Arresten & jurisprudentie

'Elk arrest en alle jurisprudentie die je zoekt compleet online' – Het Arresten en jurisprudentie blad

• Home

Warning: Parameter 1 to ep_exclude_pages() expected to be a reference, value given in /usr/home/deb24219/domains/arresten.com/public_html/wp-includes/plugin.php on line 166

HR 05-12-2003, NJ 2004, 340 Arrest Rabobank/Fleuren c.s. (Golfbaan arrest)

HR 05-12-2003, NJ 2004, 340 Arrest Rabobank/Fleuren c.s. (Golfbaan arrest)

NJ 2004 , 340
Hoge Raad
5 december 2003, nr. C02/167HR
(Mrs. R. Herrmann, H.A.M. Aaftink, O. de Savornin Lohman, A. Hammerstein, P.C. Kop; P-G Hartkamp; m.nt. WMK)

m.nt. WMK
RVDW 2003, 187
JOL 2003, 638

Regeling

BW art. 3:108, 117 lid 2, 290, 291, 294; Rv art. 612 e.v.

Essentie

Retentierecht op onroerende zaak; vereiste houderschap; kenbaarheidsvereiste i.g.v. inroepen tegen derde met jonger recht. Schadestaatprocedure: precieze omvang retentierecht.
Een schuldeiser kan slechts een retentierecht op een zaak uitoefenen indien en zolang hij houder van die zaak is in dier voege dat ‘afgifte’ nodig is om de zaak weer in de macht van de schuldenaar of de rechthebbende te brengen; dat geldt ook indien het gaat om een retentierecht op een onroerende zaak met dien verstande dat hier afgifte geschiedt door de zaak te ontruimen. Een retentierecht op een onroerende zaak, dat naar zijn aard niet kenbaar is uit de openbare registers, zal jegens een derde die zijn recht op de zaak heeft verkregen nadat het retentierecht is ontstaan, slechts kunnen worden ingeroepen als de schuldeiser op een ook voor zodanige derde voldoende duidelijke wijze de feitelijke macht over de betrokken zaak uitoefent. Derden met een ouder recht kunnen zich niet op het kenbaarheidsvereiste beroepen; hun positie wordt beschermd door de bepaling van art. 3:291 lid 2 BW. Niet onbegrijpelijk is het dat het Hof het blijkbaar niet nodig heeft geoordeeld de precieze omvang van het retentierecht vast te stellen nu de zaak naar de schadestaatprocedure is verwezen en eerst in dat stadium de precieze omvang van het retentierecht van belang wordt.
Retentierecht op onroerende zaak; vereiste houderschap; kenbaarheidsvereiste i.g.v. inroepen tegen derde met jonger recht. Schadestaatprocedure: precieze omvang retentierecht.

Samenvatting

Het gaat in deze zaak om de vraag of een aannemer zijn retentierecht op een golfterrein kan inroepen tegen de hypotheekhouder met een ouder recht of dat hij dit recht heeft verloren, hetzij omdat hij het terrein heeft ontruimd, hetzij omdat zijn feitelijke macht over dat terrein niet (meer) voor derden kenbaar was. De vordering van de aannemer, strekkende tot vergoeding van de schade, op te maken bij staat, die de hypotheekhouder heeft veroorzaakt door haar te dwingen de feitelijke macht over het golfterrein (en daarmee het retentierecht)op te geven, is door het Hof toegewezen.
Een schuldeiser kan slechts een retentierecht op een zaak uitoefenen, indien hij houder van die zaak is — dat wil zeggen daarover direct of indirect de naar verkeersopvatting, wet en uiterlijke omstandigheden te beoordelen feitelijke macht uitoefent — in dier voege dat, in de terminologie van art. 3:290 BW, ‘afgifte’ nodig is om de zaak weer in de macht van de schuldenaar of de rechthebbende te brengen.
Het houderschap van de schuldeiser eindigt — zoals art. 3:294 naar analogie van art. 3:117 lid 2 meebrengt — niet zolang de zaak niet in de macht van de schuldenaar of de rechthebbende komt. Deze regels gelden ook indien het gaat om een retentierecht op een onroerende zaak, met dien verstande dat hier in de regel de afgifte waardoor de zaak weer in de macht van de schuldenaar of de rechthebbende wordt gebracht, geschiedt door haar te ontruimen. Daarbij dient te worden opgemerkt dat een retentierecht op een onroerende zaak naar zijn aard niet kenbaar is uit de openbare registers en derhalve een bron van onzekerheid kan opleveren voor derden die deze registers met het oog op de rechtstoestand van de onroerende zaak hebben geraadpleegd. Met het oog daarop zal een zodanig retentierecht jegens een derde, die zijn recht op de zaak heeft verkregen nadat het retentierecht is ontstaan, slechts kunnen worden ingeroepen, als de schuldeiser op een ook voor een zodanige derde voldoende duidelijke wijze de feitelijke macht over de betrokken zaak uitoefent. (HR 23 juni 1995, NJ 1996, 216, en HR 6 februari 1998, NJ 1999, 303.)
Het kenbaarheidsvereiste beoogt een derde slechts in die zin tegen het retentierecht te beschermen, dat deze derde op het moment dat hij een recht op de betrokken onroerende zaak wil verkrijgen, bedacht kan zijn op het bestaan van een retentierecht en aldus (zijn tegenprestatie voor) het verkrijgen van dit recht kan afwegen tegen de mogelijkheid dat een retentierecht aan dit recht in de weg komt te staan. Deze ratio van het kenbaarheidsvereiste brengt mee dat derden met een ouder recht zich niet erop kunnen beroepen. Hun positie wordt beschermd door de bepaling van art. 3:291 lid 2, inhoudend dat de schuldeiser het retentierecht ook kan inroepen tegen derden met een ouder recht, indien zijn vordering voortspruit uit een overeenkomst die de schuldenaar bevoegd was met betrekking tot de zaak aan te gaan, of hij geen reden had om aan de bevoegdheid van de schuldenaar te twijfelen.
’s Hofs oordeel dat het retentierecht na september/oktober 1993 is blijven voortbestaan is niet opnbegrijpelijk (zie arrest, rov. 3.5.2; red.).
Blijkbaar heeft het hof het niet nodig geacht om in deze procedure de precieze omvang van het retentierecht vast te stellen. Dit is niet onbegrijpelijk, nu het hof conform de vordering van de aannemer de zaak naar de schadestaatprocedure verwees voor de vaststelling van de omvang van de schade en eerst in dat stadium de precieze omvang van het retentierecht van belang wordt.* [1]

Partijen

Coöperatieve RaboBank Graafschap-West U.A., te Hengelo (Gld), eiseres tot cassatie, incidenteel verweerster, adv. mr. H.D.O. Blauw,
tegen
1.
Jabobus Pierre Maria Gerardus Fleuren, te Brummen,
2.
Henderike Lolkema-Medemdorp, te De Steeg, verweerders in cassatie, incidenteel eisers, adv. mrs. R.S. Meijer en M.B. Esseling.

Tekst

HOF:
4.1
Het gaat er in dit hoger beroep allereerst om of Tuin en Cultuurtechnisch Bureau De Enk BV (hierna: De Enk), als opdrachtnemer van Exploitatiemaatschappij De Stege BV (hierna: De Stege) voor de aanleg van een golfbaan in de gemeente Hengelo (Gld.) gelegen percelen grond jegens de Bank een retentierecht op die percelen kon uitoefenen toen de Bank in de zomer van 1994 op grond van haar hypotheekrecht op een op die percelen verleend recht van erfpacht tot verkoop van dat erfpachtrecht wilde overgaan.
4.2
De rechtbank heeft in de niet bestreden rov 5.4 van het bestreden vonnis met juistheid (zie HR 23 juni 1995, NJ 1996, 216) overwogen:
Wil een schuldeiser een retentierecht op een onroerende zaak kunnen uitoefenen, dan dient hij houder van die zaak te zijn — dat wil zeggen daarover direct of indirect de naar verkeersopvatting, wet en uiterlijke omstandigheden te beoordelen feitelijke macht uit te oefenen — in dier voege dat in de regel (volledige) ontruiming nodig is om de zaak weer in handen van de schuldenaar of de rechthebbende te brengen. Het houderschap eindigt niet zolang de zaak niet in de macht van de schuldenaar of de rechthebbende komt.
4.3
De rechtbank heeft vervolgens de vordering van Fleuren afgewezen, kort gezegd, omdat zij van oordeel was dat De Enk in oktober 1993 het terrein zodanig had ontruimd dat zij daardoor de feitelijke macht over het terrein heeft verloren en dus haar retentierecht heeft prijsgegeven en dat de afsluiting van het terrein in maart 1994 en het daarbij aanbrengen van borden door De Enk, waarin zij wees op haar retentierecht, niet ten gevolge heeft gehad dat De Enk haar retentierecht weer heeft herkregen.
4.4
Met de grieven 3, 4 en 5 komt Fleuren op tegen de beslissing van de rechtbank dat De Enk in oktober 1993 door ontruiming de feitelijke macht over het terrein heeft verloren en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen. Anders dan de rechtbank oordeelde, meent Fleuren dat De Enk in september 1993 niet het werk (grondverzet, drainage, planten en zaaien) heeft stopgezet doch slechts vanwege de slechte weersomstandigheden heeft onderbroken en dat het verwijderen van een deel van het materieel van De Enk in oktober 1993 niet betekende dat De Enk het terrein ontruimde. Zeker nu het ging om een ouder recht van een derde — het op 18 februari 1993 aan de Bank verleende hypotheekrecht op het bedoelde recht van erfpacht — en gelet op de omvang en de aard van het terrein dienen hier voor de vereiste, naar verkeersopvatting, wet en uiterlijke omstandigheden te beoordelen feitelijke macht minder stringente eisen te worden gesteld en was — zo begrijpt het hof Fleuren — het handhaven bij de ingang van het terrein van een schaftwagen van De Enk en twee borden, dat daar door De Enk een werk werd uitgevoerd, op zich doch zeker bezien tezamen met de — door de Bank overigens bestreden — omstandigheid dat door De Enk vanaf maart 1994, toen weers en bodemgesteldheid dat toelieten, op het terrein nog onderhoudswerkzaamheden werden uitgevoerd, voldoende voor het voortbestaan van de feitelijke macht van De Enk na oktober 1993.
4.5
Door de Bank zijn, behoudens bedoelde feitelijke ontruiming, geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit volgt dat het terrein, alvorens zij bij vonnis in kort geding van 7 juli 1994 een veroordeling van De Enk tot verwijdering van de in maart 1994 geplaatste afscheiding met de op het retentierecht wijzende bordjes verkreeg, in de macht van de schuldenaar, in dit geval De Stege, of een rechthebbende is gekomen. Dat het clubhuis door de golfclub in gebruik is genomen speelt te dezen geen rol, omdat dit is verbouwd door een andere aannemer en daarop geen retentierecht werd uitgeoefend. Voldoende gesteld noch gebleken is dat het golfterrein in gebruik is genomen dan wel dat de onvoltooide werkzaamheden daar door de schuldenaar, een rechthebbende of derden zijn voortgezet. Het betwiste gebruik door de golfclub van de reeds voltooide ‘driving range’ vormt daarop mogelijk een uitzondering. Beslissend is derhalve of De Enk het terrein in oktober 1993 heeft ontruimd. De rechtbank heeft immers onbestreden aangenomen dat De Enk tot dan toe over een retentierecht beschikte. In beginsel duurt het retentierecht alsdan voort, tenzij De Enk door ontruiming het houderschap heeft opgegeven. Niet vereist is dat De Enk na oktober 1993 nog feitelijk de mogelijkheid had derden de toegang tot het terrein te ontzeggen.
4.6
Naar het oordeel van het hof komt derhalve geen beslissende betekenis toe aan de verwijdering door De Enk van haar machines en gereedschappen van het terrein en het niet meer inzetten van haar personeel aldaar. Evenmin is van belang dat het, vele hectares grote terrein, net zo als vóór oktober 1993, niet omheind of anderszins afgesloten was. Door de handhaving van de schaftkeet tezamen met de borden met aanduiding dat door De Enk daar een werk werd uitgevoerd heeft geen volledige ontruiming plaatsgehad. Het terrein was niet geheel door De Enk verlaten en de haar opgedragen werkzaamheden aldaar waren zichtbaar nog niet voltooid. Uit de getuigenverklaring van J. Rietveldt, afgelegd in een andere procedure en overgelegd als productie bij de conclusie van dupliek, maakt het hof op dat in ieder geval het inzaaien nog moest plaatsvinden. Gesteld noch gebleken is dat De Enk die zaken na oktober 1993 zonder recht of titel op het terrein aanwezig had. Die uiterlijke, permanent aanwezige omstandigheden, bezien in onderlinge samenhang, wezen veeleer op mogelijke voortzetting van het werk door De Enk dan op het verlaten van het werk. Dat het terrein door derden, zoals leden van de golfclub, wandelaars, ruiters en zelfs motorcrossers kon worden betreden en dat op onvoltooide delen door die leden beweerdelijk reeds een golfbal werd geslagen, doet daaraan niet af, mede omdat het hier kennelijk incidentele omstandigheden betreft.
Daarmee is er naar het oordeel van het hof geen voldoende basis voor de conclusie dat De Enk haar houderschap van het terrein heeft opgegeven. De grieven 3, 4 en 5, tezamen bezien, zijn dan ook gegrond.
4.7
De Bank heeft tegengeworpen dat voortzetting van het houderschap van De Enk in ieder geval voor derden sinds oktober 1993 onvoldoende kenbaar was, zodat om die reden het retentierecht voor De Enk verloren is gegaan.
4.8
De rechtbank heeft in rov 5.3 beslist dat het vereiste dat het houderschap van De Enk voor derden kenbaar is, niet alleen geldt jegens derden, die zijn recht op de zaak heeft verkregen nadat het retentierecht is ontstaan, doch ook relevant is jegens derden die tevoren een recht op de zaak hebben verkregen. Hiertegen komt Fleuren op met de grieven 1 en 2.
4.9
In zijn arrest van 15 februari 1991, NJ 1991, 628 heeft de Hoge Raad met betrekking tot een door een aannemer ter zake van de grond en het daarop door hem gebouwde uitgeoefende retentierecht, als volgt overwogen:
Een zodanig retentierecht — dat niet kenbaar is uit de openbare registers, en derhalve een bron van onzekerheid kan opleveren voor derden die deze registers met het oog op de rechtstoestand van het onroerend goed hebben geraadpleegd — dient echter te worden beperkt tot het geval waarin de schuldeiser die het retentierecht uitoefent, op een ook voor derden voldoende duidelijke wijze de feitelijke macht over het goed uitoefent, zodat feitelijke afgifte, veelal ontruiming, nodig is om deze macht weer op de rechthebbende — hier: de erfpachter — te doen overgaan’.
In zijn arresten HR 23 juni 1995, NJ 1996, 216 en HR 6 februari 1998, 303 spreekt de Hoge Raad slechts over het kenbaarheidsvereiste met betrekking tot derden, die hun recht op de zaak hebben verkregen nadat het retentierecht was ontstaan, doch dit betroffen steeds gevallen waarin het om zodanige derden ging.
4.10
Het hof deelt de opvatting van de rechtbank dat ook wanneer het retentierecht met betrekking tot een onroerende zaak jegens een derde met een ouder recht wordt ingeroepen, evenzeer dit kenbaarheidsvereiste geldt. Met dit kenbaarheidsvereiste wordt beoogd onzekerheden omtrent de rechtstoestand van de onroerende zaak tegen te gaan. Dat is evenzeer een belang van derden met een ouder recht, zoals een bank die de onroerende zaak op grond van haar hypotheekrecht wenst te veilen. Ook voor deze derden moet het, telkens wanneer dit nodig is, mogelijk zijn aan de hand van de feitelijke situatie te beoordelen of de aannemer (nog) als houder heeft te gelden.
4.11
Ook aan dit kenbaarheidsvereiste is echter voldaan, nu het terrein — anders dan in het door de HR op 15 februari 1991 berechte geval — niet in de feitelijke macht van de schuldenaar of een rechthebbende was gekomen, de werkzaamheden nog niet waren voltooid en De Enk de schaftkeet en de beide borden dat zij daar een werk uitvoerde, had gehandhaafd. Ook voor derden was daarmee — permanent — voldoende duidelijk dat de feitelijke macht niet op de schuldenaar of een rechthebbende was overgegaan. Kennelijk was het terrein, dat onder wateroverlast leed, nog niet als golfterrein in gebruik genomen, zulks wellicht met uitzondering van de reeds voltooide ‘driving range’. Bij het gebruik door wandelaars, motorcrossers en zelfs op onvoltooide gedeelten golf spelende leden van de club gaat het om incidentele omstandigheden waaraan bij de toepassing van het kenbaarheidsvereiste slechts een ondergeschikte betekenis kan worden toegekend.
4.12
Weliswaar betoogt Fleuren met de grieven 1 en 2 dus ten onrechte dat bij een beroep door De Enk jegens de Bank op haar retentierecht het vorenbedoelde kenbaarheidsvereiste niet zou gelden, het hof leest daarin mede de klacht dat de rechtbank ten onrechte heeft bevonden dat De Enk na oktober 1993 niet meer op voldoende duidelijke wijze de feitelijke macht over het terrein uitoefende. Die klacht is derhalve gegrond.
4.13
Gelet op het voorgaande, dat tot de conclusie leidt dat De Enk ook na oktober 1993 over een retentierecht beschikte dat zij jegens de Bank kon inroepen, behoeven de grieven 6, 7 en 8, waarmee de gevolgen van het afsluiten van het terrein en het aanbrengen van bordjes, wijzend op het retentierecht, opnieuw aan de orde wordt gesteld, geen bespreking meer. Grief 9 voegt, blijkens de daarbij gegeven toelichting, niets toe aan de voorgaande grieven.
4.14
Het hof zal alsnog de vorderingen van Fleuren en verdere, daartegen door de Bank gevoerde verweren van de Bank bespreken.
Fleuren vordert, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren uitspraak:
a
voor recht te verklaren dat de Bank jegens De Enk onrechtmatig heeft gehandeld door De Enk haar retentierecht op de tot de golfbaan behorende onroerende zaken te ontnemen door haar op grond van het vonnis van de President van de Arrondissementsrechtbank te Arnhem in kort geding ten onrechte gewezen vonnis d.d. 7 juli 1994, te dwingen de feitelijke macht over de percelen van de golfbaan op te geven;
b
de Bank zal veroordelen tot vergoeding aan Fleuren, als rechtsopvolgers van De Enk, van de door De Enk geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
c
de bank zal veroordelen in de kosten van de onderhavige procedure.
4.15
De Bank werpt allereerst op, dat de vordering van Fleuren is verjaard, nu aan de vereisten voor verjaring uit hoofde van artikel 3:310 lid 1 BW reeds op 1 juli 1994 is voldaan en de vordering eerst bij dagvaarding van 6 juli 1999 aanhangig is gemaakt.
Het verweer gaat niet op, omdat de gestelde schade ten gevolge van dit handelen eerst kon intreden, nadat op 7 juli 1994 het voor De Enk ongunstige vonnis in kort geding was gewezen.
4.16
De Bank meent voorts dat van onrechtmatig handelen harerzijds geen sprake is, nu De Enk vrijwillig aan dat vonnis in kort geding, zelfs zonder betekening daarvan, heeft voldaan.
Het betoog van de Bank komt erop neer dat De Enk vrijwillig het retentierecht heeft opgegeven. De Bank miskent daarbij echter dat vanaf het uitspreken van het vonnis op De Enk de verplichting rustte om daaraan te voldoen. Betekening of executiemaatregelen waren daartoe niet vereist.
4.17
De Bank stelt voorts dat De Enk geen schade heeft geleden door het verlies van haar gepretendeerde retentierecht, aangezien haar schade voortkomt uit de betalingsonmacht van De Stege.
Dat verweer snijdt echter geen hout, aangezien het verlies van haar retentierecht voor De Enk ten gevolge kan hebben gehad dat zij geen verhaal vond voor haar onbetaald gebleven vordering op De Stege. Dat retentierecht zou in feite ten gevolge kunnen hebben dat haar vordering, eventueel door derden, geheel of ten dele zou worden voldaan. Het is derhalve aannemelijk dat het verlies van het retentierecht vermogensschade voor De Enk ten gevolge heeft kunnen hebben, zodat aan de vereisten voor het instellen van een schadestaatvordering is voldaan.
4.18
Ten slotte werpt de Bank tegen, dat De Enk niet op rechtsgeldige wijze haar gepretendeerde vordering op de Bank aan Fleuren heeft overgedragen.
4.19
Op dit punt is het volgende van belang.
Een onderhandse akte van cessie van vordering, opgemaakt tussen De Enk en beide appellanten gedateerd 14 maart 1996, overgelegd bij repliek in eerste aanleg, houdt — voor zover van belang — het volgende in:
OVERWEGENDE DAT:
—
De Enk voorwaardelijke vorderingen heeft op respectievelijk de Coöperatieve Rabobank ‘Hengelo-Keijenborg’ BA, alsmede op de besloten vennootschap Exploitatiemaatschappij De Stege BV, Groot Gotink Beheer BV, Christianus Gerardus Maria Wortel en Bart Veen;
—
De aandelen van De Enk zullen worden overgedragen aan Heijmans Bouwbedrijven BV;
—
Heijmans Bouwbedrijven BV geen bezwaar heeft tegen deze overeenkomst van cessie, mits zij door Fleuren en mevrouw Lolkema wordt gevrijwaard tegen aansprakelijkheid in welke vorm dan ook van vorderingen van de hierboven in de considerance vermelde partijen, welke vrijwaring Fleuren en mevrouw Lolkema zullen verlenen;
—
De Enk wenst de in de considerance omschreven voorwaardelijke vorderingen over te dragen aan Fleuren en mevrouw Lolkema, die bereid zijn deze cessie te aanvaarden;
ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT:
Artikel 1
1.1
De Enk draagt bij deze haar in de considerance omschreven voorwaardelijke vorderingen op de in de considerance omschreven rechtssubjecten onder de aldaar vermelde voorwaarde over aan Fleuren en mevrouw Lolkema, met dien verstande dat nog een mededeling als bedoeld in artikel 4 dient te geschieden.
1.2
Fleuren en mevrouw Lolkema aanvaarden bij deze de in lid 1 bedoelde cessie.
(…)
ARTIKEL 4
Fleuren en mevrouw Lolkema zullen ten spoedigste deze cessie meedelen aan de in de considerance vermelde debiteuren en hen ten bewijze van deze mededeling uitnodigen om aantekeningen te plaatsen onder deze akte van cessie en zij zullen de debiteuren in ieder geval een afschrift van deze cessie-akte ter hand stellen.
Deze akte is niet aan de Bank betekend. Bij inleidende dagvaarding is door Fleuren aan de Bank een akte van cessie, opgemaakt tussen dezelfde partijen en gedateerd 5 juli 1999 betekend met de volgende inhoud:
Overwegende:
A
De Coöperatieve Rabobank ‘Hengelo-Keijenborg’ BA heeft onrechtmatig gehandeld jegens De Enk door De Enk, op grond van een kort geding-vonnis van de President van de Arrondissementsrechtbank te Arnhem d.d. 7 juli 1994, te dwingen de feitelijke macht over een golfbaan in aanleg op te geven, waardoor De Enk feitelijk werd gedwongen haar retentierecht op die golfbaan op te geven.
B
Ten gevolge van de door de Rabobank gepleegde onrechtmatige daad heeft De Enk schade geleden die, op grond van de wet, door de Rabobank dient te worden vergoed.
C
De Enk heeft door middel van een akte van cessie d.d. 14 maart 1996 onder andere haar vordering op de Rabobank gecedeerd aan Fleuren en Lolkema. Teneinde eventuele onduidelijkheden en/of gebreken in voornoemde overeenkomst van cessie weg te nemen wensen De Enk, Fleuren en Lolkema de cessie van de vorderingen van De Enk op de Rabobank te bekrachtigen en, voor zover nodig, nogmaals te cederen.
D
Overeenkomstig de overeenkomst van cessie d.d. 14 maart 1996 vrijwaren Fleuren en Lolkema Heijmans Bouwbedrijven BV tegen aansprakelijkheid, in welke vorm ook, van vorderingen van de Rabobank, die verband houden met de onderhavige (cessie van) vorderingen;
ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT:
Artikel 1
De Enk draagt bij deze (voor zover nodig/nogmaals) haar in de considerans omschreven vorderingen op de Rabobank over aan Fleuren en Lolkema met dien verstande dat een mededeling als bedoeld in artikel 3 nog gedaan dient te worden.
Artikel 2
Fleuren en Lolkema aanvaarden bij deze de in artikel 1 bedoelde cessie.
Artikel 3
Fleuren en Lolkema zullen deze cessie meedelen aan de Rabobank en de Rabobank een afschrift van deze akte ter hand stellen, danwel deze cessie aan de Rabobank doen betekenen.
4.20
Fleuren heeft gesteld dat in 1996 de aandelen van De Enk door Fleuren zijn overgedragen aan Heijmans Bouwbedrijven BV en dat daarbij is overeengekomen dat de onderhavige vordering op de Bank niet mee zou overgaan doch overgedragen zou worden aan Fleuren. De Enk was daartoe, zo stelt Fleuren, beschikkingsbevoegd. De bank heeft een en ander niet voldoende gemotiveerd betwist. De stelling dat niet uitgesloten is dat de transactie onderworpen is aan toestemming van Heijmans Bouwbedrijven BV en daarom na 5 juli 1999 geen geldige overdracht meer kon plaatsvinden is na die uitleg van Fleuren onvoldoende geadstrueerd. De stelling dat de Bank niet uitsluit dat de cessieovereenkomst van 16 juli 1996 is ontbonden, is niet een voldoende onderbouwd verweer. Dat De Enk op eigen naam een procedure voerde tegen De Stege en andere in de akte van 16 juli 1996 genoemde partijen staat niet aan de met die akte beoogde overdracht van de vordering op de Bank in de weg, te meer daar levering eerst heeft plaatsgevonden door de betekening van de akte van 5 juli 1999. De verweren tegen de cessie gaan niet op. Met de betekening van de akte van 5 juli 1999, die het hof leest in gezamenlijk verband met de akte van 16 juli 1996, is de cessie voltooid.
5 SLOTSOM
De slotsom moet derhalve zijn, dat het bestreden vonnis vernietigd moet worden, omdat geen van de verweren van de Bank stand houdt. De vorderingen van Fleuren zullen alsnog, nader geformuleerd als in het dictum te vermelden, worden toegewezen. De Bank zal als de in het ongelijk gestelde partij verwezen worden in de kosten van beide instanties.
(enz.)
PRINCIPAAL CASSATIEMIDDEL:
Schending van het recht en verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen doordat het Hof, overwegende en beslissende als in het bestreden arrest vermeld, het door de Arrondissementsrechtbank te Zutphen op 19 oktober 2000 tussen partijen uitgesproken vonnis heeft vernietigd en de vordering van thans verweerders in cassatie alsnog heeft toegewezen, met veroordeling van eiseres tot cassatie in de kosten van beide instanties, zulks ten onrechte, om de navolgende zowel zelfstandig als in onderling verband te lezen redenen.
INLEIDING
1
Het gaat ten deze om de vraag of Tuin en Cultuurtechnisch Bureau De Enk BV (‘De Enk’), in juli 1994, toen eiseres tot cassatie (‘de Bank’) een voorziening in kort geding tegen haar vorderde en kreeg strekkende tot verwijdering van de door haar geplaatste paaltjes, draden en borden (met uitzondering van het bord met de aanhef ‘Aanleg Golfbaan’) van onroerende zaken gelegen in de gemeente Hengelo (Gld.), met betrekking tot die onroerende zaken een retentierecht had en of de Bank, door de gevraagde voorziening uit te lokken — waaraan door De Enk is voldaan — onrechtmatig jegens De Enk heeft gehandeld en deswege schadeplichtig is.
2
De onroerende zaken waarop de door de President van de Rechtbank Almelo bij vonnis van 7 juli 1994 gegeven voorziening betrekking heeft maken deel uit van een 43-tal percelen grond, gezamenlijk vele hectaren groot, waarop De Enk (de infrastructuur van) een golfbaan moest aanleggen in opdracht van Exploitatie-maatschappij De Stege BV (‘De Stege’). Uit de processtukken blijkt dat, behalve De Enk, ook Van Campen Bouw/Zelhem BV een opdracht had tot het verrichten van werkzaamheden op die percelen en wel tot bouw/verbouw van de boerderij ‘De Stege’ (tot clubhuis) en van een afslaghut op de ‘driving range’ die deel uitmaakt van de golfbaan.
RETENTIERECHT OP ONROERENDE ZAKEN
3
Voor het uitoefenen van retentierecht op een onroerende zaak is voorwaarde dat de schuldeiser houder van die zaak is, dat wil zeggen daarover de (naar verkeersopvatting, wet en uiterlijke omstandigheden te beoordelen) feitelijke macht uitoefent. In de regel is (volledige) ontruiming nodig om de zaak weer in handen van de schuldenaar te brengen en gaat door de ontruiming de feitelijke macht weer over naar de schuldenaar of een rechthebbende. De feitelijke macht kàn echter ook voordat de schuldeiser de onroerende zaak heeft ontruimd door ingebruikneming door de schuldenaar en/of derden weer op de schuldenaar of een rechthebbende overgaan. Het moet voor derden voldoende duidelijk zijn dat de feitelijke macht bij de schuldeiser is (HR 25 februari 1991, NJ 1991, 628; HR 21 juni 1995, NJ 1996, 216 en HR 6 februari 1998, NJ 1999, 303).
(VOLLEDIGE) ONTRUIMING
4
Blijkens r.o. 4.6 van zijn arrest is het Hof van oordeel dat de enkele handhaving van een schaftkeet en (een tweetal) borden met de aanduiding dat door De Enk daar een werk uitvoert, met zich meebrengt dat geen volledige ontruiming heeft plaats gevonden en dat De Enk daardoor de houder van het terrein is gebleven. In dit oordeel van het Hof ligt besloten dat De Enk, die na september/oktober 1993 geen personeel ter plaatse meer inzette en haar machines en gereedschappen had verwijderd, door het achterlaten van die ene schaftkeet en twee borden op een vele hectaren groot terrein, de feitelijke macht over dat terrein behield. Aldus oordelend geeft het Hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voor het antwoord op de vraag of De Enk nà september/oktober 1993, ondanks de verwijdering van haar machines en gereedschappen van het golfterrein en het niet meer inzetten van personeel aldaar, retentierecht met betrekking tot het golfterrein kon uitoefenen, is van doorslaggevend belang of De Enk ook toen nog als houder, met zodanige feitelijke macht over het golfterrein moest worden beschouwd dat De Stege en/of anderen daarvan geen normaal gebruik zouden kunnen maken. Het gaat er niet om of de door De Enk achtergelaten schaftkeet en twee borden uiterlijke, permanente aanwezige omstandigheden opleveren, die wijzen op een mogelijke hervatting van het werk door De Enk, maar of De Enk bouwwerktuigen, bouwbenodigdheden en/of bouwmaterialen op een zodanige wijze heeft achtergelaten dat De Stege en/of anderen van het golfterrein geen normaal gebruik konden maken. Het achterlaten van een schaftkeet en twee borden maken normaal gebruik van een golfterrein van vele hectaren niet onmogelijk. Van (volledige) ontruiming van een onroerende zaak is ook sprake wanneer de schuldeiser weliswaar enige objecten achterlaat, maar die objecten aan normaal gebruik van de zaak door de schuldenaar of een rechthebbende niet in de weg staan.
5
Althans geeft het Hof onvoldoende inzicht in zijn gedachtegang waarom De Enk door het achterlaten van een schaftkeet en twee borden, nadat zij (zoals in cassatie veronderstellenderwijs mag worden aangenomen) haar werkzaamheden had gestaakt, de feitelijke macht over het golfterrein heeft behouden en heeft het Hof zijn beslissing onvoldoende met redenen omkleed.
INGEBRUIKNEMING DOOR SCHULDENAAR/OF DERDEN
6
Het Hof is van oordeel dat de Bank geen feiten of omstandigheden heeft gesteld waaruit volgt dat het terrein, alvorens zij bij vonnis in kort geding van 7 juli 1994 de door Fleuren c.s. gewraakte voorziening kreeg, in de macht van De Stege of een rechthebbende is gekomen (r.o. 4.5, 4.6 en 4.11). Dat oordeel van het Hof en de motivering daarvan is onbegrijpelijk in het licht van de stelling van de Bank dat na september/oktober 1993 het clubhuis, de driving range en de overige niet voltooide delen van de golfbaan door de leden van de golfclub zijn gebruikt, dat De Enk na haar vertrek en ontruiming van het golfterrein niet in staat is geweest derden de toegang te beletten en zij daartoe van september/oktober 1993 tot maart 1994 ook niet de intentie heeft gehad (conclusie van antwoord in eerste aanleg, onder 22 jø memorie van antwoord in hoger beroep, onder 1.3).
a
De motivering waarmee het Hof in r.o. 4.5 het gebruik van het clubhuis als irrelevant terzijde schuift (dat is verbouwd door een andere aannemer en De Enk heeft daarop geen retentierecht uitgeoefend) is onbegrijpelijk, omdat die verbouwing door (en het retentierecht van?) een ander niet, althans niet noodzakelijk afdoet van het belang van het gebruik van het clubhuis voor de gebruiks en feitelijke machtssituatie met betrekking tot het gehele terrein.
b
Met betrekking tot het gebruik van de reeds voltooide driving range overweegt het Hof dat dit ‘mogelijk’ een uitzondering vormt. Waarom het Hof uiteindelijk ook aan dit gebruik geen betekenis toekent motiveert het Hof niet, terwijl het Hof evenmin motiveert waarom het de driving range dan niet van het door De Enk gepretendeerde retentierecht uitzondert.
c
Enerzijds lijkt het Hof wel als vaststaand aan te nemen dat leden van de golfclub op de onvoltooide delen van het golfterrein speelden, anderzijds neemt het Hof aan dat het hier om ‘incidentele omstandigheden’ gaat, zonder dit te motiveren.
7
Voor zover het Hof er in r.o. 4.11 van zijn arrest van uit gaat dat voor de vraag of aan het (pretense) retentierecht van De Enk na september/oktober 1993 een einde is gekomen door het gebruik van de onroerende zaak door De Stege of anderen, alleen relevant is het gebruik als golfterrein (dit wil zeggen: voor de golfsport) geeft het Hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voor de vraag of aan de feitelijke macht van De Enk over het golfterrein en daarmee aan haar retentierecht een einde is gekomen kan in beginsel ieder gebruik, ook voor andere doeleinden, relevant zijn. Het Hof had dan ook niet, althans niet ongemotiveerd aan het gebruik van het golfterrein na september/oktober 1993 voor andere doeleinden (wandelaars, motorcrossers, ruiters) voorbij mogen gaan.
KENBAARHEIDSVEREISTE
8
Het Hof is van oordeel dat aan het kenbaarheidsvereiste is voldaan nu (a) het terrein niet in de feitelijke macht van de schuldenaar of een rechthebbende was gekomen, (b) de werkzaamheden nog niet waren voltooid en (c) De Enk de schaftkeet en twee borden had gehandhaafd (r.o. 4.11). Niet begrijpelijk is hoe het Hof tot zijn oordeel komt dat de omstandigheden (a) en (b) voor derden kenbaar waren, althans aan de kenbaarheid voor derden van een eventueel retentierecht kunnen bijdragen. Voor zover het Hof van oordeel is dat met het achterlaten van een schaftkeet en twee borden (met de mededeling werk in uitvoering) op een vele hectaren groot terrein aan het kenbaarheidsvereiste is voldaan geeft die beslissing blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Althans is die beslissing onbegrijpelijk.
BEWIJSAANBOD
9
De Bank heeft in eerste aanleg (conclusie van antwoord, onder 28; conclusie van dupliek onder 32) en in hoger beroep (memorie van antwoord, onder 9) een bewijsaanbod gedaan, onder meer door het horen van getuigen. Het Hof is zonder motivering geheel aan dit deels specifieke, deels algemeen geformuleerde bewijsaanbod voorbijgegaan. Aan het bewijsaanbod had het Hof niet, althans niet zonder deugdelijke motivering, voorbij mogen gaan.
ONRECHTMATIGHEID
10
Het Hof verklaart in het dictum van zijn arrest voor recht dat de Bank jegens De Enk onrechtmatig heeft gehandeld door te bewerkstelligen dat De Enk op grond van het kort geding-vonnis van de President van de Rechtbank Arnhem van 7 juli 1994 de feitelijke macht over de percelen van de golfbaan en daarmee haar retentierecht daarop opgaf.
Voor zover het Hof daarmee alle (43) percelen, die tezamen het golfterrein constitueerden op het oog heeft, is die beslissing om meerdere redenen onbegrijpelijk. In de eerste plaats omdat het Hof heeft beslist dat het clubhuis niet door De Enk is gebouwd en zij op het desbetreffende perceel (dus) ook geen retentierecht heeft. In de tweede plaats omdat, naar uit de processtukken blijkt, de afslaghut van de driving range door een ander is gebouwd en dus De Enk ook op dat perceel geen retentierecht heeft. In de derde plaats, omdat naar uit door Fleuren overgelegde stukken blijkt (conclusie van eis in eerste aanleg, productie 1, c, p. 4 onderaan) De Enk maart 1994 slechts het deel van het terrein waarop zij daadwerkelijk werkzaamheden uitvoerde met paaltjes heeft omheind en daar enkele bordjes had aangebracht waaruit bleek dat zij aldaar een werk uitoefende en retentierecht op het afgepaalde gebied had. Daaruit volgt dat De Enk in haar visie slechts een retentierecht op een deel van de percelen had. Aldus ook r.o. 2.5 van de Rechtbank, door het Hof als feitelijk uitgangspunt genomen (r.o. 3 Hof).
VOORWAARDELIJK INCIDENTEEL CASSATIEMIDDEL:
Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt doordat het Hof heeft overwogen en beslist zoals in zijn bestreden arrest is vervat, zulks om de navolgende, mede in hun onderlinge verband en samenhang te beschouwen, redenen.
1 Vereiste van feitelijke macht
1.1
In r.o. 4.6 overweegt het Hof, voorzover hier van belang:
(…) Dat het terrein door derden, zoals leden van de golfclub, wandelaars, ruiters en zelfs motorcrossers kon worden betreden en dat op onvoltooide delen door die leden beweerdelijk reeds een golfbal werd geslagen, doet daaraan niet af, mede omdat het hier kennelijk incidentele omstandigheden betreft. (…).
1.2
Het Hof miskent hiermee (impliciet) dat ook een eventueel meer dan incidenteel gebruik van het terrein door de t.a.p. bedoelde wandelaars, ruiters, motorcrossers en/of leden van de golfclub rechtens — althans zonder méér, terzake waarvan echter enige relevante (vast)stelling ontbreekt — niet tot gevolg zou hebben gehad dat het retentierecht van De Enk zou zijn geëindigd. Immers, ook dergelijk (slechts verondersteld) intensiever gebruik van het terrein door die t.a.p. bedoelde derden kan — in elk geval zonder méér — niet leiden tot een bevestigend antwoord op de vraag of De Enk daardoor zelf geacht moet worden haar macht over het terrein te hebben prijsgegeven, respectievelijk of het terrein daardoor in de macht van de schuldenaar of een rechthebbende daarop is gekomen, een en ander in de zin van de artt. 3:294 jo. 117 BW. Gesteld noch gebleken is namelijk dat één of meer van de bedoelde derden dan wel de golfclub als zodanig ofwel zelf in de zin van art. 294 schuldenaar van De Enk of rechthebbende op het terrein waren,ofwel aan zo’n schuldenaar of rechthebbende een recht tot gebruik van het terrein kon ontlenen, noch ook dat het gebruik door die derden onverenigbaar is met het continueren van (enige) feitelijke macht over het terrein door De Enk.
1.3
Fleuren c.s. hebben hierop gewezen (CvR § 5.3, p. 7). Het Hof is hier dan ook ten onrechte (zonder nadere motivering) aan voorbijgegaan.
1.4
Het voorgaande vitieert ook ’s Hofs r.o. 4.5, voorzover het Hof (kort gezegd) in het — door Fleuren c.s. betwiste — gebruik door (leden van) de golfclub van de reeds voltooide ‘driving range’ een mogelijkheid ziet dat het terrein in de macht van schuldenaar De Stege of een rechthebbende is gekomen.
2 Kenbaarheidsvereiste
2.1
In r.o. 4.10 overweegt het Hof:
Het hof deelt de opvatting van de rechtbank dat ook wanneer het retentierecht met betrekking tot een onroerende zaak jegens een derde met een ouder recht wordt ingeroepen, evenzeer dit kenbaarheidsvereiste geldt. Met dit kenbaarheidsvereiste wordt beoogd onzekerheden omtrent de rechtstoestand van de onroerende zaak tegen te gaan. Dat is evenzeer een belang van derden met een ouder recht, zoals een bank die de onroerende zaak op grond van haar hypotheekrecht wenst te veilen. Ook voor deze derden moet het, telkens wanneer dit nodig is, mogelijk zijn aan de hand van de feitelijke situatie te beoordelen of de aannemer (nog) als houder heeft te gelden.
2.2
Het Hof miskent hiermee dat het kenbaarheidsvereiste niet geldt bij derden met een ouder recht in de zin van art. 3:291 lid 2 BW. Immers, het kenbaarheidsvereiste beoogt een derde slechts in die zin tegen het retentierecht te beschermen, dat deze derde op het moment dat hij zijn recht wil verkrijgen bedacht kan zijn op het bestaan van een retentierecht en aldus (zijn tegenprestatie voor) het verkrijgen van een recht kan afwegen tegen de mogelijkheid dat een retentierecht aan zijn recht in de weg komt te staan. Deze bescherming is naar haar aard niet (goed) denkbaar bij een derde met een recht, in dit geval een bank met een hypotheekrecht, verkregen voordat een retentierecht bestaat of kan bestaan. Die derde wordt dan ook beschermd door het vereiste van art. 291 lid 2 dat het retentierecht tegen derden met een ouder recht slechts kan worden ingeroepen indien de vordering van de schuldeiser voortspruit uit een overeenkomst die de schuldenaar jegens de derde met een ouder recht bevoegd was met betrekking tot de zaak aan te gaan, of indien de schuldeiser geen reden had om aan de bevoegdheid van de schuldenaar te twijfelen.
2.3
Zie voor het overeenkomstige betoog van Fleuren c.s. in feitelijke instanties: CvR § 5.1 en 5.2, p. 4–5; MvG § 1.1 t/m 1.9 (grieven 1 en 2), § 8.1 en 8.2 (grief 8).
2.4
Het voorgaande vitieert ook ’s Hofs r.o. 4.11, voorzover het Hof daar ingaat op het kenbaarheidsvereiste, en r.o. 4.12, voorzover het Hof daar overweegt dat Fleuren c.s. ten onrechte betogen dat het kenbaarheidsvereiste niet geldt.
HOGE RAAD:
1 Het geding in feitelijke instanties
Verweerders in cassatie — verder te noemen: Fleuren c.s. — hebben bij exploot van 6 juli 1999 eiseres tot cassatie — verder te noemen: de bank — gedagvaard voor de rechtbank te Zutphen en gevorderd:
1
te verklaren voor recht dat de bank jegens Tuin en Cultuurtechnisch Bureau De Enk BV — verder te noemen: De Enk — onrechtmatig heeft gehandeld door De Enk haar retentierecht op de tot de golfbaan in aanleg behorende onroerende zaken te ontnemen door haar op grond van het door de president van de rechtbank te Arnhem in kort geding op 7 juli 1994 ten onrechte gewezen vonnis, te dwingen de feitelijke macht over de percelen van de golfbaan op te geven;
2
de bank te veroordelen tot vergoeding aan Fleuren c.s., als rechtsopvolgsters van De Enk, van de door De Enk geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
De bank heeft de vordering bestreden. De rechtbank heeft bij vonnis van 19 oktober 2000 het gevorderde afgewezen.
Tegen dit vonnis hebben Fleuren c.s. hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem.
Bij arrest van 26 februari 2002 heeft het hof het bestreden vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van Fleuren c.s. alsnog toegewezen.
(…)
2 Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft de bank beroep in cassatie ingesteld. Fleuren c.s. hebben voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het principale beroep.
De advocaat van de bank heeft bij brief van 26 september 2003 op die conclusie gereageerd.
3 Beoordeling van het middel in het principale beroep
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
i
Op 13 mei 1993 heeft Exploitatiemaatschappij De Stege BV (hierna: De Stege) aan De Enk opdracht gegeven tot de aanleg van een golfbaan (‘t Zelle) op in de gemeente Hengelo (Gld.) gelegen percelen grond.
ii
Polygonum Amphibium (hierna: Polygonum) had een recht van erfpacht op bedoelde percelen. In het kader van kredietverstrekking door de bank aan De Stege, waarbij Polygonum zich jegens de bank tot hoofdelijk medeschuldenaar van De Stege heeft verbonden, heeft Polygonum op 18 februari 1993 aan de bank een recht van eerste hypotheek verstrekt op haar erfpachtsrecht tot een bedrag van Æ’ 600 000.
iii
In oktober 1993 heeft De Enk haar machines en gereedschappen van het terrein in kwestie verwijderd. De aanleg van de golfbaan was op dat moment nog niet voltooid en De Enk liet bij de ingang van het terrein een schaftkeet van haar staan en handhaafde twee borden waarop stond dat daar door De Enk een werk werd uitgevoerd.
iv
De Stege en Polygonum zijn hun verplichtingen jegens de bank uit hoofde van bedoelde financiering niet nagekomen, waarna de bank op 17 februari 1994 de financiering heeft opgezegd.
v
De Enk heeft begin maart 1994 een gedeelte van het terrein afgezet met behulp van paaltjes en draad en circa 6 bordjes geplaatst met de tekst:
Werk in uitvoering door Tuin en Cultuurtechnisch Bureau De Enk BV te De Steeg TOEGANG VERBODEN behoudens toestemming van De Enk BV (…) De Enk BV heeft een retentierecht op het afgepaalde gebied
vi
In het kader van de voorgenomen executie van voormeld hypotheekrecht heeft de bank De Enk tevergeefs gesommeerd om de door haar aangebrachte afscheiding en bordjes van het terrein te verwijderen.
vii
Bij vonnis van 7 juli 1994 van de president van de rechtbank te Arnhem, rechtdoende in kort geding, is De Enk onder meer veroordeeld om — zakelijk weergegeven — de hiervoor onder (v) bedoelde zaken te verwijderen en verwijderd te houden en is De Enk verboden om de executieveiling negatief te beïnvloeden.
viii
De Enk heeft — zonder dat betekening van het zojuist genoemde vonnis aan haar had plaatsgevonden — aan de inhoud daarvan voldaan. De bank heeft haar hypotheekrecht uitgewonnen.
ix
De Enk heeft een vordering op De Stege ter zake van onbetaald gebleven facturen, met inbegrip van rente per 1 januari 1994, van Æ’ 785 520.
x
De Stege is bij vonnis van 6 oktober 1994 in staat van faillissement verklaard. De Enk heeft ter zake van haar vordering op De Stege geen uitkering uit het faillissement verkregen.
3.2.1
Nadat deze vordering door De Enk aan hen was gecedeerd, hebben Fleuren c.s. de hiervoor in 1 vermelde vordering ingesteld, strekkende tot het verkrijgen van
1
een verklaring voor recht dat de bank jegens De Enk onrechtmatig heeft gehandeld door De Enk haar retentierecht op de tot de golfbaan in aanleg behorende onroerende zaken te ontnemen door haar op grond van het hiervóór in 3.1 onder (vii) vermelde vonnis te dwingen de feitelijke macht over de percelen van de golfbaan op te geven, en
2
veroordeling van de bank om aan Fleuren c.s. als rechtsopvolgers van De Enk de door De Enk geleden schade te vergoeden.
3.2.2
De rechtbank heeft de vordering afgewezen. Het hof heeft haar toegewezen. Het hof heeft daartoe — samengevat weergegeven en voorzover in cassatie van belang — het volgende overwogen.
1
— rov. 4.5 — Door de bank zijn, behoudens de hiervóór in 3.1 onder (iii) bedoelde feitelijke ontruiming in oktober 1993, geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit volgt dat het terrein, voordat de bank bij vonnis in kort geding van 7 juli 1994 een veroordeling van De Enk tot verwijdering van de in maart 1994 geplaatste afscheiding met de op het retentierecht wijzende bordjes verkreeg, in de macht van de schuldenaar, in dit geval De Stege, of een rechthebbende is gekomen. Dat het clubhuis door de golfclub in gebruik is genomen speelt te dezen geen rol, omdat dit is verbouwd door een andere aannemer en daarop geen retentierecht werd uitgeoefend. Voldoende gesteld noch gebleken is dat het golfterrein in gebruik is genomen dan wel dat de onvoltooide werkzaamheden daar door de schuldenaar, een rechthebbende of derden zijn voortgezet. Het betwiste gebruik door de golfclub van de reeds voltooide ‘driving range’ vormt daarop mogelijk een uitzondering. Beslissend is derhalve of De Enk het terrein in oktober 1993 heeft ontruimd. De rechtbank heeft immers onbestreden aangenomen dat De Enk tot dan toe over een retentierecht beschikte. In beginsel duurt het retentierecht alsdan voort, tenzij De Enk door ontruiming het houderschap heeft opgegeven. Niet vereist is dat De Enk na oktober 1993 nog feitelijk de mogelijkheid had derden de toegang tot het terrein te ontzeggen.
2
— rov. 4.6 — Naar het oordeel van het hof komt geen beslissende betekenis toe aan de verwijdering door De Enk van haar machines en gereedschappen van het terrein en het niet meer inzetten van haar personeel aldaar. Evenmin is van belang dat het, vele hectares grote terrein, net zoals vóór oktober 1993, niet omheind of anderszins afgesloten was. Door de handhaving van de schaftkeet tezamen met de borden met aanduiding dat door De Enk daar een werk werd uitgevoerd heeft geen volledige ontruiming plaatsgehad. Het terrein was niet geheel door De Enk verlaten en de haar opgedragen werkzaamheden aldaar waren zichtbaar nog niet voltooid; in ieder geval moest het inzaaien nog plaatsvinden. Gesteld nog gebleken is dat De Enk de schaftkeet en de borden na oktober 1993 zonder recht of titel op het terrein aanwezig had. Die uiterlijke, permanent aanwezige omstandigheden, bezien in onderlinge samenhang, wezen veeleer op mogelijke voortzetting van het werk door De Enk dan op het verlaten van het werk. Dat het terrein door derden, zoals leden van de golfclub, wandelaars, ruiters en zelfs motorcrossers kon worden betreden en dat op onvoltooide delen door de leden beweerdelijk reeds een golfbal werd geslagen, doet daaraan niet af, mede omdat het hier kennelijk incidentele omstandigheden betreft. Daarmee is er naar het oordeel van het hof geen voldoende basis voor de conclusie dat De Enk haar houderschap van het terrein heeft opgegeven.
3
— rov. 4.10–4.11 — Het hof deelt de opvatting van de rechtbank dat ook wanneer het retentierecht met betrekking tot een onroerende zaak jegens een derde met een ouder recht wordt ingeroepen, het vereiste geldt dat het houderschap voor derden kenbaar is. Ook aan dit kenbaarheidsvereiste is echter voldaan, nu het terrein niet in de feitelijke macht van de schuldenaar of een rechthebbende was gekomen, de werkzaamheden nog niet waren voltooid en De Enk de schaftkeet en de beide borden dat zij daar een werk uitvoerde, had gehandhaafd.
3.3
Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld.
Een schuldeiser kan, voorzover hier van belang, slechts een retentierecht op een zaak uitoefenen, indien hij houder van die zaak is — dat wil zeggen daarover direct of indirect de naar verkeersopvatting, wet en uiterlijke omstandigheden te beoordelen feitelijke macht uitoefent — in dier voege dat, in de terminologie van art. 3:290 BW, ‘afgifte’ nodig is om de zaak weer in de macht van de schuldenaar of de rechthebbende te brengen. Het houderschap van de schuldeiser eindigt — zoals art. 3:294 naar analogie van art. 3:117 lid 2 meebrengt — niet zolang de zaak niet in de macht van de schuldenaar of de rechthebbende komt. Deze regels gelden ook indien het gaat om een retentierecht op een onroerende zaak, met dien verstande dat hier in de regel de afgifte waardoor de zaak weer in de macht van de schuldenaar of de rechthebbende wordt gebracht, geschiedt door haar te ontruimen.
Daarbij dient te worden opgemerkt dat een retentierecht op een onroerende zaak naar zijn aard niet kenbaar is uit de openbare registers en derhalve een bron van onzekerheid kan opleveren voor derden die deze registers met het oog op de rechtstoestand van de onroerende zaak hebben geraadpleegd. Met het oog daarop zal een zodanig retentierecht jegens een derde, die zijn recht op de zaak heeft verkregen nadat het retentierecht is ontstaan, slechts kunnen worden ingeroepen, als de schuldeiser op een ook voor een zodanige derde voldoende duidelijke wijze de feitelijke macht over de betrokken zaak uitoefent. (HR 23 juni 1995, nr. 15662, NJ 1996, 216, en HR 6 februari 1998, nr. 16479, NJ 1999, 303.)
3.4
De onderdelen 1 tot en met 3 bevatten een inleiding.
Onderdeel 8, dat de Hoge Raad eerst zal behandelen, klaagt over het hiervóór in 3.2.2 onder (3) weergegeven oordeel dat voldaan is aan het vereiste dat het houderschap voor derden kenbaar is. Onderdeel 2.2 van het middel in het incidentele beroep is gericht tegen ’s hofs oordeel dat dit vereiste ook geldt, wanneer het retentierecht wordt ingeroepen jegens een derde met een ouder recht.
Hoewel het incidentele beroep voorwaardelijk is ingesteld, zal de Hoge Raad dit onderdeel eerst behandelen, omdat het de verste strekking heeft. Het betoogt terecht dat het bedoelde kenbaarheidsvereiste een derde slechts in die zin tegen het retentierecht beoogt te beschermen, dat deze derde op het moment dat hij een recht op de betrokken onroerende zaak wil verkrijgen, bedacht kan zijn op het bestaan van een retentierecht en aldus (zijn tegenprestatie voor) het verkrijgen van dit recht kan afwegen tegen de mogelijkheid dat een retentierecht aan dit recht in de weg komt te staan. Deze ratio van het kenbaarheidsvereiste brengt mee dat derden met een ouder recht zich niet erop kunnen beroepen. Hun positie wordt beschermd door de bepaling van art. 3:291 lid 2, inhoudend dat de schuldeiser het retentierecht ook kan inroepen tegen derden met een ouder recht, indien zijn vordering voortspruit uit een overeenkomst die de schuldenaar bevoegd was met betrekking tot de zaak aan te gaan, of hij geen reden had om aan de bevoegdheid van de schuldenaar te twijfelen.
De gegrondheid van onderdeel 2.2 brengt mee dat onderdeel 8 van het middel in het principale beroep wegens gebrek aan belang niet tot cassatie kan leiden, aangezien het, ook indien het op zichzelf gegrond mocht zijn, niet tot een voor de bank gunstige beslissing kan leiden.
3.5.1
Onderdeel 4 klaagt dat het hof heeft miskend dat voor het antwoord op de vraag of De Enk na september/oktober 1993 een retentierecht met betrekking tot het golfterrein kon uitoefenen, van doorslaggevend belang is of De Enk ook toen nog als houder, met zodanige feitelijke macht over het golfterrein moet worden beschouwd dat De Stege en/of anderen daarvan geen normaal gebruik zouden kunnen maken. Het gaat er daarbij om of De Enk bouwwerktuigen, bouwbenodigdheden en/of bouwmaterialen op een zodanige wijze heeft achtergelaten dat De Stege en/of anderen van het golfterrein geen normaal gebruik konden maken. Van een (volledige) ontruiming van een onroerende zaak is ook sprake, aldus nog steeds het onderdeel, wanneer de schuldeiser weliswaar enige objecten achterlaat, maar die objecten aan normaal gebruik van de zaak door de schuldenaar of een rechthebbende niet in de weg staan.
3.5.2
Het onderdeel faalt. Het hof heeft zijn oordeel dat het retentierecht na september/oktober 1993 is blijven voortbestaan, hierop gegrond dat enerzijds de aanleg van de golfbaan nog niet voltooid was en De Enk blijkens het laten staan van de schaftkeet en het handhaven van de twee borden waarop stond dat daar door De Enk een werk werd uitgevoerd, de betrokken onroerende zaken niet aan de schuldenaar heeft willen afgeven en anderzijds deze die zaken ook niet in gebruik heeft genomen. Het hof heeft daarbij mede betekenis gehecht aan de omstandigheid dat het om een vele hectares groot terrein ging. Aldus oordelend heeft het hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
3.5.3
Het in 3.5.2 overwogene brengt mee dat ook de in onderdeel 5 voorgedragen motiveringsklacht niet kan slagen, nu deze kennelijk strekt ten betoge dat, indien het hof wel van de door de bank juist geachte maatstaf is uitgegaan, het daarvan in de motivering van zijn arrest onvoldoende heeft doen blijken.
3.5.4
Ook onderdeel 6 faalt. Het hof heeft in rov. 4.5 — hiervóór in 3.2.2 weergegeven onder (1) — terecht bepalend geacht of het terrein waarop het retentierecht betrekking had, in de macht van de schuldenaar (De Stege) of — hetgeen in het kader van dit onderdeel verder geen rol speelt — een rechthebbende was gekomen, en heeft daarvoor onvoldoende geacht hetgeen omtrent gebruik door anderen door de bank was gesteld. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk, nu het hof op grond van de summiere stellingen in de gedingstukken zeer wel kon oordelen dat het gebruik van het — buiten het retentierecht vallende — clubhuis niet meebracht dat De Stege ook het niet-voltooide golfterrein in gebruik had genomen, en dat ook de omstandigheid dat op onvoltooide delen van het terrein door de leden beweerdelijk reeds een golfbal werd geslagen, niet als gebruik door De Stege kon worden aangemerkt, mede omdat het hier kennelijk incidentele omstandigheden betreft. Dit oordeel behoefde ook geen nadere motivering.
Ten aanzien van de driving range heeft het hof het kennelijk mogelijk geacht dat deze buiten het retentierecht was komen te vallen, maar het niet nodig geoordeeld om daarover een beslissing te geven. Blijkbaar heeft het hof het niet nodig geacht om in deze procedure de precieze omvang van het retentierecht vast te stellen. Dit is niet onbegrijpelijk, nu het hof conform de vordering van Fleuren c.s. de zaak naar de schadestaatprocedure verwees voor de vaststelling van de omvang van de schade en eerst in dat stadium de precieze omvang van het retentierecht van belang wordt.
3.5.5
Onderdeel 7 kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Anders dan het onderdeel aanneemt, heeft het hof bij zijn in 3.5.4 besproken oordeel niet de aard van het gebruik bepalend geacht doch — terecht — of het om gebruik door De Stege of een andere rechthebbende ging.
3.6
Onderdeel 9 klaagt erover dat het hof zonder motivering aan het bewijsaanbod van de bank is voorbijgegaan. Ook deze klacht kan niet slagen.
De bank heeft haar, in de eerste instantie slechts in algemene termen gedane, bewijsaanbod in hoger beroep aldus gespecificeerd dat het strekte tot het leveren van bewijs van haar stellingen:
a
dat De Enk in de maand september/oktober 1993 het werk in onvoltooide staat heeft verlaten,
b
dat De Enk daardoor de feitelijke macht over de onroerende zaak heeft prijsgegeven,
c
dat De Enk in de maand maart 1994 van De Stege geen opdracht heeft gekregen het werk af te maken, en
d
dat de reden waarom De Enk in de maand september/oktober 1993 het werk in onvoltooide staat heeft verlaten — het onbetaald blijven van haar facturen aan De Stege — in de maand maart 1994 nog steeds bestond.
Het hof heeft dit bewijsaanbod kennelijk niet ter zake dienend geacht. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk, nu het bewijsaanbod deels strekte tot bewijs van een stelling van de bank die het hof zonder bewijslevering aan zijn oordelen ten grondslag heeft gelegd (stelling (a)), deels een conclusie uit die stelling betrof en niet een zelfstandige feitelijke stelling (stelling (b)) en voor het overige betrekking had op stellingen die het hof kennelijk voor zijn beslissing niet van belang heeft geacht. Daarbij verdient aantekening dat het middel tegen dit laatste geen klacht inhoudt.
3.7
Onderdeel 10 kan wegens gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Zoals hiervóór in 3.5.4 reeds is geconstateerd, heeft het hof zich niet uitgesproken over de precieze omvang van het aan De Enk toekomende retentierecht doch het oordeel daarover vooruitgeschoven naar de schadestaatprocedure.
3.8
Het incidentele beroep, dat is ingesteld onder de voorwaarde dat het middel in het principale beroep tot vernietiging van het arrest van het hof leidt, behoeft gelet op hetgeen hiervoor is overwogen verder geen behandeling.
4 Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het principale beroep;
veroordeelt de bank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Fleuren c.s. begroot op € 301,34 aan verschotten en € 1365 voor salaris.

Conclusie

P G mr. Hartkamp
FEITEN EN PROCESVERLOOP
1
De vaststaande feiten in deze zaak zijn de volgende.* [2]
Op 13 mei 1993 heeft Exploitatiemaatschappij De Stege BV (hierna: De Stege) aan Tuin en Cultuurtechnisch Bureau De Enk BV (hierna: De Enk) opdracht gegeven tot de aanleg van een golfbaan, ‘t Zelle geheten, op in de gemeente Hengelo (Gld.) gelegen percelen grond.
De besloten vennootschap Polygonum Amphibium BV (hierna: Polygonum) heeft een recht van erfpacht op die percelen.
In het kader van kredietverstrekking door eiseres tot cassatie, de coöperatie Coöperatieve Rabobank Graafschap-West UA (verder te noemen: de bank) aan De Stege, waarbij Polygonum zich jegens de bank tot hoofdelijk schuldenaar van De Stege heeft verbonden, heeft Polygonum op 18 februari 1993 aan de bank een recht van eerste hypotheek verstrekt op haar erfpachtrecht tot een bedrag van € 600 000.
In oktober 1993 heeft De Enk haar machines en gereedschappen van het terrein in kwestie verwijderd. De aanleg van de golfbaan was op dat moment nog niet voltooid. Bij de ingang van het terrein liet De Enk een schaftkeet staan. Tevens handhaafde De Enk twee borden met aanduiding dat door De Enk daar een werk werd uitgevoerd.* [3]
De Stege en Polygonum zijn hun verplichtingen jegens de bank uit hoofde van de hiervoor bedoelde kredietverstrekking niet nagekomen, waarna de bank op 17 februari 1994 de financiering heeft opgezegd.
De Enk heeft begin maart 1994 een gedeelte van het terrein afgezet met behulp van paaltjes en draad en circa 6 bordjes geplaatst met de tekst:
Werk in uitvoering door Tuin en Cultuurtechnisch Bureau De Enk BV te De Steeg TOEGANG VERBODEN behoudens met toestemming van De Enk BV (…) De Enk BV heeft een retentierecht op het afgepaalde gebied.
In het kader van de voorgenomen executie van het hiervoor genoemde hypotheekrecht heeft de bank De Enk tevergeefs gesommeerd om de door haar aangebrachte afscheiding en bordjes van het terrein te verwijderen.
Bij kort gedingvonnis van de president van de rechtbank te Arnhem van 7 juli 1994 is De Enk onder meer veroordeeld om de hiervoor bedoelde paaltjes en borden te verwijderen en verwijderd te houden en is het De Enk verboden de executieveiling negatief te beïnvloeden. De Enk heeft aan dit vonnis voldaan. De bank heeft haar hypotheekrecht uitgewonnen.
De Enk heeft een vordering op De Stege ter zake van onbetaald gebleven facturen inclusief rente sinds 1 januari 1994 ter hoogte van € 785 520.
De Stege is bij vonnis van 6 oktober 1994 in staat van faillissement verklaard. De Enk heeft ter zake van haar vordering op De Stege geen uitkering uit het faillissement verkregen.
Aan het voorgaande voeg ik duidelijkheidshalve toe dat in cassatie vaststaat dat De Enk in elk geval tot oktober 1993 de feitelijke macht over het terrein had en dat haar jegens de bank een retentierecht toekwam (vonnis r.o. 5.6 en arrest r.o. 4.5).
2
Verweerders in cassatie, Fleuren c.s., hebben van De Enk gecedeerd* [4] Dit punt is door het hof in het voordeel van Fleuren c.s. beslist (r.o. 4.18 t/m 4.20 van het arrest a quo). In cassatie wordt hiertegen door de bank niet opgekomen.
3
gekregen de vordering tot schadevergoeding die De Enk pretendeert te hebben op de bank, op de grond dat de bank door middel van een kort geding De Enk heeft gedwongen het door De Enk gepretendeerde retentierecht op de percelen grond in kwestie op te geven. Fleuren c.s. hebben de bank gedagvaard en een verklaring voor recht gevorderd dat de bank jegens De Enk onrechtmatig heeft gehandeld door De Enk haar retentierecht op de tot de golfbaan in aanleg behorende onroerende zaken te ontnemen door haar op grond van het kort gedingvonnis d.d. 7 juli 1994 te dwingen de feitelijke macht over de percelen van de golfbaan op te geven, alsmede veroordeling van de bank tot schadevergoeding op te maken bij staat en veroordeling van de bank in de kosten van het geding.
De bank heeft zich tegen deze vorderingen verweerd. Voor zover in cassatie nog van belang, heeft de bank zich op het standpunt gesteld dat De Enk door in oktober 1993 haar werkzaamheden te staken en het werk in onvoltooide staat met al haar personeel, machines en gereedschappen te verlaten, de feitelijke macht en haar aanspraken op een retentierecht onherroepelijk heeft prijsgegeven.
4
Bij vonnis van 19 oktober 2000 heeft de rechtbank de vorderingen van Fleuren c.s. afgewezen. De rechtbank volgde de bank in haar stelling dat De Enk het terrein in oktober 1993 zodanig heeft ontruimd dat zij daardoor de feitelijke macht over het terrein heeft verloren, waarmee zij haar retentierecht heeft prijsgegeven. Hieraan kan de enkele aanwezigheid op het terrein van een schaftkeet en een tweetal borden niet afdoen, aldus de rechtbank. Het subsidiaire betoog van De Enk dat zij haar retentierecht vanaf begin maart 1994 heeft herkregen doordat zij haar werkzaamheden toen heeft hervat en bordjes en paaltjes op het terrein heeft geplaatst als hiervoor onder 1 vermeld, heeft de rechtbank verworpen.
5
Tegen het vonnis van de rechtbank hebben Fleuren c.s. hoger beroep ingesteld. Met hun grieven 1 tot en met 5 bestreden zij de beslissing van de rechtbank dat De Enk in oktober 1993 haar retentierecht op het litigieuze terrein heeft prijsgegeven. Fleuren c.s. betoogden onder meer dat het vereiste dat het retentierecht op een onroerende zaak voldoende kenbaar dient te zijn voor derden, slechts geldt ten opzichte van derden met een jonger recht, maar niet jegens derden met een ouder recht op de zaak zoals in casu de bank. De bank heeft de grieven van Fleuren c.s. bestreden.
6
Bij arrest van 26 februari 2002 heeft het gerechtshof te Arnhem het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van Fleuren c.s. alsnog toegewezen.
Het hof heeft, voorzover in cassatie van belang, overwogen (r.o. 4.5) dat door de bank, behoudens de feitelijke ontruiming in oktober 1993, geen feiten en omstandigheden zijn gesteld waaruit volgt dat het terrein in de macht van de schuldenaar, De Stege, of een rechthebbende is gekomen. Voorts heeft het hof (t.a.p.) overwogen dat, naar de rechtbank onbestreden heeft aangenomen, De Enk tot oktober 1993 over een retentierecht beschikte. In beginsel duurt het retentierecht dan voort, aldus het hof, tenzij De Enk door ontruiming het houderschap heeft opgegeven. Het hof heeft daarom beslissend geacht of De Enk het terrein in oktober 1993 heeft ontruimd.
In r.o. 4.6 heeft het hof beslist dat er onvoldoende basis is voor de conclusie dat De Enk haar houderschap van het terrein heeft opgegeven.
In r.o. 4.10 heeft het hof overwogen dat het de opvatting van de rechtbank deelt, dat het zogenaamde kenbaarheidsvereiste voor het inroepen van een retentierecht op een onroerende zaak evenzeer geldt wanneer het retentierecht wordt ingeroepen jegens een derde met een ouder recht op de zaak. Aan dit kenbaarheidsvereiste is in casu evenwel volgens het hof voldaan.
6
Tegen het arrest van het hof heeft de bank beroep in cassatie ingesteld. Fleuren c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het principale cassatieberoep en voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie ingesteld. De bank heeft geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep. Partijen hebben hun stellingen schriftelijk doen toelichten.
RETENTIERECHT OP ONROERENDE ZAAK; ALGEMENE OPMERKINGEN
7
Onder het oude BW was lange tijd onzeker of retentierecht door een aannemer op een onroerende zaak mogelijk was. In de literatuur was de meerderheidsopvatting dat het retentierecht uitsluitend gold voor roerende zaken. Zie Asser-Coehorst-De Leede-Thunissen (1988), nr. 649 met verdere gegevens. Het argument voor die opvatting was dat het niet mogelijk was een onroerende zaak ‘onder zich te hebben’ als vereist door artikel 1652 BW (oud)* [5] De tegengestelde opvatting, dat een retentierecht op een onroerende zaak wel mogelijk was, werd wel beargumenteerd naar analogie van de artikelen 762 en 772 BW (oud), waarin een retentierecht werd toegekend aan de opstaller op de opstallen bij het einde van het opstalrecht respectievelijk aan de grondeigenaar op door de erfpachter aangebrachte gebouwen en beplantingen bij het einde van het erfpachtrecht. Zie bijvoorbeeld Heyning-Plate, Eigenrichting tot zekerheid (diss. 1969), p. 188 en Aarts, Het retentierecht (diss. 1990), p. 159. Kort voor de invoering van het huidige BW besliste de Hoge Raad de kwestie in bevestigende zin (HR 15 februari 1991, NJ 1991, 628 m.nt. WMK (Agema/WUH). De zaak waarin dat gebeurde betrof een door een aannemer gebouwd bedrijfspand met ondergrond. De Hoge Raad overwoog:
Vooropgesteld moet worden dat retentierecht op onroerend goed mogelijk is, ook in een geval als het onderhavige waarin een aannemer het retentierecht op art. 1652 BW uitoefent jegens de erfpachter die tevens de aanbesteder is, ter zake van de grond en het daarop door hem gebouwde, zoals hij dat uit hoofde van de aannemingsovereenkomst onder zich heeft gekregen. Een zodanig retentierecht — dat niet kenbaar is uit de openbare registers, en derhalve een bron van onzekerheid kan opleveren voor derden die deze registers met het oog op de rechtstoestand van het onroerend goed hebben geraadpleegd — dient echter te worden beperkt tot het geval waarin de schuldeiser die het retentierecht uitoefent, op een ook voor derden voldoende duidelijke wijze de feitelijke macht over het goed uitoefent, zodat feitelijke afgifte, veelal ontruiming, nodig is om deze macht weer op de rechthebbende — hier: de erfpachter — te doen overgaan.
De Hoge Raad erkende derhalve in het algemeen de mogelijkheid van retentierecht op een onroerende zaak, maar stelde aan het bestaan van een dergelijke retentierecht wel de (ten opzichte van het retentierecht op een roerende zaak: aanvullende) eis dat de uitoefening van de feitelijke macht over de onroerende zaak door de retentiegerechtigde ook voor derden voldoende kenbaar is. Vereist is daarvoor dat feitelijke afgifte, veelal ontruiming, nodig is om de feitelijke macht weer op de rechthebbende te doen overgaan.
8
Sindsdien heeft de Hoge Raad — inmiddels onder de vigeur van het huidige BW — nog enkele malen de mogelijkheid van retentierecht op een onroerende zaak bevestigd. In het huidige BW is het retentierecht algemeen geregeld in Boek 3, en wel in de vierde afdeling 4 van Titel 10 (Verhaalsrecht op goederen), in de artikelen 3:290 tot en met 3:295. Het daar gehanteerde criterium is dat de schuldeiser de zaak ‘in zijn macht’ (vergelijk de artikelen 291 lid 1, 294 en 295) dient te hebben.
In zijn arrest van 23 juni 1995, NJ 1996, 216 m.nt. WMK (Deen/van der Drift) overwoog de Hoge Raad:
Een schuldeiser kan, voor zover hier van belang, slechts retentierecht op een zaak uitoefenen, indien hij houder van die zaak is — dat wil zeggen daarover direct of indirect de naar verkeersopvatting, wet en uiterlijke omstandigheden te beoordelen feitelijke macht uitoefent — in dier voege dat, in de terminologie van het huidige art. 3:290 BW, ‘afgifte’ nodig is om de zaak weer in de macht van de schuldenaar of een rechthebbende te brengen. Het houderschap van de schuldeiser eindigt — zoals het huidige art. 3:294 naar analogie van art. 3:117 lid 2 meebrengt — niet zolang de zaak niet in de macht van de schuldenaar of de rechthebbende komt. Deze regels gelden ook indien het gaat om een retentierecht op een onroerende zaak met dien verstande dat hier in de regel de afgifte, waardoor de zaak weer in de macht van de schuldenaar of de rechthebbende moet worden gebracht, geschiedt door haar te ontruimen (HR 15 februari 1991, NJ 1991, 628, r.o. 3.2).
Daarbij dient te worden opgemerkt dat, zoals eveneens in voormeld arrest wordt overwogen, een retentierecht op een onroerende zaak naar zijn aard niet kenbaar is uit de openbare registers en derhalve een bron van onzekerheid kan opleveren voor derden die deze registers met het oog op de rechtstoestand van de onroerende zaak hebben geraadpleegd. Met het oog daarop zal een zodanig retentierecht jegens een derde, die zijn recht op de zaak heeft verkregen nadat het retentierecht is ontstaan, slechts kunnen worden ingeroepen, als de schuldeiser op een ook voor een zodanige derde voldoende duidelijke wijze de feitelijke macht over de betrokken zaak uitoefent. Bij de beoordeling of aan deze eis is voldaan, dient evenwel mede rekening te worden gehouden met hetgeen aan de derde omtrent het retentierecht bekend was toen hij het recht op grond waarvan hij ontruiming van de zaak vordert, verkreeg. Zulks strookt met de regel van art. 3:24 lid 1, volgens welke ook op een niet ingeschreven feit, dat voor inschrijving vatbaar is, een beroep kan worden gedaan jegens een derde die dit feit bij de verkrijging van zijn recht kende.
De Hoge Raad stelde dus aan het bestaan van een retentierecht op een onroerende zaak in zoverre dezelfde eis als in het arrest uit 1991, dat het moet gaan om feitelijke macht in dier voege dat ‘afgifte’, veelal ontruiming, nodig is om de zaak weer in de macht van de schuldenaar of de rechthebbende te brengen. De Hoge Raad stelde in 1995 echter niet meer de eis dat de uitoefening van de feitelijke macht ook voor derden voldoende kenbaar is; derhalve gaat hij er thans blijkbaar vanuit dat een aldus uitgeoefende feitelijke macht over de onroerende zaak niet noodzakelijkerwijs kenbaar is voor derden. Wel is ook in de uitspraak van 1995 nog sprake van kenbaarheid voor derden, echter niet langer geformuleerd als bestaansvereiste voor retentierecht op een onroerende zaak, maar als voorwaarde voor de mogelijkheid het retentierecht in te roepen jegens een derde met een jonger recht op de zaak.
In het arrest van 6 februari 1998, HR 6 februari 1998, NJ 1999, 303 m.nt. WMK (Winters/Kantoor van de Toekomst) heeft de Hoge Raad de zojuist geciteerde overwegingen uit het arrest van 23 juni 1995 vrijwel letterlijk herhaald.
9
Of een schuldeiser de voor het uitoefenen van een retentierecht vereiste feitelijke macht over een zaak uitoefent, hangt ervan af of hij houder is van de zaak. Deze vraag dient te worden beantwoord aan de hand van de verkeersopvatting, de wet en de uiterlijke omstandigheden (artikel 3:108 BW). Zoals gezegd, geldt daarvoor niet de eis dat de uitoefening van de feitelijke macht ook voor derden voldoende kenbaar is.
Blijkens de voormelde uitspraken ’(eindigt) het houderschap van de schuldeiser — zoals het huidige art. 3:294 naar analogie van art. 3:117 lid 2 meebrengt — niet zolang de zaak niet in de macht van de schuldenaar of de rechthebbende komt.’ Volgens art. 3:294 eindigt het retentierecht doordat de zaak in de macht komt van de schuldenaar of de rechthebbende (tenzij de schuldeiser haar weer uit hoofde van dezelfde rechtsverhouding onder zich krijgt). Art. 3:117 bepaalt in lid 1 dat een bezitter van een goed het bezit verliest, wanneer hij het goed kennelijk prijsgeeft, of wanneer een ander het bezit van het goed verkrijgt, terwijl lid 2 bepaalt dat zolang niet een der in het vorige lid genoemde gronden van bezitsverlies zich heeft voorgedaan, een aangevangen bezit voortduurt.
Van de beide in art. 3:117 lid 1 genoemde gevallen noemt de Hoge Raad alleen het geval, dat de zaak in de macht van de schuldenaar of de rechthebbende* [6] komt: door afgifte (in de regel ontruiming) komt de zaak weer in de macht van de schuldenaar of de rechthebbende. De formulering in het arrest van 1998 is op dit punt nog duidelijker dan die in het arrest in 1995: waar de Hoge Raad in 1995 nog overwoog dat de afgifte van de zaak waardoor de zaak weer in de macht van de schuldenaar of de rechthebbende moet worden gebracht, geschiedt door haar te ontruimen, overwoog hij in 1998 dat de afgifte waardoor de zaak weer in de macht van de schuldenaar of de rechthebbende wordt gebracht, geschiedt door haar te ontruimen.
De Hoge Raad noemt niet het eerste in art. 3:117 lid 1 genoemde geval, dat de schuldeiser de zaak kennelijk prijsgeeft. Dat lijkt mij juist. Uit art. 3:294 vloeit immers voort dat het retentierecht niet door de enkele prijsgave van de zaak eindigt. Voor de onderhavige zaak is dat overigens niet van belang.
10
De wet noch de wetsgeschiedenis bieden concrete aanknopingspunten voor de beantwoording van de vraag of sprake is van feitelijke machtsuitoefening over een onroerende zaak. Aangaande de verkeersopvattingen (zo die er al zijn op dit punt) ter zake bieden de gedingstukken evenmin aanknopingspunten.
Bij de feitelijke macht over onroerende zaken zoals landerijen en bossen wordt door Asser-Mijnssen-De Haan (2001), nr. 119 bijvoorbeeld als criterium genoemd hij die de zaak gebruikt naar haar bestemming, die op het land poot, zaait, maait, die de bossen kapt en er paden door legt, kortom die daden ten aanzien van de zaak verricht, waardoor hij haar met uitsluiting van anderen aan zich dienstbaar maakt. Fesevur is van mening dat een aannemer om retentierecht op een onroerende zaak te kunnen uitoefenen een zodanige feitelijke macht over de zaak moet hebben dat deze voor de schuldenaar ontoegankelijk of onbruikbaar is. Zie Retentierecht van aannemers op onroerende zaken en de botsing met hypotheek, WPNR 6129 (1994), p. 222; Mon. Nieuw BW B-13, nr. 15, p. 47/48 en Enige praktische kwesties betreffende retentierecht op onroerende zaken, Bouwrecht 1999, p. 760. Dit doet zich volgens deze schrijver voor als bij een nieuw te bouwen werk of bij werkzaamheden in een leegstaand bouwwerk de bouwplaats is omheind, of anderszins door de aannemer is afgesloten terwijl de schuldenaar niet over een sleutel beschikt (WPNR 6129, p. 223). Voorts is volgens Fesevur van ontoegankelijkheid sprake als de aannemer weigert de bouwplaats te ontruimen, bijvoorbeeld door het laten staan van draglines, afvalcontainers en dergelijke, waardoor het feitelijk gebruik van de onroerende zaak voor de schuldenaar praktisch onmogelijk gemaakt wordt. De aanwezigheid van borden op het werk met de naam van de aannemer acht Fesevur zonder betekenis.
Ook door andere schrijvers wordt wel aangenomen dat voor het uitoefenen van de feitelijke macht over een onroerende zaak is vereist dat de retentor (meestal de aannemer) het stuk grond of het gebouw in kwestie heeft omheind of op andere wijze ontoegankelijk heeft gemaakt. Zie bijv. Asser-Kortmann-De Leede-Thunissen (1994), nr. 647. De rechtspraak van de Hoge Raad wijst echter in een andere richting; zie hierna onder 12.
BESPREKING VAN HET CASSATIEMIDDEL IN HET PRINCIPAAL BEROEP
11
In onderdeel 4 (de onderdelen 1 tot en met 3 bevatten geen klachten) wordt het hof verweten dat het heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat De Enk de feitelijke macht over het terrein behield door het achterlaten van een schaftkeet en twee borden met de aanduiding dat De Enk daar een werk uitvoerde. In het onderdeel wordt betoogd dat voor het antwoord op de vraag of De Enk de feitelijke macht over en daarmee retentierecht op het terrein behield, beslissend is of De Stege en/of anderen van het terrein al dan niet normaal gebruik konden maken. Volgens het onderdeel is van (volledige) ontruiming van een onroerende zaak ook sprake wanneer de schuldeiser weliswaar enige objecten achterlaat, maar die objecten aan normaal gebruik van de zaak door de schuldenaar of een rechthebbende niet in de weg staan. De achterlating van een schaftkeet en twee borden maken normaal gebruik van een golfterrein van vele hectaren niet onmogelijk, aldus het onderdeel.
De onderdelen 5 en 6 voegen daar motiveringsklachten aan toe: volgens onderdeel 5 heeft het hof onvoldoende inzicht in zijn gedachtegang gegeven en zijn beslissing dat De Enk door het achterlaten van een schaftkeet en twee borden de feitelijke macht over het golfterrein heeft behouden, onvoldoende met redenen omkleed. Onderdeel 6 acht onbegrijpelijk ’s hofs oordeel (r.o. 4.5, aanvang) dat de bank, behoudens de feitelijke ontruiming, geen feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit volgt dat het terrein — voorafgaande aan het kort gedingvonnis van 7 juli 1994 — in de macht van de schuldenaar, De Stege, of een rechthebbende is gekomen.
12
Deze onderdelen treffen m.i. geen doel. De rechtsklacht van onderdeel 4 faalt omdat voor de vraag of een schuldeiser feitelijke macht heeft over een onroerende zaak, m.i. niet beslissend is of de zaak ontoegankelijk en/of onbruikbaar is voor de schuldenaar of rechthebbende. Wel vormen de (mate van) toegankelijkheid en bruikbaarheid omstandigheden die van belang kunnen zijn bij de beantwoording van de vraag of sprake is van feitelijke macht door de schuldeiser.
In het geval dat leidde tot het arrest Deen/Van der Drift (zie onder 8), was het terrein niet afgesloten of afgerasterd, noch bewaakt, en er lag nog enig, in omvang beperkt, bouwmateriaal op het terrein. Verder was er een klein bordje met de naam van het bedrijf van de aannemer aangebracht in de nok van het dak (zie de in cassatie niet bestreden r.o. 5 van het arrest van het hof in die zaak). In die zaak oordeelde de Hoge Raad dat het oordeel van het hof dat geen sprake was van feitelijke machtsuitoefening door de aannemer berustte op een onjuiste rechtsopvatting dan wel onvoldoende inzicht gaf in ’s hofs gedachtegang. Hieruit blijkt reeds dat voor de conclusie dat sprake is van feitelijke macht over een onroerende zaak volgens de Hoge Raad niet nodig is dat de onroerende zaak is omheind of anderszins ontoegankelijk is, dan wel dat deze onbruikbaar is, bijvoorbeeld doordat een grote hoeveelheid bouwmaterialen, machines en dergelijke is achtergelaten.
Ook overigens geeft het oordeel van het hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof gaat er terecht (zie de arresten van de Hoge Raad van 23 juni 1995 en HR 6 februari 1998 en hiervoor onder 9) vanuit dat het houderschap van de retentor niet eindigt zolang de zaak niet in de macht van de schuldenaar of de rechthebbende komt.
13
Wat de motiveringsklacht van onderdeel 5 betreft: m.i. is het oordeel van het hof dat er onvoldoende basis is voor de conclusie dat De Enk het terrein heeft ontruimd en daardoor haar houderschap van het terrein heeft opgegeven (r.o. 4.6) niet onbegrijpelijk en behoefde dit geen nadere motivering.
Het hof heeft in aanmerking genomen dat het terrein vele hectares groot was en dat dit ook vóór oktober 1993, toen De Enk in elk geval houder van het terrein was, niet omheind of anderszins afgesloten was. Dat het hof het ontbreken van omheining of andere afsluiting niet doorslaggevend acht, is in het licht van een en ander niet onbegrijpelijk. Evenmin is onbegrijpelijk dat het hof de verwijdering door De Enk van haar machines en gereedschappen van het terrein en het niet meer inzetten van haar personeel aldaar, niet doorslaggevend heeft geacht en de handhaving van de schaftkeet en twee borden met de aanduiding dat door De Enk daar een werk werd uitgevoerd, zwaarder heeft laten wegen in dier voege dat door die handhaving volgens het hof geen volledige ontruiming heeft plaatsgehad. Het hof heeft daarbij mede in aanmerking genomen dat de aan De Enk opgedragen werkzaamheden (samengevat: het aanleggen van een golfterrein) zichtbaar nog niet voltooid waren; in het bijzonder heeft het hof overwogen dat in ieder geval het inzaaien (kennelijk: van het gras) nog moest plaatsvinden. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof hiermee bedoeld dat, nu het gaat om een vele hectares groot terrein waarop een golfbaan werd aangelegd, de afwezigheid van gras een opvallende aanwijzing voor het onvoltooid zijn van de werkzaamheden vormt, die nadere betekenis geeft aan de achtergelaten borden en de schaftkeet.
Anders dan Fesevur in zijn aangehaalde WPNR-artikel ben ik van mening dat de achtergelaten borden met de aanduiding dat De Enk daar een werk uitvoerde wel een rol kunnen spelen bij de vraag naar het houderschap van De Enk. De omstandigheid dat sprake is van een op houderschap gerichte wil, tot uitdrukking komend in borden als de onderhavige, kan immers naar verkeersopvattingen van belang zijn voor het antwoord op de vraag of iemand feitelijke macht over een zaak uitoefent. Zie Asser/Mijnssen/De Haan (2001), nr. 120.
Ten slotte is evenmin onbegrijpelijk dat de omstandigheid dat derden, zoals leden van de golfclub, wandelaars, ruiters en motorcrossers het terrein betraden, het hof niet tot een ander oordeel heeft gebracht. Het betrof hier immers naar het hof heeft aangenomen incidentele omstandigheden, terwijl het ging om een zeer groot en derhalve moeilijk voor derden af te sluiten terrein; voorts blijkt uit de gedingstukken niet dat (de bank gemotiveerd heeft gesteld dat) deze betredingen met toestemming van De Enk plaatsvonden.
14
De motiveringsklacht van onderdeel 6 is, zoals onder 11 reeds aangegeven, gericht tegen ’s hofs beslissing in r.o. 4.5, dat de bank geen feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit volgt dat het terrein (voorafgaand aan het kort gedingvonnis van 7 juli 1994 waarbij de bank de door Fleuren c.s. gewraakte voorziening kreeg) in de macht van De Stege of een rechthebbende is gekomen. Deze beslissing is volgens het onderdeel onbegrijpelijk in het licht van de stellingen van de bank dat na september/oktober 1993 het clubhuis, de driving range en de overige niet voltooide delen van de golfbaan door de leden van de golfclub zijn gebruikt, dat De Enk na haar vertrek en ontruiming van het golfterrein niet in staat is geweest derden de toegang te beletten en zij daartoe van september/oktober 1993 tot maart 1994 ook niet de intentie heeft gehad.
Deze klacht is m.i. evenmin gegrond. Het hof stond voor de vraag of het terrein als zodanig in de macht van De Stege dan wel een rechthebbende was gekomen. Het hof heeft daaromtrent allereerst overwogen (r.o. 4.5) dat voldoende gesteld noch gebleken is dat het golfterrein in gebruik is genomen dan wel dat de onvoltooide werkzaamheden daar door de schuldenaar, een rechthebbende of derden zijn voortgezet.
Wat betreft het gebruik van het clubhuis door de golfclub heeft het hof overwogen dat dit geen rol speelt omdat het clubhuis is verbouwd door een andere aannemer en daarop door De Enk geen retentierecht werd uitgeoefend. Ten aanzien van het door de bank gestelde gebruik van de reeds voltooide driving range door leden van de golfclub heeft het hof overwogen dat dit mogelijk een uitzondering vormt. Kennelijk en niet onbegrijpelijk — in verhouding tot de rest van het terrein van enkele hectares groot zal het hier immers slechts om een klein gedeelte van het terrein gaan — heeft het hof het gebruik van clubhuis en driving range onvoldoende geacht om aan te nemen dat daarmee het gehele terrein als zodanig in de feitelijke macht van de golfclub is gekomen. Wat betreft het gebruik van de overige, onvoltooide delen van het terrein door leden van de golfclub is het hof ervan uitgegaan dat dit van incidentele aard was (zie r.o. 4.6). Dit laatste is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering tegen de achtergrond van de stellingen van partijen* [7] . Deze overwegingen vormen tezamen een genoegzame motivering van ’s hofs oordeel dat de bank geen, althans onvoldoende feiten of omstandigheden heeft gesteld waaruit volgt dat het terrein in de macht van De Stege of een rechthebbende is gekomen.
Dat De Enk niet in staat was noch de intentie had derden de toegang tot het terrein te beletten doet aan de begrijpelijkheid van ’s hofs oordeel niet af.
15
Onderdeel 7 betoogt dat het hof niet (ongemotiveerd) aan het gebruik van het terrein na september/oktober 1993 voor andere doeleinden (wandelaars, motorcrossers, ruiters) voorbij had mogen gaan, nu, aldus het onderdeel, ieder gebruik, dus ook ander gebruik dan als golfterrein, relevant kan zijn voor de vraag of aan de feitelijke macht van De Enk over het golfterrein en daarmee aan haar retentierecht een einde is gekomen.
Dit onderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat het hof aan het in het onderdeel bedoelde gebruik niet is voorbijgegaan, maar heeft aangenomen dat het hier incidentele omstandigheden betreft.
16
Onderdeel 8 bestrijdt het oordeel van het hof dat voldaan is aan het kenbaarheidsvereiste. Het onderdeel acht onbegrijpelijk dat volgens het hof de omstandigheden (a) dat het terrein niet in de feitelijke macht van de schuldenaar of een rechthebbende was gekomen en (b) dat de werkzaamheden nog niet waren voltooid, kenbaar waren voor derden. De omstandigheid (c) dat De Enk de schaftkeet en twee borden had gehandhaafd is volgens het onderdeel op zichzelf onvoldoende om te oordelen dat aan het kenbaarheidsvereiste is voldaan.
Naar mijn mening speelt de kenbaarheid van de door De Enk uitgeoefende feitelijke macht in het onderhavige geval geen rol, nu De Enk haar retentierecht inroept tegen een derde met een ouder recht op de zaak (zie hiervoor onder 8). Het hof heeft in andere zin geoordeeld, welk oordeel — m.i. terecht — wordt bestreden in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep (hierna nr. 22). Dit brengt mee dat de onderhavige klacht faalt wegens gebrek aan belang.
17
Voorzover de Hoge Raad daarover anders zou oordelen, meen ik dat de motiveringsklacht faalt. Wat betreft omstandigheid a heeft het hof m.i. bedoeld dat er geen uiterlijk waarneembare omstandigheden waren die bij derden de indruk zouden kunnen doen ontstaan dat de feitelijke macht over het terrein op de schuldenaar of een rechthebbende was overgegaan. Een dergelijke omstandigheid had in de visie van het hof bijvoorbeeld kunnen zijn dat het terrein reeds als golfterrein in gebruik zou zijn genomen; daarvan is evenwel — wellicht met uitzondering van de reeds voltooide driving range — geen sprake geweest, aldus het hof. Een andere voor derden zichtbare omstandigheid had bijvoorbeeld kunnen zijn dat de onvoltooide werkzaamheden door een andere aannemer werden voortgezet. Ook daarvan is volgens het hof evenwel geen sprake geweest (r.o. 4.5).
Met betrekking tot omstandigheid b geldt hetgeen ik bij de behandeling van onderdeel 5 heb opgemerkt: het hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk bedoeld dat de afwezigheid van gras op een vele hectares groot terrein voor derden een duidelijke aanwijzing vormt dat de aanleg van de golfbaan nog niet voltooid is.
Het oordeel dat aan het vereiste van kenbaarheid voor de bank in casu is voldaan is daarom niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering.
Ik wijs er overigens op dat de bank de aanleg van de golfbaan financierde zodat zij, als professionele kredietverlener, op de hoogte was althans behoorde te zijn van de mogelijkheid dat de aannemer een retentierecht zou verkrijgen. De bank had dan ook maatregelen kunnen treffen ter bescherming van haar hypotheekrecht: zo had zij kunnen bedingen dat het door haar verstrekte krediet zou worden opgenomen in de vorm van rechtstreekse betalingen door de bank aan de aannemer.
18
Onderdeel 9 bevat de klacht dat het hof ongemotiveerd het bewijsaanbod van de bank (conclusie van antwoord onder 28 en conclusie van dupliek onder 32) heeft gepasseerd.
Deze klacht faalt. De bank heeft in eerste aanleg slechts een in zeer algemene bewoordingen gesteld bewijsaanbod gedaan. In hoger beroep heeft de bank opnieuw bewijs aangeboden, meer in het bijzonder ten aanzien van het door haar gestelde met betrekking tot (i) het feit dat De Enk in de maand september/oktober 1993 het werk in onvoltooide staat heeft verlaten; (ii) daardoor de feitelijke macht over de onroerende zaak heeft prijsgegeven; (iii) De Enk in de maand maart 1994 van De Stege geen opdracht heeft gekregen het werk af te maken en (iv) de reden waarom zij in de maand september/oktober 1993 het werk in onvoltooide staat heeft verlaten — het onbetaald blijven van haar facturen aan De Stege — in de maand maart 1994 nog steeds bestond.
Klaarblijkelijk heeft het hof dit bewijsaanbod in geen van zijn onderdelen terzake dienend geoordeeld. Vgl. art. 166 lid 1 jo. art. 353 Rv; zie ook Snijders/Wendels, Civiel appel (1999), nr. 232 met rechtspraakgegevens. Dit oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk en evenmin ontoereikend gemotiveerd. Het onder (i) te bewijzen aangebodene heeft het hof als vaststaand aangenomen. Het onder (ii) te bewijzen aangebodene ziet op de juridische waardering van het onder (i) te bewijzen aangebodene en leent zich daarom niet voor bewijslevering (HR 10 december 1993, NJ 1994, 192). Het onder iii en iv te bewijzen aangebodene ziet op de subsidiaire stelling van De Enk dat zij haar retentierecht in maart 1994 heeft herkregen indien zou moeten worden aangenomen dat zij dat recht in oktober 1993 had verloren* [8] ; aan die subsidiaire stelling is het hof niet toegekomen nu het heeft geoordeeld dat De Enk sinds oktober 1993 de feitelijke macht over het terrein en daarmee haar retentierecht heeft behouden.
19
Onderdeel 10 komt op tegen de formulering van de door het hof in het dictum van zijn arrest uitgesproken verklaring voor recht, voorzover het hof met ‘de percelen’ alle percelen die tezamen het golfterrein constitueerden bedoelt. In dat geval is ’s hofs beslissing volgens het onderdeel onbegrijpelijk, nu het retentierecht van De Enk zich in elk geval niet uitstrekte tot de percelen waarop het clubhuis en de afslaghut van de driving range zijn gebouwd en voorts De Enk volgens haar eigen visie slechts retentierecht had op een deel van de percelen, te weten het deel van het terrein waarop zij daadwerkelijk werkzaamheden uitvoerde en dat zij met paaltjes heeft omheind in maart 1994.
Dit onderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het dictum van het bestreden arrest dient m.i. aldus te worden gelezen dat het ziet op de percelen van het golfterrein waarop De Enk ten tijde van het kort gedingvonnis van 7 juli 1994 retentierecht pretendeerde te hebben, te weten het gedeelte van het terrein dat De Enk in maart 1994 heeft afgezet (zie de vaststaande feiten in het vonnis van de rechtbank in eerste aanleg, r.o. 2.5).
BESPREKING VAN HET CASSATIEMIDDEL IN HET VOORWAARDELIJK INCIDENTEEL BEROEP
20
Het incidenteel cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat enig onderdeel van het principale cassatieberoep slaagt. Blijkens het voorgaande is die voorwaarde naar mijn mening niet vervuld, zodat het incidentele cassatieberoep geen behandeling behoeft. Mede gelet op de onder 16 vermelde klacht van het principale beroep met betrekking tot de kenbaarheidskwestie, waarop ook onderdeel 2 van het incidentele middel betrekking heeft, zal ik het incidentele beroep niettemin behandelen.
21
Onderdeel 1 is gericht tegen de overweging van het hof in r.o. 4.6
(…). Dat het terrein door derden, zoals leden van de golfclub, wandelaars, ruiters en zelfs motorcrossers kon worden betreden en dat op onvoltooide delen door die leden beweerdelijk reeds een golfbal werd geslagen, doet daaraan niet af, mede omdat het hier kennelijk incidentele omstandigheden betreft. (…).
Volgens het onderdeel miskent het hof met deze overweging dat ook een meer dan incidenteel gebruik door de t.a.p. bedoelde wandelaars, ruiters, motorcrossers en/of leden van de golfclub niet zonder meer tot gevolg zou hebben gehad dat het retentierecht van De Enk zou zijn geëindigd. Gesteld noch gebleken is namelijk, aldus het onderdeel, dat één of meer van de bedoelde derden dan wel de golfclub als zodanig ofwel zelf schuldenaar van De Enk of rechthebbende op het terrein waren, ofwel aan zo’n schuldenaar of rechthebbende een recht tot gebruik van het terrein kon ontlenen, noch ook dat het gebruik door die derden onverenigbaar is met het continueren van feitelijke macht over het terrein door De Enk. Dit vitieert volgens het onderdeel ook ’s hofs r.o. 4.5, voorzover het hof daarin overweegt dat de betwiste omstandigheid dat de driving range reeds in gebruik is genomen door de golfclub, mogelijkerwijs meebrengt dat de driving range (in tegenstelling tot het overige terrein) in de macht van de schuldenaar of een rechthebbende is gekomen.
Deze klachten falen naar mijn mening. De klacht dat het hof heeft aangenomen dat een meer dan incidenteel gebruik van het terrein door bedoelde derden zonder meer het einde van het retentierecht van De Enk zou hebben betekend, mist feitelijke grondslag. De klacht dat het hof heeft miskend dat een meer dan incidenteel gebruik door bedoelde derden niet kan bijdragen tot de conclusie dat het retentierecht is geëindigd, faalt omdat de omstandigheid dat anderen dan de schuldenaar of een rechthebbende of personen die aan een overeenkomst met de schuldenaar of de rechthebbende een recht tot gebruik van de zaak ontlenen, min of meer intensief gebruik maken van de zaak zonder dat de retentor daartegen optreedt, wel degelijk kan bijdragen tot het oordeel dat de retentor de (feitelijke macht over de) zaak en daarmee het retentierecht heeft prijsgegeven. De klacht ten slotte dat de ingebruikneming door de golfclub van de driving range het oordeel dat de driving range mogelijkerwijs in de macht van de schuldenaar of een rechthebbende is gekomen, niet kan dragen, faalt omdat het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk ervan is uitgegaan dat de golfclub met toestemming van De Stege c.q. Polygonum gebruik maakte van de driving range en derhalve aan een overeenkomst met de schuldenaar of de rechthebbende een recht tot gebruik van de driving range ontleende.
22
Onderdeel 2 is gericht tegen r.o. 4.10 en klaagt erover dat het hof heeft miskend dat het kenbaarheidsvereiste niet geldt bij derden met een ouder recht in de zin van artikel 3:291 lid 2 BW. In het onderdeel wordt betoogd dat het kenbaarheidsvereiste beoogt een derde tegen het retentierecht te beschermen op het moment dat hij zijn recht wil verkrijgen, zodat deze derde (zijn tegenprestatie voor) het verkrijgen van een recht kan afwegen tegen de mogelijkheid dat een retentierecht aan zijn recht in de weg komt te staan. Deze bescherming is naar haar aard niet denkbaar bij een derde met een recht, in dit geval een bank met een recht van hypotheek, verkregen voordat een retentierecht bestaat of kan bestaan, aldus het onderdeel.
Dit onderdeel is m.i. gegrond. Blijkens de hiervoor (onder geciteerde overwegingen in de uitspraken van 1995 en 1998 heeft de Hoge Raad het kenbaarheidsvereiste uitsluitend gesteld aan de inroepbaarheid van het retentierecht jegens posterieure derden. Weliswaar ging het in die zaken om posterieure derden, maar de geciteerde overwegingen vormen in beide arresten algemene beschouwingen die voorafgaan aan de beslissing van de zaak zelf. De motivering die de Hoge Raad geeft voor de kenbaarheidseis is ook geheel toegesneden op posterieure derden, te weten dat het retentierecht op een onroerende zaak naar zijn aard niet kenbaar is uit de openbare registers, zodat het een bron van onzekerheid kan opleveren voor derden die deze registers met het oog op de rechtstoestand van de onroerende zaak hebben geraadpleegd. Deze motivering is per definitie niet relevant voor derden met een ouder recht op de zaak. Hetzelfde geldt voor de overweging dat rekening moet worden gehouden met hetgeen aan de derde omtrent het retentierecht bekend was toen hij het recht op grond waarvan hij ontruiming van de zaak vordert, verkreeg, aangezien dit strookt met de regel van artikel 3:24 lid 1 BW, volgens welke ook op een niet ingeschreven feit, dat voor inschrijving vatbaar is, een beroep kan worden gedaan jegens een derde die dit feit bij de verkrijging van zijn recht kende.
Ook de meerderheid van de schrijvers is van mening dat op grond van de arresten uit 1995 en 1998 moet worden aangenomen dat het kenbaarheidsvereiste alleen geldt ten opzichte van derden met een jonger recht op de zaak, en niet indien het retentierecht wordt ingeroepen jegens de schuldenaar zelf of jegens een derde met een ouder recht op de zaak. Tegen deze derden kan het retentierecht dus worden ingeroepen indien is voldaan aan de vereisten van art. 3:291 lid 2.* [9] Zie Wagenaar, Retentierecht van de aannemer, de (aan)houder wint?, Bouwrecht 1996, p. 630; Kleijn, noot (onder 3) onder HR 6 februari 1998, NJ 1999, 303 (Winters/Kantoor van de Toekomst); Van Hees, JOR 1998, p. 527; Fesevur, Enige praktische kwesties betreffende retentierecht op onroerende zaken, Bouwrecht 1999, p. 760; Tromp, Insolad Jaarboek 2001, p. 397; Snijders/Rank-Berenschot, Goederenrecht (2001), p. 570 t/m 573; Pitlo-Reehuis-Heisterkamp, Goederenrecht (2001), p. 666/667; Asser-Van Mierlo 3-III (2003), nr. 406.
Bij deze opvatting sluit ik mij (zoals reeds blijkt uit mijn conclusie (voetnoot 1) voor het arrest van 6 februari 1998) dus aan, zij het dat, zoals ook in de onderhavige zaak blijkt, dikwijls dezelfde omstandigheden een rol zullen spelen bij de beoordeling van enerzijds de vraag naar de feitelijke machtsuitoefening en anderzijds de kenbaarheid daarvan. Dat kan evenwel anders liggen, bijvoorbeeld als de schuldeiserretentor de zaak heeft afgesloten en daarvan alleen zelf over een sleutel beschikt, en zijn wederpartij toelaat in of op de onroerende zaak teneinde daarvan gebruik te maken (vgl. de casus van het arrest van 15 februari 1991). In een dergelijk geval heeft de schuldeiser de feitelijke macht over de zaak en daarmee zijn retentierecht behouden, maar is dit niet kenbaar voor derden.
CONCLUSIE
De conclusie strekt tot verwerping van het principale beroep.

Noot

1 DE CASUS
Het ging in deze zaak om een aannemer die werkzaamheden verricht had aan een golfterrein en terzake uiteindelijk niet (volledig) betaald werd. De aannemer ontruimde na het beëindigen van zijn werkzaamheden het golfterrein daarom niet (geheel) en behield aldus een retentierecht.
Op het golfterrein rustte een (ouder) hypotheekrecht. De hypotheekhouder (de Bank) dwong later de retentor tot ontruiming op grond van een rechterlijke uitspraak, welke door de Bank in Kort Geding was verkregen om zo tot executie(-verkoop) van een ‘onbelast’ golfterrein te kunnen overgaan.
Toen na de executie bleek dat de aannemer terzake van zijn werkzaamheden geen uitkering van zijn opdrachtgever kon verwachten, sprak hij de Bank aan uit onrechtmatige daad tot vergoeding van de schade die hij leed doordat de Bank hem gedwongen zou hebben het retentierecht op te geven.
Dit is in het kort de essentie van de juridische problematiek, die hier in hoofdzaak aan de orde was.
2 ASPECTEN VAN HET RETENTIERECHT
In oktober 1993 verwijderde de aannemer zijn apparatuur van het terrein. Omdat de werkzaamheden nog niet waren voltooid liet de aannemer bij de ingang van het terrein een schaftkeet en twee borden betreffende de door hem uit te voeren werkzaamheden staan. In maart 1994 zette de aannemer een gedeelte van het terrein met paaltjes en draad af en plaatste hij een zestal bordjes met mededeling van het retentierecht.
Medio 1994 zijn deze afzetting en borden verwijderd op grond van een daartoe strekkend bevel in voormeld Kort Geding-vonnis waarbij de aannemer verboden werd de executieveiling negatief te beïnvloeden. Daarop volgde executoriale verkoop door de Bank, kennelijk vrij van het onderhavige retentierecht.
In het kader van voormelde vordering uit onrechtmatige daad tegen de Bank stelde de Bank zich op het standpunt dat de aannemer zijn retentierecht had prijsgegeven door in oktober 1993 het golfterrein met personeel en materieel te verlaten. Dit werd bestreden door de aannemer, gezien de plaatsing in maart 1994 van een afzetting en van borden. Voor de vraag of het retentierecht ook na verwijdering van deze afzetting en borden en dergelijke nog voortbestaan heeft, stelt de Hoge Raad het volgende criterium:
Het hoofdvereiste voor een retentierecht is dat de ‘retentor’ naar verkeersopvatting, volgens de wet en naar uiterlijke omstandigheden de feitelijke macht uitoefent en wel zodanig dat ‘afgifte’ (art. 3:290 BW) nog nodig is om de zaak in de macht van de schuldenaar of rechthebbende te brengen. Dit laatste geschiedt bij onroerende zaken gewoonlijk door ontruiming. Zolang dat niet heeft plaatsgehad duurt het retentierecht voort, aldus de Hoge Raad.
Hierbij legt de Hoge Raad nog weer eens de nadruk op het vereiste dat de feitelijke macht van de retentor over de voorbehouden (onroerende) zaak naar buiten op duidelijke wijze moet blijken, wil het gelden tegenover een latere derde-rechtverkrijgende van die zaak. Hierbij speelt, aldus rov. 3.3., een rol dat het retentierecht (aldus de Hoge Raad) naar zijn aard niet kenbaar is uit de openbare registers. Bij dit laatste past echter mijns inziens de kanttekening dat het realiter wel mogelijk is een retentierecht in die registers in te schrijven. Dit laatste is kennelijk geen reden voor de Hoge Raad om deze feitelijke vereisten te nuanceren aan de hand van de eventuele juridische kenbaarheid van het retentierecht uit de registers. Zie ook de door de Hoge Raad aan het slot van rov. 3.3 genoemde arresten daaromtrent.
De Hoge Raad brengt in rov. 3.4 wel een andere nuancering aan bij het genoemde feitelijke kenbaarheidsvereiste namelijk dat dit alleen voor latere verkrijgers van de onder het retentierecht vallende zaak geldt. Dit omdat voor hen de aan het retentierecht verbonden last van belang is bij het vaststellen van de tegenprestatie. Dit geldt echter niet voor derden met een ouder recht, zoals in casu de hypotheekhouder. Deze wordt van zijn kant beschermd door het vereiste van art. 3:291 lid 2 BW te weten de (schijn van) bevoegdheid van de schuldenaar om de overeenkomst aan te gaan terzake waarvan het retentierecht wordt geclaimd.
3 DE RELATIVITEIT VAN HET RETENTIERECHT
Is er t.a.v. het retentierecht op een zaak de verhouding tot een ouder recht en tevens tot een jonger recht aan de orde, dan is het mogelijk, dat het retentierecht bijvoorbeeld wel blijkt te bestaan (of uitoefenbaar is) tegenover het oudere recht (in casu de hypotheek) maar niet tegenover het jongere recht (bijv. een koper voor wie het retentierecht niet kenbaar was).
Het lijkt dat deze situatie zich hier voordeed. Immers op grond van genoemd Kort-Geding-vonnis had de aannemer (gedwongen) de uiterlijke kenmerken van zijn retentierecht verwijderd. Vervolgens executeerde de Bank, als hypotheekhouder het onderhavige terrein, waarbij de Bank mede op grond van art. 7:19 BW niet behoefde in te staan voor het ontbreken van een (als last te kwalificeren) retentierecht. Dit alles zou niet weg nemen dat het retentierecht nog wel tegenover de hypotheekhouder kon blijven bestaan, voorzover niet blijkt dat het retentierecht door afstand of door een als daad van beëindiging te beschouwen handeling van de retentor teniet was gegaan.
Het lijkt mij voor de hand liggen, dat de notaris, die de executie begeleidde in een dergelijk geval bij de verdeling van de koopsom terzake van de executie (art. 3:270 BW) het voorrecht van de retentor in acht zou dienen te nemen. Dat is kennelijk niet gebeurd, wellicht omdat de notaris ervan uitging dat het retentierecht was tenietgegaan door de handeling van de retentor (ingevolge het Kort-Geding-vonnis).
De retentor heeft zich vervolgens met succes op het standpunt kunnen stellen dat de Bank onrechtmatig tegenover de retentor heeft gedragen door de retentor buiten de executie(-opbrengst) te (doen) houden (zie voormeld Kort-Geding-vonnis).
Voor het slagen van deze actie was het uiteraard nodig aan te tonen dat in beginsel het retentierecht ondanks dit alles tegenover de hypotheekhouder was blijven bestaan. Die stelling is door de Hoge Raad in dit arrest geaccepteerd; zie echter hierna het slot van onderdeel 4.
4 DE BEËINDIGING VAN HET RETENTIERECHT
Hoever moet de retentor gaan met het feitelijk afschermen van zijn retentierecht op de betreffende zaak tegen de schuldenaar of rechthebbende of tegen derden?
Deze vraag deed zich met name voor nu het om een vele hectare groot terrein ging en nu op de nog onvoltooide delen van het terrein door de leden van de golfclub (beweerdelijk) reeds een golfbal werd geslagen en het ook door wandelaars en zelfs door motorcrossers incidenteel werd betreden. De Hoge Raad achtte het niet onbegrijpelijk, dat het Hof daaruit niet heeft afgeleid, dat het terrein in de macht van de schuldenaar of rechthebbende was gekomen.
Ook hieruit blijkt een kennelijk vrij formele benadering door de Hoge Raad van de vraag of het retentierecht is beëindigd door afgifte of ontruiming van het object. Voor deze beëindiging is nodig een ‘afgifte’ ertoe strekkende om de zaak weer in de macht van de schuldenaar of rechthebbende te brengen, hetgeen in de praktijk geschiedt door de zaak te ontruimen en ter beschikking van de rechthebbende te stellen.
Opmerkelijk is dat in deze procedure de vrijwillige gedeeltelijke ontruiming door de retentor centraal lijkt te staan en niet de ‘gedwongen’ ontruiming medio 1994 tengevolge van het Kort-Geding-vonnis. Hierdoor rijst de vraag of de Bank geacht werd onrechtmatig te handelen ofwel door bij de executie en de verdeling van de koopsom het retentierecht als niet meer bestaand te beschouwen, dan wel door via het Kort-Geding-vonnis de retentor te nopen de kenmerken van het retentierecht op te geven en daarmede de aspecten van het retentierecht zelf.
Voor de huidige procedure lijkt de laatste mogelijkheid de voorkeur te verdienen omdat dit de grondslag was van de ingestelde vordering uit onrechtmatige daad.
5 CONCLUSIE VOOR DE PRAKTIJK
Juist bij executie zal zich het belang van het retentierecht manifesteren. De hypotheekhouder/executant heeft er groot belang bij te verkopen vrij van retentierecht omdat dit recht de kopers op de veiling wellicht koopschuw zal maken. Normaliter zal dan de notaris bij de verdeling van de koopsom de retentor raadplegen, alvorens te beslissen of hij de retentor eerst dient te voldoen uit de opbrengst. Laat de notaris dit na, dan doet zich een situatie voor, zoals deze zich hier voordeed. Het verdient m.i. de voorkeur dat hier in de praktijk de weg van art. 3:270 juncto 3:292 BW wordt gevolgd.

• Uitspraken zoeken

• • Contact