelijkheid voor door dieren aangerichte schade
De rechtspraak over art. 1404 BW, waarin de aansprakelijkheid voor door dieren aangerichte schade is geregeld, heeft een nieuwe wending genomen bij het zogenaamde stierkalf-arrest van 1980 (HR 7 maart 1980, NJ 1980, 353, m.nt. G.J. Scholten, AA 1980, p. 575, m.nt. W.C.L. van der Grinten. Zie hierover A.J.O. van Wassenaer van Catwijck in WPNR 1980, nr. 5539, p. 785 en 5540, p. 801; J. Rombach in WPNR 1980, nr. 5541, p. 813 en 5542, p. 825. Voorts Asser-Rutten, De verbintenis uit de wet (Asser-Serie 4-III), 6e dr. 1983, p. 175 en C.J.H. Brunner in Onrechtmatige daad (losbl.), IV nr. 23–24, p. IV-16 e.v.)
Daarin heeft uw Raad, mede maar niet uitsluitend anticiperend op art. 6.3.2.8 NBW, beslist dat hier een risico-aansprakelijkheid geldt. (Zie voor de vroeger in de rechtspraak aanvaarde opvatting Brunner, t.a.p. nr. 23 en de aldaar in nr. 21 aangehaalde literatuur. Voorts de conclusie van mijn ambtgenoot Franx bij het stierkalf-arrest.)
In de onderhavige zaak is de uit het stierkalf-arrest blijkende nieuwe opvatting over de aard van de aansprakelijkheid uit art. 1404 BW als gegeven aanvaard. De Rb. Den Bosch heeft in haar tussenvonnis van 30 jan. 1981, dat door het bestreden arrest is bevestigd en waarnaar dit arrest verwijst, overwogen dat art. 1404 risico-aansprakelijkheid vestigt, derhalve aansprakelijkheid buiten schuld. De aard van de aansprakelijkheid ex art. 1404 is daarmee in deze zaak niet meer aan de orde. Het geschil heeft betrekking op andere (zij het daarmee nauw verband houdende) rechtsvragen, i.h.b. op de vraag naar het vereiste causaal verband.
3
Causaal verband
Gaat men de oorzaken na, die tot de besmetting van de varkensstapel van Bardoel hebben geleid, dan treft men de volgende elementen aan:
a
op het bedrijf van Swinkels heerste een besmettelijke ziekte, leidend tot ‘verwerpen’. Uit de vastgestelde feiten is af te leiden dat tussen de varkens van Swinkels onderling contact mogelijk was, zodat alle dieren besmet zouden kunnen zijn. Een van die dieren, zeug geel-113, is uit de bedrijfsterreinen van Swinkels ontsnapt (bestreden arrest, r.o. 3, tweede streepje). Rb. en Hof hebben feitelijk vastgesteld dat dit dier drager van ziektekiemen was.
b
Zeug geel-113 is door Bardoel, na op een bospad op enige afstand van zijn bedrijf te zijn aangetroffen, bij zijn eigen varkensstapel gebracht (r.o. 4).
c
Zeug geel-113 van Swinkels heeft door lichamelijk contact met de varkens van Bardoel de ziektekiemen op laatstbedoelde varkens overgebracht. Uit r.o. 7 zou men kunnen afleiden dat het Hof de besmetting als gevolg aanziet. Het lijkt mij zuiverder de door Bardoel geleden schade als het gevolg te beschouwen en de besmetting als een van de oorzaken daarvan.
Er is hier sprake van een keten van oorzaken, waarbij elk van de schakels een noodzakelijk element vormt. (Vgl. A.R. Bloembergen en G.J. de Groot in Onrechtmatige daad (losbl.), nrs. I-309–313, p. I-366b e.v.) Het Hof heeft nu gemeend dat de causaliteitsketen doorbroken is door de tussenkomst van Bardoel. Ik stelde reeds dat er in deze zaak een nauwe samenhang bestaat tussen de causaliteitsvraag die in cassatie in geschil is en de vraag naar de aard van de aansprakelijkheid die in cassatie niet in geschil is. Doordat het Hof geoordeeld heeft dat de causaliteitsketen verbroken was viel de door Bardoel geleden schade buiten de risicosfeer van Swinkels.
Middel I stelt in essentie dat het Hof een onjuist begrip causaliteit heeft gehanteerd.
In dit verband zou ik allereerst willen wijzen op een onderscheid dat Langemeijer (G.E. Langemeijer, Causaliteit und kein Ende in Gratia Commercii (A. van Oven-bundel), 1981, p. 118.) op het stuk van causaliteit heeft gemaakt tussen verschillende groepen gevallen van risico-aansprakelijkheid:
enerzijds gevallen waar de aansprakelijkheidsnorm haar rechtvaardiging vindt in het verband van de schade met een activiteit, die op zich zelf meer gevaren meebrengt dan er zonder haar zijn — het motorisch verkeer is hier het treffende voorbeeld — anderzijds die aansprakelijkheid waarvoor zich geen sterkere rechtsgrond laat aanvoeren dan deze zwakke: dat de aansprakelijke persoon altijd nog iets meer kans heeft tegen de schade te waken dan het slachtoffer, voorbeeld: de aansprakelijkheid voor dieren, die door het arrest van 7 maart 1980, NJ 553 tot een risico-aansprakelijkheid is gestempeld.
De betekenis van de onderscheiding ligt, zo blijkt uit het verband, in de causaliteit. Bij gevallen van de eerste groep zullen de gevolgen eerder aan de risico-factor worden toegerekend (in de zin van art. 6.1.9.4 NBW) dan bij gevallen van de tweede groep.
De weergegeven onderscheiding acht ik verhelderend, maar het zonder meer onderbrengen van de aansprakelijkheid voor dieren in de tweede groep (waartoe het stierkalf-arrest wel de inspiratie zal hebben gegeven) te rigoureus. De raadsman van eiser heeft reeds gewezen op het verschil tussen een schoothondje (dat bij voorbeeld door plotseling oversteken een verkeersongeval veroorzaakt) en de bloedhond (die een slachtoffer bijt). In de onderhavige zaak zou ik menen dat men het heersen van een besmettelijke varkensziekte, zoals op het bedrijf van Swinkels het geval was, kan kenschetsen als een situatie die op zich zelf meer gevaren meebrengt dat er zonder haar zijn.
De beslissende vraag is of men het gevolg (de schade van Bardoel) mag toerekenen aan het ontsnappen van het zieke varken van Swinkels, waarbij deze laatste omstandigheid tot de risicosfeer van Swinkels gerekend moet worden. Die vraag dient beantwoord te worden aan de hand van de door de HR aanvaarde causaliteitsleer van de toerekening naar redelijkheid (Vgl. Asser-Rutten, De verbintenis in het algemeen (Asser-serie 4–I), 6e dr. 1981, p. 203; Bloembergen/De Groot, t.a.p., nr. 315a. p. I-368b. Zie voorts vooral ook de conclusies van mijn ambtgenoot Ten Kate bij HR 14 jan. 1977, NJ 1977, 340 (p. 1123 r.k.), HR 7 dec. 1979, NJ 1980, 170 (p. 556 l.k.) en HR 25 maart 1983, RvdW 1983, 64 (ad onderdeel 2.1.), alsmede die van mijn ambtgenoot Franx bij HR 8 jan. 1982, NJ 1982, 614 (p. 2145 r.k.)). Daarbij is onderscheid te maken tussen schuldaansprakelijkheid en risico-aansprakelijkheid; een onderscheid dat door Schoordijk als ‘rechtspolitiek geladen’ is aangeduid (H.C.F. Schoordijk, Het algemeen gedeelte van het verbintenissenrecht naar het Nieuw Burgerlijk Wetboek, 1979, p. 240.) Het stierkalf-arrest sprak over aansprakelijkheid ‘voor door het dier veroorzaakte schade’ (= vrijwel letterlijk art. 1404), zonder nader in te gaan op wat in dit verband onder ‘veroorzaken’ dient te worden verstaan. Over die vraag is echter meer te vinden in het arrest-Amercentrale (HR 13 juni 1975, NJ 1975, 509, m.nt. G.J. Scholten, ook geannoteerd door A.R. Bloembergen in Bouwrecht 1975, p. 695, i.h.b. p. 697. Zie voorts G.H.A. Schut in Themis 1978, p. 386.)
Het in dit arrest over art. 1405 voorkomende sleutelbegrip over causaliteit bij risico-aansprakelijkheid is ‘typische gevolgen van de instorting van het desbetreffende gebouw’ (p. 1624, r.k.).
Vgl. men nu art. 1404 met art. 1405, dan komt de eigenaar van het dier (Of degene die zich van het dier bedient, maar dat is hier niet van belang. Het NBW spreekt van de bezitter van het dier.) in plaats van de eigenaar van het gebouw. Als schadeveroorzakende factor komt het dier in plaats van de (gehele of gedeeltelijke) instorting van het gebouw. De geheel uiteenlopende slotpassages van beide artikelen kunnen buiten beschouwing blijven.
Wat derhalve in het arrest-Amercentrale wordt aangeduid als ‘typische gevolgen van de instorting’, wordt in het verband van art. 1404 typische gevolgen van (de activiteit) van het dier. Welke gevolgen als typisch zijn te beschouwen, hangt van het geval af, waarbij ik verwijs naar de al behandelde door Langemeijer gemaakte onderscheiding. Een typisch gevolg van het bezit van dieren met een besmettelijke ziekte lijkt mij dat deze dieren de besmetting kunnen overbrengen; dat is immers het kenmerk van besmettelijkheid. Met name in een geval als het onderhavige waarin de besmetting door contact tussen dieren kan worden overgebracht dient de bezitter van zulke dieren, wil hij schade voorkomen, zijn dieren van die van andere geisoleerd te houden. Ontsnapt zo’n dier dan toch, dan kan het typische gevolg intreden, waarbij sinds het stierkalf-arrest niet doorslaggevend is of de bezitter schuld heeft aan de ontsnapping van het dier. Wel is verdedigd dat naar mate de schuld aan het schadeveroorzakend gebeuren zwaarder is, ruimere toerekening van schade meer gerechtvaardigd is (C.J.H. Brunner in Verkeersrecht, 1981, p. 215, r.k. In dezelfde geest: Langemeijer, t.a.p. (zie noot 5) en Schut, t.a.p. (zie noot 8), p. 402.) In hoeverre Swinkels i.c. schuld had aan de ontsnapping van zeug geel-113 is niet onderzocht.
Vervolgens komt de vraag aan de orde of de feitelijke overweging in r.o. 16 van het bestreden arrest beslissend zou kunnen zijn. Het Hof heeft daarin, zoals reeds bleek, vastgesteld dat vanaf de plaats waar Bardoel de zeug van Swinkels had aangetroffen, die zeug geen lichamelijk contact met de zich in bedoelde zeugenwei van Bardoel bevindende varkens kon hebben. Het komt mij voor dat deze omstandigheid niet tot doorbreking van de oorzakelijkheidsketen behoeft te leiden. Het zou anders zijn indien was komen vast te staan dat de zeug, na haar ontsnapping, zonder menselijke hulp op geen enkele plaats kon komen van waar contact met andere varkens, m.n. die van Bardoel, mogelijk zou zijn. Het zou denkbaar zijn geweest het dier, na zijn ontsnapping van de terreinen van zijn eigenaar, uitsluitend plaatsen had kunnen bereiken waar zich geen varkens van anderen bevonden en die van de terreinen waar dat wel het geval was waren gescheiden door een sloot. Zou Bardoel nu een vlonder over die sloot hebben gelegd om het varken in zijn eigen zeugenwei te brengen, dan zou voor de beslissing van het Hof (geen oorzakelijk verband) meer te zeggen zijn. In die veronderstelling zou de oorzakelijkheidsketen overigens niet door de tussenkomst van Bardoel verbroken zijn, maar door de aanwezigheid van de sloot. De vastgestelde feiten zijn echter anders dan de hier veronderstelde. Uit het bestreden arrest of uit andere gedingstukken blijkt niet dat het ontsnapte varken zonder menselijke hulp niet op plaatsen kon komen vanwaar contact met de varkens van Bardoel mogelijk was.
Uit het bovenstaande volgt dat ik de opvatting van het Hof, inhoudend dat de tussenkomst van Bardoel de oorzakelijkheidsketen heeft doorbroken, niet deel. Naar mijn inzicht is het Hof op het stuk van de causaliteit van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan en keert middel I zich hiertegen terecht.
4
Eigen schuld
Het bestaan van een risico-aansprakelijkheid doet niet af aan de mogelijkheid van degene die aansprakelijk wordt gesteld om zich te beroepen op eigen schuld bij de benadeelde, aldus is in het stierkalf-arrest uitdrukkelijk overwogen (Vgl. Van Wassenaer van Catwijck, Eigen schuld, diss. Leiden 1971, p. 162 e.v.) Het Hof heeft de vraag of er sprake was van eigen schuld buiten beschouwing gelaten (r.o. 6) en in zijn opvatting ook terecht. Foutenafweging komt eerst aan de orde na de beslissing over de causaliteit (Zie de conclusie van mijn ambtgenoot Ten Kate bij HR 14 okt. 1983, RvdW 1983, 164(NJ 1984, 47 m.nt. WHH; Red.) (sub 77 en 88). Zie voorts H. Drion in 2000 Weken rechtspraak (Wijckerheld Bisdom-bundel) 1978, p. 34/5.) In de hierboven verdedigde opvatting zal na vernietiging verwijzing moeten volgen ten einde te onderzoeken of eigen schuld van Bardoel de schadeplicht van Swinkels uitsluit, dan wel deze beperkt.
5
Uit eigen beweging
In het bestreden arrest (r.o. 4) is overwogen dat Swinkels, verwijzend naar zijn stellingen in prima, naar voren heeft gebracht dat de zeug niet uit eigen beweging in contact is gekomen met de varkensstapel van Bardoel. Bardoel daarentegen heeft verdedigd dat de zeug eigener beweging naar zijn bedrijf was gekomen. De Rb. heeft Bardoel (volgens het Hof terecht en op goede gronden) met het bewijs van die stelling belast. Vervolgens heeft de Rb. geoordeeld dat Bardoel niet in het hem opgedragen bewijs was geslaagd en het Hof heeft de appelgrief, die Bardoel tegen die beslissing heeft gericht, verworpen. Ten processe staat derhalve vast dat de zeug niet uit eigen beweging met de varkens van Bardoel in contact is gekomen.
Middel II heeft op die vaststelling betrekking. Aan onderdeel 1 ga ik voorbij, aangezien dit op een onjuiste lezing berust. Het keert zich namelijk tegen hetgeen het Hof in r.o. 4 van betekenis zou hebben geacht, maar deze overweging bevat slechts een weergave van stellingen van Swinkels.
Onderdeel 2 acht het oordeel van het Hof onbegrijpelijk, onder meer omdat ten processe niet zou zijn gebleken of komen vast te staan dat het lichamelijk contact tussen de zeug en de varkens van Bardoel als zodanig is tot stand gebracht zonder dat de zeug zich in Bardoels weide is gaan voortbewegen.
Naar het mij voorkomt berust ook deze grief op onjuiste lezing van het bestreden arrest. Het Hof heeft niet gedoeld op een beweging van de zeug geel-113, nadat deze in de weide van Bardoel was gebracht, maar op beweging van het dier naar die weide toe. De Rb. had immers, volgens het Hof terecht, Bardoel met het bewijs belast dat het dier eigener beweging naar de afrastering (nl. van Bardoels grond) was gekomen.
Onderdeel 3 noemt het onjuist dat het Hof eventuele eigen beweging van het dier in zijn oordeel heeft betrokken, omdat het voor toepassing van art. 1404 BW niet vereist is, dat de schade ‘uit eigen beweging’ van het dier is veroorzaakt; evenmin is voor deze aansprakelijkheid noodzakelijk dat er een zelfstandige gedraging, activiteit of beweging van het dier zou zijn geweest.
Ook hierin kan ik de steller van het middel niet volgen. Zoals ik het bestreden arrest lees, heeft het Hof een eigen beweging van het dier niet relevant geacht voor de aansprakelijkheid uit art. 1404 als zodanig, doch slechts als schakel in de oorzakelijkheidsketen. Of dit laatste juist is kwam in de vorige paragraaf, bij de behandeling van middel I, reeds aan de orde.
Het komt mij derhalve voor dat middel II in al zijn onderdelen vergeefs is voorgesteld.
Of eigen beweging van het dier al dan niet relevant is, is nauw verwant met de vraag die in het incidentele middel aan de orde wordt gesteld en die betrekking heeft op de omvang van de aansprakelijkheid wegens door dieren veroorzaakte schade in gevallen als de onderhavige.
6
Door dieren overgebrachte besmetting en de aansprakelijkheid uit art. 1404 BW
De gegrondbevinding van het eerste principale middel brengt mee dat ook het voorwaardelijk voorgestelde incidentele middel aan de orde komt. Dit middel mondt uit in de stelling dat het Hof zich ten onrechte heeft begeven in een onderzoek waarvan het in de r.o. 8 tot en met 19 rekenschap heeft gegeven.
Verweerders raadsman heeft bij pleidooi gewezen naar de omgrenzing die in de toelichting van Meijers, (Van Zeben, Parlementaire geschiedenis NBW, Boek 6, p. 763.) verwijzend naar de heersende opvatting hier te lande en elders, (In een voetnoot verwijst Meijers naar Franse, Zwitserse en Duitse schrijvers.) is gegeven bij art. 6.3.11 van het ontwerp-Meijers, thans art. 6.3.2.8. Ik merk hierbij op dat het beroep op de toelichting-Meijers terzake dienende is, omdat na het stierkalf-arrest kan worden aangenomen dat hetgeen geldt voor art. 6.3.2.8 NBW ook van toepassing is voor art. 1404 van het huidige BW.
Meijers stelt dat de grondslag voor de aansprakelijkheid voor dieren het gevaar is dat in zoverre in ieder dier schuilt, dat de eigen energie een onberekenbaar element bevat. Alleen als dit gevaar zich verwezenlijkt behoort de bijzondere aansprakelijkheidsregel voor dieren te gelden. De consequentie daarvan is dat deze bijzondere aansprakelijkheid in twee groepen van gevallen niet toepasselijk is, nl.:
a
‘wanneer het lichaam van het dier louter object is van krachten die van buiten komen, zonder dat de eigen energie van het dier als levend wezen enige rol heeft gespeeld’; (Meijers citeert hier K. Oftinger, Schweizerisches Haftpflichtrecht, II, 1, p. 212.)
b
‘… in gevallen, waarin het dier als instrument handelt van de persoon, die hem berijdt of leidt. In die gevallen is niet krachtens het onderhavige artikel degene die het dier onderhoudt aansprakelijk voor de toegebrachte schade, maar, indien deze onrechtmatig handelde, de persoon die het dier leidde en diens meester, indien hij als ondergeschikte optrad.’
Met verweerders raadsman lijkt het mij duidelijk dat uitzondering b. — het dier werd als instrument van de mens gebruikt — hier niet aan de orde is. (Het is denkbaar dat onderdeel 3 van principaal middel II op dit geval ziet. Er zou dan een additionele reden zijn om het af te wijzen.) De genoemde raadsman oordeelt echter anders over uitzondering a. Hij meent dat ‘het dier als volstrekt passief vehikel bij het overbrengen van een ziekte op mens of dier’ niet onder de werking van art. 1404 en art. 6.3.2.8 valt. De pleitnota vervolgt dan:
Dat is precies de casuspositie, die zich hier voordoet. Er is immers niets gesteld of gebleken omtrent enig uitzonderlijk gedrag van de zeug, in verband met het veroorzaken van de schade. Het heeft geen mens of dier gebeten. Het heeft zich gewoon bij haar soortgenoten gevoegd (…).
Het enkele contact met de andere dieren was voldoende voor het overbrengen van de ziekte (…).
Wanneer de schade is veroorzaakt door een besmettelijke ziekte, die door een dier is overgebracht, is dat dier strikt genomen niet de veroorzaker van de schade, maar zijn dat de bacterien of bacillen of een ander agens, dat kenmerkend is voor die ziekte. De rol van het dier, dat de ziekte overbrengt is volkomen passief en niet kenmerkend voor het gedrag als dier. Dat geldt in het bijzonder voor die gevallen, waarin de besmetting ook op andere wijze kan worden overgebracht, bij voorbeeld door de wind, door andere dieren, die in het wild leven, door de mens e.d.
(…)
Dat verklaart tevens, waarom hier sprake kan zijn van risico’s, die voor een ieder bestaan en die niet typisch liggen in de sfeer van de eigenaar van het dier, dat de besmetting heeft overgebracht.
Dat de besmetting ook anders dan door lichamelijk contact tussen de dieren kan worden overgebracht is in de feitelijke instanties niet aan de orde geweest. Het komt mij echter voor dat Swinkels zich niet daarop als zodanig wil beroepen (in dat geval zou er sprake zijn van een ongeoorloofd novum), doch dat dit slechts een illustratie is dat niet de varkens de besmetting overbrengen, doch de ziektekiemen. Die kiemen zijn dan, in de woorden van de toelichting-Meijers, krachten die van buiten komen en waarvan het lichaam van het varken louter een object is. Ik merk overigens op dat ik de stelling van Swinkels in elk geval juist zou achten indien de besmette varkens zich afgezonderd op diens bedrijf hadden bevonden, waar de besmetting zou zijn overgebracht door bij voorbeeld de wind, vogels e.d. In dit verband wijs ik op het tweede (beperkende) gedeelte van art. 6.3.2.8 NBW (Van Zeben, t.a.p. (zie noot 13), p. 764/5 (ad 4).)
Aansprakelijkheid voor besmetting door dieren ten gevolge van direct lichamelijk contact is in Duitsland afgewezen. Daarbij is echter te bedenken dat paragraaf 833 BGB een element van schuldaansprakelijkheid bevat. (Reichsgericht 19.10.1912, RGZ 80, 237; vgl. Soergel-Siebert, BGB, 10. Aufl. 1969, 3-II, p. 1068.) Oftinger, (T.a.p. (zie noot 15), p. 213.) waarnaar, zoals bleek, de toelichting-Meijers verwijst, lijkt aansprakelijkheid van de bezitter van een dier voor besmetting door dat dier, eveneens af te wijzen, al blijkt niet duidelijk of hij het ook heeft op besmetting door direct lichamelijk contact. Voor het Franse recht verdedigt Mazeaud-Tunc dat besmetting onder art. 1385 CC valt, (Mazeaud-Tunc, Responsabilite civile (II), nr. 1118, p. 175/6. R. Savatier, Traite de la responsabilite civile, I, 1951, no. 407, p. 514.) met de voor het onderhavige geval interessante aanduiding in noot 1, tweede streepje, dat Savatier daar anders over denkt, behalve voor besmetting door direct lichamelijk contact.
Ik maak nog twee opmerkingen. De eerste is dat het natuurwetenschappelijk juist mag zijn dat de besmetting niet door het varken is overgebracht, maar door de ziektekiemen. Dat lijkt mij echter niet beslissend, omdat de natuurwetenschappelijke oorzaak niet met de juridische behoeft samen te vallen. Ter vergelijking noem ik het voorbeeld van een verhuizer die een kist optakelt, die niet goed is bevestigd, ten gevolge waarvan deze naar beneden valt en schade aanricht. Hij zou natuurwetenschappelijk dan kunnen aanvoeren dat het naar beneden vallen niet door de lacuneuze bevestiging, doch door de zwaartekracht is veroorzaakt, maar het lijkt mij duidelijk dat juridisch die verklaring niet geaccepteerd zal worden. In de tweede plaats komt het mij voor dat het niet, althans niet helemaal, juist is dat de eigen energie van het dier geen rol heeft gespeeld. Doordat kennelijk de afrastering van de terreinen van Swinkels niet voldoende was, heeft het dier zich buiten deze terreinen kunnen begeven en daardoor ontstond de mogelijkheid van besmetting door lichamelijk contact. Er is hier een kenmerkend verschil tussen een dier en een plant, doordat een dier zich zelfstandig kan verplaatsen en daarbij speelt zijn eigen energie een rol. Zie i.c. de feitelijke vaststelling door het Hof in r.o. 7.1.
Volledigheidshalve wijs ik er nog op dat volgens de toelichting-Meijers (Van Zeben, t.a.p. (zie noot 13).) een bacterie of virus zelf niet als dier wordt beschouwd en dat daarvoor dus geen aansprakelijkheid uit art. 6.3.2.8 (of art. 104) bestaat. Voor een zaak als de onderhavige lijkt dit mij echter niet relevant, mede omdat ik niet wil uitsluiten dat ook aansprakelijkheid van de eigenaar van het varken zou kunnen bestaan wanneer de besmetting plaats vindt via ongedierte dat door direct contact tussen de varkens kan overspringen.
In mijn, hierboven uiteengezette, opvatting is het incidentele middel niet gegrond.
7
Conclusie
In het principaal beroep concludeer ik, wegens gegrondbevinding van middel I, tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof. In het incidenteel beroep concludeer ik tot verwerping daarvan. Voorts concludeer ik tot veroordeling van verweerder in de kosten, die op het geding in cassatie zijn gevallen.

Noot

1
In de Nederlandse rechtsliteratuur wordt de vraag of schade, veroorzaakt door ziekte van een dier, onder de aansprakelijkheidsregeling van art. 1404 valt, niet besproken. Rb. en Hof namen in de onderhavige zaak zonder verdere motivering aan, dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord. De HR beantwoordt de vraag ontkennend. Hij grondt dit oordeel op de door hem aangenomen grondslag van de aansprakelijkheid ex art. 1404. Grondslag is het gevaar dat schuilt in de eigen energie van het dier en het onberekenbare element dat in de energie ligt opgesloten. De HR herhaalt met een iets andere tournure hetgeen Meijers schrijft in zijn toelichting op de bepaling voor aansprakelijkheid voor dieren in het NBW. Meijers schreef: ‘Grondslag voor de aansprakelijkheid voor dieren is immers het gevaar dat in zoverre in ieder schuilt, dat de de eigen energie van het dier een onberekenbaar element bevat’ (Parl. Gesch. Boek 6, p. 763).
De HR neemt aan dat het overbrengen van een besmettelijke ziekte door een dier buiten de grondslag valt. Ik meen dat deze conclusie goed verdedigbaar is. Niet de eigen energie van het dier doet de schade ontstaan. De advocaat-generaal Mok oordeelt hierover anders. Deze andere visie van Mok komt hieruit voort dat hij zich laat leiden door hetgeen Meijers met zoveel woorden de twee consequenties van de grondslag noemt. Hij meent dat het geval van besmetting door lichamelijk contact niet valt onder de door Meijers genoemde gevallen waarin de bijzondere aansprakelijkheid voor dieren niet bestaat. Aan de door Meijers voorgedragen en thans door de HR aanvaarde grondslag kunnen echter nog andere consequenties worden verbonden.
Een nadere motivering voor zijn oordeel dat de eigenaar van het dier niet ex art. 1404 aansprakelijk is voor door het dier overgebrachte besmetting, geeft de HR in de laatste alinea van 3.2. In deze alinea refereert de HR duidelijk aan de tekst van artikel 6.3.2.8. Volgens 6.3.2.8 is de bezitter van het dier aansprakelijk, tenzij ook indien hij de gedraging van het dier, waardoor de schade werd toegebracht, in zijn macht zou hebben gehad, aansprakelijkheid op grond van de vorige afdeling zou hebben ontbroken. De HR motiveert in feite waarom bij toepassing van art. 6.3.2.8 aansprakelijkheid zou ontbreken. De tenzij-regel van het artikel beschouwt de HR kennelijk als een regel van het huidige recht.
Zie voor de opvattingen in Duitsland en Frankrijk de conclusie van de A G. Hij vermeldt dat Savatier hierover anders denkt dan Mazeaud-Tunc. De desbetreffende passage in Mazeaud-Tunc luidt: ‘Mais l’article 1385 joue quelle que soit la nature du dommage: par exemple lorsqu’un animal communique une maladie contagieuse ou importune les voisins’ (deel II, 1970, p. 176). Savatier schrijft: ‘Quand l’animal communique une maladie par une morsure, ou par un autre contact actif, l’art. 1385 doit s’appliquer. Mais nous l’ecarterions pour la simple transmission d’une epidemie ou d’une contagion, le role de l’animal y etant passif’.
2
De HR stelt, dat de eigenaar in beginsel niet aansprakelijk is. Waarop de HR doelt met deze beperking ‘in beginsel’ blijkt uit de tweede alinea van 3.2. Indien het dier aan een mens of een ander dier letsel toebrengt en de besmetting een bijzonder gevolg van het letsel is, is de eigenaar aansprakelijk voor de schade ten gevolge van de besmetting. Grondslag voor de aansprakelijkheid is en blijft de eigen energie — met zou kunnen zeggen — de eigen gedraging van het dier. De bijzondere aansprakelijkheid van de eigenaar bestaat slechts indien de eigen gedraging — direct — of indirect — letsel aan mens of dier toebrengt; dit letsel zal zijn een verwonding. In de leer van de HR moeten nu twee gevallen worden onderscheiden. De verwonding heeft als gevolg een besmetting; de eigenaar is aansprakelijk, immers het gevaar waarop art. 1404 betrekking heeft, wordt verwezenlijkt. Het tweede geval is dat niet de verwonding de besmetting veroorzaakt, doch dat de besmetting zich ook zou hebben voorgedaan indien het dier zich ‘netjes’ zou hebben gedragen. Laat ik een voorbeeld geven. Ik laat mijn hond dekken. Het dier heeft een besmettelijke ziekte die mij onbekend is en van welke onbekendheid mij geen verwijt kan worden gemaakt. Bij het dekken bijt de hond zijn partner, waardoor deze wordt gewond en een dierenarts te hulp moet worden geroepen. De partner wordt voorts besmet, doch deze besmetting is het gevolg van het ‘normale’ lichamelijke contact. Voor de verwonding is de eigenaar van het dier op grond van art. 1404 aansprakelijk, niet voor de besmetting.
3
De vraag kan worden gesteld of dit resultaat bevredigend is. Hierover kan en zal waarschijnlijk verschillend worden gedacht. Er zullen er wellicht zijn die menen, dat de risico-aansprakelijkheid van de eigenaar — in het NBW de bezitter — van het dier verder zou moeten gaan. Wie het dier houdt, moet opkomen voor schade die door gedragingen van het dier of door de defectueuze gezondheidstoestand van het dier wordt veroorzaakt. Een variant op deze zienswijze vindt men in de conclusie van de A G. Wel aansprakelijkheid van de eigenaar indien besmetting ontstaat door lichamelijk contact, niet indien het overbrengen van de besmetting meer indirect gebeurt, bijv. door vogels of door de wind.
De rechtspolitieke vraag hoever de aansprakelijkheid van de eigenaar — bezitter — moet gaan, is niet met een logische redenering te beantwoorden. Het gaat over de keuze van het uitgangspunt. Neemt men als uitgangspunt dat aansprakelijkheid in beginsel moet bestaan wegens schuldig onrechtmatig handelen of kiest men als uitgangspunt dat de gelaedeerde zoveel mogelijk schadeloos moet worden gesteld. Bij de laatste keuze is zeker verdedigbaar dat voor toerekening van de schade aan een ander voldoende grond bestaat indien de schade een gevolg is van de ziekte van het dier waarvan deze ander eigenaar of bezitter is. Het arrest van de HR kan aldus worden verstaan, dat de HR — m.i. terecht — aanneemt, dat de wetgever van het NBW voor het eerste uitgangspunt heeft gekozen.
4
Het arrest is belangrijk, omdat het een duidelijke uitspraak doet over een bepaald aspect van de risico-aansprakelijkheid voor dieren. Het is een beslissing, niet alleen voor het geldende, doch ook voor het komende recht. Realiter analyseert de HR art. 6.3.2.8. Het resultaat van zijn analyse wordt tot geldend recht verklaard.
5
De opbouw van het arrest verdient de aandacht. De HR vangt niet aan met een bespreking van de cassatiemiddelen, doch met vooropstelling hoe art. 1404 moet worden verstaan. Uit deze vooropstelling volgt dat de vordering van Bardoel terecht is afgewezen, doch dat dit op geheel andere grond had moeten geschieden dan rechtbank en Hof dit hebben gedaan. Met de cassatiemiddelen in het principale beroep wordt vervolgens korte metten gemaakt. Het eerste middel en de eerste twee onderdelen van het tweede middel worden niet onderzocht omdat Bardoel hierbij geen belang heeft. Het derde onderdeel vindt zijn weerlegging in de vooropstelling. De HR laat zich voorts uit over het middel in het incidentele beroep dat slechts voorwaardelijk is ingesteld. Dit incidenteel beroep komt formeel niet aan de orde, doch de HR vermeldt dat het op zichzelf juist. Ik meen dat deze inrichting van het arrest de inzichtelijkheid en duidelijkheid van de beslissing ten goede komt.