HR 20-02-1976, NJ 1976 486 Arrest Van der Laan/Top (Pseudo-vogelpest arrest)

HR 20-02-1976, NJ 1976 486 Arrest Van der Laan/Top (Pseudo-vogelpest arrest)

NJ 1976 , 486
HOGE RAAD
20 februari 1976
(Mrs. Wiarda, Ras, Van der Linde, Drion, Koster).

m.nt. GJS

Regeling

B.W. artt. 1374, 1542

Essentie

Vraag of de verkoper, die goederen heeft geleverd waarvan het hem vóór of bij de levering bekend was dat zij gebreken hadden die de koper niet behoefde te verwachten, zich al of niet met vrucht kan beroepen op bedingen van uitsluiting of beperking van zijn aansprakelijkheid voor schade die als voorzienbaar gevolg van de aanwezigheid van deze gebreken aan koper wordt toegebracht.
Feit hetwelk niet zonder meer medebrengt dat verkoopster zich te goeder trouw kan beroepen op contractuele beperking van haar aansprakelijkheid.

Samenvatting

De verkoper die goederen heeft geleverd waarvan het hem vóór of bij de levering bekend was dat zij gebreken hadden die de koper niet behoefde te verwachten, kan — mede blijkens art. 1542 BW — niet met succes een beroep doen op een contractueel beding tot uitsluiting of beperking van zijn aansprakelijkheid voor de schade die als voorzienbaar gevolg van de aanwezigheid van deze gebreken aan de koper wordt toegebracht. Bekendheid met de gebreken bij degeen die de verkoper in zijn bedrijf belast heeft met de leiding van de uitvoering van de betreffende verkoopcontracten, moet wat dit betreft, in het algemeen gelijk gesteld worden met bekendheid bij de verkoper zelf.
Zowel de bekendheid van het gebrek aan bij de uitvoering van het koopcontract betrokken — niet leidinggevende — ondergeschikten van de verkoper, als het feit dat de verkoper of een persoon in zijn dienst een ernstig verwijt treft dat hij van het bestaan van de gebreken van de te leveren zaken onkundig was gebleven, kan in verband met de eisen van de goede trouw onder omstandigheden eveneens meebrengen dat de verkoper zich niet op de contractuele uitsluiting of beperking van zijn aansprakelijkheid voor de voorzienbare schadelijke gevolgen van deze gebreken kan beroepen. Het antwoord op de vraag of zulks het geval is, is afhankelijk van de waardering van tal van omstandigheden zoals: de zwaarte van de schuld aan de zijde van de verkoper, de aard en de ernst van de voorzienbare schade, de wijze waarop het beding is tot stand gekomen, de strekking van het beding (met name in hoever bij een beding tot beperking van de aansprakelijkheid de overeengekomen beperking in enige verhouding staat tot de omvang van de voorzienbare schade), het gedrag van de koper met betrekking tot de gebreken of de daardoor veroorzaakte schade.
Het feit dat eiser tot cassatie (de koper van de ten processe bedoelde hennen) heeft nagelaten zich, voordat hij de hennen vervoerde, te vergewissen of de wettelijk voorgeschreven gezondheidsverklaring was verkregen, resp. zelf een gezondheidsverklaring aan te vragen, brengt niet zonder meer — d.w.z. zonder afweging van alle relevante omstandigheden, waaronder de hiervóór genoemde bekendheid met de gebreken bij ondergeschikten van verkoopster of ernstige verwijtbare onbekendheid met die gebreken aan de zijde van verkoopster — mede dat verkoopster zich te goeder trouw kan beroepen op de contractuele beperking van haar aansprakelijkheid.* [1]

Partijen

J. van der Laan, te Uithuizen, eiser tot cassatie van een tussen pp. gewezen arrest van het Hof te Leeuwarden van 26 febr. 1975, kosteloos procederende ingevolge beschikking van de HR van 20 juni 1975, adv. Mr. S.L. Buruma,
tegen
de besloten vennootschap Top’s Broederij- en Pluimveebedrijf b.v., te Putten (Gld.), verweerster in cassatie, adv. Mr. R.V. Kist.

Tekst

O. dat uit het bestreden arrest en de stukken van het geding blijkt:
dat verweerster in cassatie — verder te noemen Top — bij exploot van 5 jan. 1972 de eiser tot cassatie — Van der Laan — heeft gedaagd voor de Rb. te Groningen en zijn veroordeling heeft gevorderd tot betaling van ƒ 4443,05 met rente en kosten rechtens, ter zake van aan Van der Laan verkocht en geleverd pluimvee;
dat Van der Laan de verschuldigdheid van het door Top gevorderde bedrag heeft erkend, doch in reconventie schadevergoeding, op te maken bij staat, heeft gevorderd ter zake van door hem geleden schade als een gevolg van het feit dat 155 door Top geleverde jonge hennen pseudo-vogelpest in het bedrijf van Van der Laan hebben gebracht;
dat de Rb. bij vonnis van 8 juni 1973 de vordering in conventie heeft toegewezen en die in reconventie heeft afgewezen;
dat de Rb. hiertoe heeft overwogen:
1
dat Van der Laan van Top vordert vergoeding van door hem geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, op grond van een door Top jegens Van der Laan gepleegde onrechtmatige daad;
2
dat Van der Laan hiertoe heeft gesteld, dat Top hem 155 hennen heeft verkocht en geleverd, waarvan niet vaststond, dat zij gezond waren, welke hennen de pseudo-vogelpest hebben overgebracht naar het bedrijf van Van der Laan, waardoor aldaar bijna 5000 van de ongeveer 7000 legkippen verloren zijn gegaan, hetgeen aan de schuld van Top te wijten is, die bij de aflevering niet heeft overgelegd een vereiste verklaring van een dierenarts, inhoudende, dat bij onderzoek op het bedrijf van herkomst geen klinische verschijnselen van pseudo-vogelpest zijn geconstateerd;
3
dat Top betwist, dat de hennen op het moment van de levering besmet waren met pseudo-vogelpest;
4
dat Top voorts de vordering weerspreekt met een beroep op de te dezen toepasselijke algemene verkoopsvoorwaarden, onder meer inhoudende, dat de schadevergoeding, waarop Van der Laan eventueel aanspraak zou kunnen maken, beperkt blijft tot het bedrag der koopsom, welke i.c. door Van der Laan niet is betaald, en door Top ook niet is gevorderd;
5
dat Top ten slotte aanvoert, dat Van der Laan niet de noodzakelijke voorzorgen tegen besmetting heeft genomen door zijn pluimveebestand niet te laten inenten tegen pseudo-vogelpest, terwijl Van der Laan zelf de hennen ook zonder verklaring van een dierenarts heeft vervoerd;
6
dat tussen pp. vaststaat als gesteld en niet, althans onvoldoende weersproken, dat op de onderhavige transactie van toepassing waren de algemene verkoopvoorwaarden van de NOP, althans van de VBN, welke door Top beide in het geding zijn gebracht en voor zover te dezen van belang vrijwel gelijke bepalingen bevatten;
7
dat hierin onder meer wordt bepaald, dat alle schadevergoeding uit hoofde van verkoopovereenkomsten door verkoper aan koper verschuldigd, beperkt zullen blijven tot het bedrag van de koopsom;
8
dat Van der Laan, die thans schadevergoeding vordert ter zake van onrechtmatig handelen van Top bij de leverantie op grond van de onderhavige verkoopovereenkomst, derhalve in zijn vordering beperkt wordt tot het bedrag van de koopsom;
9
dat, waar tussen pp. vaststaat, dat Van der Laan deze koopsom niet aan Top heeft betaald, hij mitsdien geen recht op schadevergoeding heeft;
10
dat Van der Laan heeft gesteld, dat Top zich niet te goeder trouw op de desbetreffende bepaling van de algemene verkoopvoorwaarden kan beroepen, daar zij heeft nagelaten een eerder genoemde gezondheidsverklaring van een dierenarts te vragen;
11
dat dit verweer naar het oordeel der Rb. niet opgaat, nu Van der Laan zelf de hennen heeft geaccepteerd en naar zijn eigen bedrijf heeft vervoerd zonder dat de voor het vervoer vereiste verklaring van een dierenarts aanwezig was, waardoor Van der Laan bewust risico’s heeft genomen, daargelaten de vraag, wie van beide pp. voor deze verklaring diende te zorgen;
12
dat uit het voorgaande volgt, dat, indien al sprake zou zijn van onrechtmatig handelen van Top, Van der Laan i.c. geen recht op schadevergoeding heeft, nu de koopsom niet is betaald;
13
dat mitsdien in het midden kan worden gelaten, of Top hennen heeft afgeleverd, die besmet waren met pseudo-vogelpest;;
dat Van der Laan van deze uitspraak, voor zover in reconventie gewezen, in hoger beroep is gekomen bij het Hof te Leeuwarden, welk Hof bij het bestreden arrest het vonnis van de Rb., voor zover in reconventie gewezen, heeft bekrachtigd, na daartoe te hebben overwogen:
1
a. dat Van der Laan bij memorie van grieven de grondslag van zijn eis in dier voege wijzigt, dat zijn vordering primair is gebaseerd op wanprestatie van Top jegens Van der Laan ten aanzien van de gestelde koopovereenkomst en, subs., op een onrechtmatige daad van Top jegens Van der Laan begaan;
b
dat, waar Top zich tegen deze wijziging niet heeft verzet, het Hof de aanspraken van Van der Laan zal beoordelen aan de hand van voormelde gewijzigde grondslag der vordering;
2
dat de door Van der Laan opgeworpen enige grief luidt:
ten onrechte heeft de Rb. in reconventie het verweer van Van der Laan, dat Top zich te goeder trouw niet vermag te beroepen op de contractuele beperking harer aansprakelijkheid, verworpen, en ten onrechte de vordering van Van der Laan afgewezen, daarbij de vraag of de litigieuze hennen bij aflevering reeds besmet waren, in het midden gelaten;
3
a. dat Van der Laan ter toelichting op de grief onder meer aanvoert:
b
dat hij in verband met de bestaande wettelijke verplichting, dat pluimvee slechts mocht worden vervoerd indien vergezeld van een door een dierenarts gedagtekende en ondertekende verklaring als bij eis in reconventie — sub factis weergegeven — omschreven, er van mocht uitgaan dat naar aanleiding van dit vervoer op de dag van aflevering of de dag daarvoor een desbetreffende verklaring van een dierenarts was afgegeven en er derhalve op mocht vertrouwen,
a
dat een dergelijke verklaring aanwezig was, zodat voor het vervoer van Putten naar Uithuizen niet nogmaals een verklaring behoefde worden aangevraagd,
b
dat de hennen gezond waren en het derhalve geen gevaar zou opleveren wanneer een gedeelte hiervan op zijn bedrijf de nacht zou doorbrengen;
4
a. dat het Hof Van der Laan in dit betoog niet kan volgen;
b
dat immers Van der Laan zich bij de levering van de hennen op het bedrijf van een zekere Van der Kamp te Putten niet heeft vergewist, dat voor het — aan Van der Laan bekende — vervoer naar dat bedrijf, dezelfde dag of een dag eerder, de wettelijke vereiste veterinaire verklaring aanwezig was en niet zelf heeft gezorgd, dat hij voor het vervoer van Putten naar Uithuizen en daarna van Uithuizen naar diverse afnemers een dergelijke verklaring door hem was aangevraagd en verkregen;
c
dat Van der Laan door het niet-nakomen van deze, door een strafsanctie versterkte wettelijke verplichting bewust het risico aanvaardde van besmetting van ander pluimvee op eigen bedrijf en bij zijn afnemer(s), hetgeen te meer geldt, daar hij, zeker als pluimveefokker, op de hoogte diende te zijn met voormeld wettelijk voorschrift en diende te weten, welke gevaren hij daardoor liep bij het vervoer van de hennen vanuit het betreffende gedeelte van de Veluwe, waar zich naar algemeen bekend is veel pluimvee bevindt en dus de kans op het voorkomen van pseudo-vogelpest groter is — hebbende Van der Laan trouwens bij conclusie van repliek zelf erkend, dat de bewuste ziekte destijds op de Veluwe op ruime schaal voorkwam — naar Uithuizen;
d
dat het feit, dat op Top dezelfde wettelijke verplichting rustte met betrekking tot het door Top verricht voorafgaand vervoer van de hennen, Van der Laan uiteraard niet ontsloeg van zijn verplichting en eigen verantwoordelijkheid als voormeld ten aanzien van het besmettingsgevaar bij en na het vervoer van Putten naar zijn bedrijf te Uithuizen;
e
dat voormelde nalatigheid van Van der Laan in oorzakelijk verband staat tot de door hem gestelde indirekte schade (namelijk de schade, welke hij door het optreden van pseudo-vogelpest in zijn bedrijf heeft geleden) als zijnde het redelijkerwijs daarvan te verwachten gevolg en wel zodanig, dat hij, (zelfs) indien die schade al verband zou houden met de — overigens door Top gemotiveerd ontkende — aanwezigheid van genoemde ziekte ten tijde van de levering van de litigieuze hennen, die schade zelf zal moeten dragen;
f
dat op grond van het voorgaande de stelling van Van der Laan, dat Top zich i.v.m. haar te verwijten grove schuld niet te goeder trouw kan beroepen op het sub factis aangehaalde art. 6 van de toepasselijke verkoopvoorwaarden, moet worden verworpen, zodat nu tussen pp. vaststaat, dat de directe schade, de koopsom van de hennen, niet (meer) in het geding is, Top, indien die overige schade al mocht zijn ontstaan door met pseudo-vogelpest besmette, van Top afkomstige hennen, een beroep kan doen op meer genoemde contractuele beperking van haar aansprakelijkheid, gelijk de Rb. terecht besliste;
g
dat in verband hiermede de bewijsaanbiedingen in hoger beroep van Van der Laan inzake de aanwezigheid van pseudo-vogelpest voor of bij de levering van de hennen door Top aan Van der Laan en inzake de wetenschap (althans de verwijtbare onkunde) van die aanwezigheid als niet ter zake dienende moeten worden gepasseerd;
5
dat uit het hiervoren overwogene volgt, dat de verdere onderdelen van de grief buiten bespreking kunnen blijven, dat de grief geen doel treft en dat het vonnis moet worden bekrachtigd;;
O. dat Van der Laan deze uitspraak bestrijdt met het volgende middel van cassatie:
Schending van het Nederlandse recht, althans tot nietigheid leidend verzuim van vormen, door te overwegen en te beslissen gelijk het Hof in het bestreden arrest heeft gedaan, zulks ten onrechte, omdat:
Het Hof heeft na een uitvoerige beschouwing van de bestaande wettelijke verplichting, dat pluimvee slechts mocht worden vervoerd indien vergezeld van een verklaring van een dierenarts, betreffende het ontbreken op de dag van vervoer of de daaraan voorafgaande dag van klinische verschijnselen van pseudo-vogelpest, geoordeeld dat de nalatigheid van Van der Laan zich ervan te vergewissen dat een dergelijke verklaring aanwezig was, voordat Van der Laan de hennen vervoerde van Putten naar Uithuizen, instede van erop te vertrouwen dat die verklaring aanwezig was, omdat Top de hennen tevoren naar het ophaaladres in Putten had vervoerd, in oorzakelijk verband staat tot de door Van der Laan gestelde indirekte schade als zijnde het redelijkerwijs daarvan te verwachten gevolg en wel zodanig dat hij, (zelfs) indien die schade al verband zou houden met de … aanwezigheid van genoemde ziekte ten tijde van de levering …, die schade zelf zal moeten dragen;
Vervolgens overweegt het Hof dat ‘op grond van het voorgaande’ de stelling van Van der Laan dat Top zich in verband met haar te verwijten grove schuld niet kan beroepen op de contractuele beperking van de schadevergoedingsplicht, moet worden verworpen en passeert het Hof ‘in verband hiermede’ de bewijsaanbiedingen in hoger beroep van Van der Laan inzake de aanwezigheid van pseudo-vogelpest voor of bij de levering van de hennen door Top aan Van der Laan en inzake de wetenschap (althans de verwijtbare onkunde) van die aanwezigheid als niet ter zake dienende,
a
deze beslissingen zijn onjuist omdat de door Van der Laan gestelde schade, indien juist is Van der Laans door Top ontkende stelling dat Top wist dat voor of bij de levering pseudo-vogelpest onder de hennen aanwezig was, althans hem ter zake onkunde te verwijten was, een onmiddellijk gevolg zou zijn van de opzettelijke wanprestatie, althans de grove schuld daaraan van Top, althans van een onrechtmatige daad van Top en niet, althans niet in de eerste plaats, althans niet alleen, althans niet zodanig dat Van der Laan zelf de schade zal moeten dragen, van het feit dat Van der Laan de hennen heeft vervoerd van Putten naar Uithuizen zonder onder de uit het bestreden arrest blijkende omstandigheden zich tevoren ervan te vergewissen dat een gezondheidsverklaring als vorenbedoeld aanwezig was, zodat het Hof op onjuiste gronden heeft aangenomen dat de stelling van Van der Laan dat Top zich niet te goeder trouw kan beroepen op art. 6 van de toepasselijke verkoopvoorwaarden, moet worden verworpen, althans heeft het Hof ten onrechte de bewijsaanbiedingen in hoger beroep van Van der Laan als niet ter zake dienende gepasseerd, nu deze — indien waar gemaakt — tot een andere beslissing konden leiden;
b
indien ’s Hofs arrest en in het bijzonder de woorden ‘op grond van het voorgaande’ aldus zouden moeten worden gelezen dat het Hof niet heeft bedoeld ’s Hofs oordeel dat Van der Laan om de door het Hof gegeven redenen de schade zelf zal moeten dragen, als reden te geven voor ’s Hofs beslissing dat Van der Laans stelling dat Top zich niet te goeder trouw op de contractuele beperking van de schadevergoeding kan beroepen moet worden verworpen, en het Hof slechts zou hebben bedoeld dat die stelling van Van der Laan moet worden verworpen omdat hij zelf nalatig is geweest op de wijze als in het arrest voorschreven, ’s Hofs beslissing eveneens onjuist zou zijn, indien Top wist dat pseudo-vogelpest onder de te leveren hennen aanwezig was, in welk geval Top zich aan opzettelijke wanprestatie zou hebben schuldig gemaakt en/of een onrechtmatige daad zou hebben gepleegd. Het zelfde zou gelden indien aan de zijde van Top van verwijtbare onkunde sprake was, althans indien die onkunde zozeer verwijtbaar zou zijn geweest dat van grove schuld aan de zijde van Top gesproken moest worden, althans heeft het Hof ook in de in dit onderdeel subs. veronderstelde lezing van het arrest ten onrechte de bewijsaanbiedingen van Van der Laan gepasseerd, nu deze — indien waar gemaakt — tot een andere beslissing zouden kunnen leiden;
c
’s Hofs arrest is niet naar de eisen der wet met redenen omkleed nu de overwegingen van het Hof, die leidden tot de in de voorgaande onderdelen behandelde oordelen onbegrijpelijk zijn en in het bijzonder onbegrijpelijk is hoe de door het Hof gemelde nalatigheid van Van der Laan in enig oorzakelijk verband zou kunnen staan tot de door hem gestelde indirecte schade, indien die schade geen verband zou houden met de aanwezigheid van ziekte ten tijde van de levering van de litigieuze hennen en ’s Hofs overwegingen onvoldoende inzicht geven in de gedachtengang van het Hof, die leidde tot de beslissing dat de bewijsaanbiedingen van Van der Laan dat Top wist dat onder de hennen pseudo-vogelpest aanwezig was, althans dat hij daarvan verwijtbaar onkundig was, niet ter zake dienende zouden zijn.;
O. omtrent dit middel:
dat Van der Laan in eerste aanleg aan Top heeft verweten dat zij ter uitvoering van de koopovereenkomst hennen heeft afgeleverd zonder de toentertijd voor vervoer van hennen wettelijk voorgeschreven gezondheidsverklaring te hebben verkregen;
dat in hoger beroep Van der Laan bovendien aan Top heeft verweten dat zij, gezien het ziekteverloop van pseudovogelpest bij kippen en de symptomen van deze ziekte bij de geleverde hennen, moet hebben geweten, althans had behoren te weten dat (een deel van) de geleverde hennen aan de ziekte lijdende waren;
dat de derde, en alinea’s a. tot en met f. van de vierde, r.o. betrekking hebben op de eerste van de twee hiervoor genoemde stellingen van Van der Laan en dienaangaande concluderen tot afwijzing van alle aansprakelijkheid van Top (vierde r.o. onder e), althans tot het recht van Top om zich ter zake te beroepen op de contractuele beperking van haar aansprakelijkheid tot het bedrag van de koopsom (vierde rechtsoverweging onder f);
dat het Hof dan echter in de vierde r.o. onder g. overweegt dat ‘in verband hiermede de bewijsaanbiedingen in hoger beroep van Van der Laan in zake de aanwezigheid van pseudo-vogelpest voor of bij de levering van de hennen door Top aan Van der Laan en in zake de wetenschap (althans de verwijtbare onkunde) van die aanwezigheid (van pseudo-vogelpest) als niet ter zake dienende moeten worden gepasseerd’;
dat het middel er in onderdeel c. terecht over klaagt, dat deze gedachtengang van het Hof niet duidelijk is; dat immers de geciteerde alinea g. van de vierde r.o. niet op begrijpelijke wijze aansluit bij het voorafgaande; dat toch de verantwoordelijkheid van Van der Laan wat betreft het ontbreken van de wettelijk voorgeschreven gezondheidsverklaring, als nader omschreven in de vierde r.o. onder b., mogelijkerwijs wel zou kunnen dienen ter verklaring waarom Van der Laan aan Top de niet-naleving door haar van deze wettelijke verplichting niet kan verwijten, maar niet duidelijk maakt, waarom ‘in verband hiermede’ de door Van der Laan gestelde en te bewijzen aangeboden bekendheid van Top met de ziekte van de hennen, resp. haar verwijtbare onkunde, van geen betekenis zou kunnen zijn voor de beantwoording van de vraag of Top zich onder de omstandigheden van het geval te goeder trouw op de beperking van haar aansprakelijkheid in de leveringsvoorwaarden kon beroepen;
dat immers — mede blijkens art. 1542 BW — de verkoper die goederen heeft geleverd waarvan het hem voor of bij de levering bekend was dat zij gebreken hadden die de koper niet behoefde te verwachten, niet met succes een beroep kan doen op een contractueel beding tot uitsluiting of beperking van zijn aansprakelijkheid voor de schade die als een voorzienbaar gevolg van de aanwezigheid van deze gebreken aan de koper wordt toegebracht; dat in het algemeen bekendheid met de gebreken bij degeen die de verkoper in zijn bedrijf belast heeft met de leiding van de uitvoering van de betreffende verkoopcontracten, wat dit betreft gelijk gesteld moet worden met bekendheid bij de verkoper zelf;
dat — buiten deze gevallen van aan de verkoper bekende gebreken — zowel de bekendheid van het gebrek aan bij de uitvoering van het koopcontract betrokken — niet leidinggevende — ondergeschikten van de verkoper, als het feit dat de verkoper of een persoon in zijn dienst een ernstig verwijt treft dat hij van het bestaan van de gebreken in de te leveren zaken onkundig was gebleven, in verband met de eisen van de goede trouw onder omstandigheden eveneens kan meebrengen dat de verkoper zich niet op de contractuele uitsluiting of beperking van zijn aansprakelijkheid voor de voorzienbare schadelijke gevolgen van deze gebreken kan beroepen; dat het antwoord op de vraag of zulks het geval is, afhankelijk is van de waardering van tal van omstandigheden zoals: de zwaarte van de schuld aan de zijde van de verkoper, de aard en de ernst van de voorzienbare schade, de wijze waarop het beding is tot stand gekomen, de strekking van het beding (met name in hoever bij een beding tot beperking van de aansprakelijkheid de overeengekomen beperking in enige verhouding staat tot de omvang van voorzienbare schade), het gedrag van de koper met betrekking tot de gebreken of de daardoor veroorzaakte schade;
dat, wat het laatste betreft, het feit dat Van der Laan heeft nagelaten zich, voordat hij de hennen vervoerde, te vergewissen of de wettelijk voorgeschreven gezondheidsverklaring was verkregen, resp. zelf een gezondheidsverklaring aan te vragen, niet zonder meer — d.w.z. zonder afweging van alle relevante omstandigheden, waaronder de hiervoor genoemde bekendheid met de gebreken bij ondergeschikten van Top of ernstig verwijtbare onbekendheid met die gebreken aan de zijde van Top — meebrengt dat Top zich te goeder trouw kan beroepen op de contractuele beperking van haar aansprakelijkheid;
dat uit het voorgaande volgt dat het middel terecht is voorgesteld;
Vernietigt het bestreden arrest en verwijst de zaak naar het Hof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van deze uitspraak;
Veroordeelt Top in de kosten op het beroep in cassatie gevallen, tot op de uitspraak van dit arrest aan de zijde van Van der Laan begroot op Æ’ 1837,65, waarvan te betalen:
1
aan de deurwaarder J. Kok te Harderwijk, wegens dagvaardingskosten: Æ’ 46,70,
2
aan de Griffier van de Hoge Raad der Nederlanden de ingevolge art. 863 Rv. in debet gestelde griffierechten ten bedrage van ƒ 75,‒,
3
aan de deurwaarder H. Hermans te ’s Gravenhage, wegens afroepgelden ter rolle: Æ’ 15,95,
4
aan de adv. Mr. S.L. Buruma te ’s Gravenhage: Æ’ 1700,‒, waarvan Æ’ 1600,‒ voor salaris en Æ’ 100,‒ voor verschotten.

Conclusie

Adv.-Gen. Mr. ten Kate
In de grosse van het bestreden arrest heb ik nummers toegevoegd aan ieder ‘Overwegende’ ten aanzien van het recht (1 t/m 5) en vervolgens iedere ‘dat’ van de aldus genummerde overwegingen in alfabetische volgorde van een letter voorzien.
In cassatie speelt nog slechts het oorspronkelijke geschil in reconventie, nu het appel en het bestreden arrest reeds tot de reconventie beperkt zijn gebleven.
Top (verweerder in cassatie) heeft op of omstreeks 4 okt. 1971 aan van der Laan verkocht en geleverd 155 jonge hennen (3 maand oud). Top had deze hennen van een aan van der Laan destijds onbekend bedrijf — bij conclusie van dupliek in reconventie geeft Top op het eigen bedrijf, doch bij memorie van antwoord onder B: Verhoef te Ermelo — vervoerd naar het bedrijf van zijn (Top’s) zwager van der Kamp te Putten, waar deze hennen de volgende dag door van der Laan zijn opgehaald en gebracht naar diens bedrijf te Uithuizen in Groningen en vandaar zijn sommige doorgeleverd aan diverse afnemers.
Zowel het vervoer van Top als dat van van der Laan vond plaats zonder dat aanwezig was de ingevolge beschikking van de minister van Landbouw en Visserij van 23 dec. 1970, no. J 3055, Stcrt. 249, vereiste, door een dierenarts gedagtekende en ondertekende verklaring, dat bij onderzoek op het met name genoemde herkomstbedrijf op de dag van het betreffende vervoer of de dag daaraan voorafgaande geen klinische verschijnselen van pseudovogelpest zijn geconstateerd. Zonder zodanige verklaring was vervoer op straffe verboden. Men zie Sch. en J. 27S (10e dr.) p. 617/618. Nadien werd deze beschikking gewijzigd bij beschikking van 18 jan. 1972, Stcrt. 14, te vinden in Sch. en J. 27-II (11e dr.) p. 39, en vervolgens ingetrokken bij beschikking van 9 aug. 1974, Stcrt. 156, gepubliceerd in Sch. en J. 27 Suppl. V (11e dr.) p. 110/111.
Kort na de aflevering aan de afnemers en ook op het eigen bedrijf bleek pseudo-vogelpest uit te breken met o.m. als gevolg dat meer dan 4900 van de ruim 7000 aanwezige kippen van van der Laan zijn gestorven. Van der Laan wijst de geleverde kippen als de oorzaak daarvan aan, geadstrueerd door verschillende veterinaire verklaringen (conclusie van repliek in reconventie en memorie van grieven), en verlangt schadevergoeding van Top.
Top beroept zich ten verwere o.m. op art. 6 van de op de koop toepasselijke voorwaarden (overgelegd bij conclusie van antwoord in reconventie): ‘Alle schadevergoedingen uit hoofde van verkoopovereenkomsten door verkoper aan koper verschuldigd, zullen tot het bedrag der koopsom beperkt blijven’.
Vaststaat dat van der Laan de koopprijs ter zake niet heeft betaald en dat Top dit bedrag in de gegeven omstandigheden ‘buiten invordering houdt’, zonder overigens daarmee te willen erkennen ondeugdelijk te hebben geleverd (conclusie van antwoord in reconventie al. 4). Top stelt mitsdien ter zake van de geleden ‘indirecte’ schade niet aansprakelijk gesteld te kunnen worden.
Van der Laan stelt in eerste aanleg en in appel dat Top niet te goeder trouw beroep op voormeld beding kan doen, nu hij vervoerd heeft zonder de vereiste verklaring als voormeld, terwijl van der Laan erop mocht vertrouwen dat deze verklaring niet zou ontbreken en dus voor het vervoer vanaf Putten niet nodig was, en voorts dat de hennen gezond waren.
Bij memorie van grieven zet van der Laan (p. 1 en 3/4 onder b) verder uiteen dat de litigieuze hennen bij aflevering ogenschijnlijk gezond waren, doch tevoren zichtbaar verschijnselen van pseudo-vogelpest (moeten) hebben vertoond, althans door deze ziekte waren besmet. Binnen vijf dagen kregen verschillende kippen zgn. ‘draainekken’ (zie ook conclusie van repliek in reconventie p. 2 onder b en c), de laatste van de vijf fasen van de ziekte, waarvan in de tweede en derde fase de kippen ook uiterlijk duidelijke ziekteverschijnselen vertonen, doch in de vierde en dus voorlaatste niet meer. Van der Laan adstrueerde dit in appel o.m. met een bij de memorie van grieven overgelegde grafiek. Aan dit een en ander verbond van der Laan de stelling dat Top door desondanks aan van der Laan te leveren zo roekeloos en zo onzorgvuldig jegens hem heeft gehandeld, dat Top zich niet te goeder trouw op de reeds genoemde exoneratie vermag te beroepen. En voorts: ‘Voor zover hier al van enige vorm van medeschuld zou kunnen worden gesproken — quod non — valt deze in het niet tegen de — aan opzet grenzende — grove schuld van Top’. Van der Laan bood tenslotte aan ‘door alle middelen rechtens, speciaal door middel van getuigen, te bewijzen, dat exemplaren van de litigieuze hennen slechts enkele dagen na de aflevering draainekken vertoonden …’ en (subs. aan een verzoek tot deskundigenbericht): ‘… dat deze ziekteverschijnselen bekend zijn geweest, althans hadden kunnen en moeten zijn, aan geintimeerde (Top) …’.
Het Hof achtte deze stelling niet relevant en passeerde dit bewijsaanbod. Naar het oordeel van het Hof (r.o. 4b, c, e en f) zal van der Laan deze schade zelf moeten dragen als veroorzaakt door zijn ernstige nalatigheid enerzijds zich te vergewissen of het hem bekende vervoer naar Putten begeleid was van de wettelijke vereiste veterinaire verklaring en anderzijds er zelf overeenkomstig de hier bestaande door een strafsanctie versterkte wettelijke plicht voor te zorgen dat hij voor het vervoer van Putten naar Uithuizen en van Uithuizen naar diverse afnemers een dergelijke verklaring kreeg.
Het cassatiemiddel is hiertegen gericht.
Vooropgesteld zij dat het Hof in zijn beslissende overwegingen (4e; zie ook 4f) doet uitkomen dat zijn oordeel ook geldt indien de schade verband zou houden met de aanwezigheid van genoemde ziekten ten tijde van de levering van de hennen. Bij de beoordeling van het arrest en het daartegen gerichte middel moet derhalve in cassatie ervan uitgegaan worden dat dit oorzakelijk verband tussen levering en schade in beginsel vaststaat. Het Hof maakt hier gebruik van een wending die op aanvaarding bij veronderstelling wijst, omdat Top ontkend had dat zijn kippen besmet waren en hieromtrent nog niet beslist was. (r.o. 4g). Dat bij levering van niet besmette kippen hetzelfde zou gelden, zoals de klacht in de aanhef van onderdeel c van het middel suggereert, zegt het Hof niet. Deze klacht mist derhalve feitelijke grondslag in het arrest.
De voormelde overwegingen dienen slechts om vast te stellen dat ‘de stelling van van der Laan, dat Top zich i.v.m. haar te verwijten grove schuld niet te goeder trouw kan beroepen op het sub factis aangehaalde art. 6 van de toepasselijke verkoopsvoorwaarden, moet worden verworpen’. De reden daarvan is kennelijk de ernst van de fout die van der Laan zelf maakte. Ik meen hier te zien een waardering van bepaalde omstandigheden, zoals bedoeld in HR 19 mei 1967, NJ 1967, 261 (G.J.S.), AA 1967, p. 214 (P.A. Stein), Bloembergen, Bouwrecht 1969 p. 360, Abas, ‘Beperkende Werking van de Goede Trouw’, Prf. A’dam 1972, p. 179.
Hiervan uitgaande moeten de materiele klachten in onderdeel a van het middel reeds hierom stranden, omdat deze ten onrechte ervan uitgaan dat het Hof oorzakelijk verband als vorenbedoeld zou hebben verworpen. Het Hof heeft naar mijn mening ter beslissing van de vraag of Top beroep op de vrijtekening mocht doen, de zwaarte van de fout van van der Laan tussen alle andere schakels van de causale keten, die het Hof overigens (bij veronderstelling) intact liet, gewogen.
Onderdeel b van het middel en de daaraan verbonden motiveringsklacht aan het slot van onderdeel c van het middel houden — zoals ik deze meen te mogen begrijpen — o.m. in dat de vastgestelde nalatigheid van van der Laan op zichzelf onvoldoende is althans zonder meer niet begrijpelijk maakt het geheel passeren van de stelling en het desbetreffende bewijsaanbod, dat Top wist dat pseudo-vogelpest onder de te leveren hennen aanwezig was althans dat door aan hem te verwijten grove onkunde (grove schuld) de levering zodanige hennen betrof.
Bij de beoordeling van deze klachten zal primair gedacht moeten worden aan de waarschuwing van Uw Raad in voormeld arrest dat zodanig ‘waardering in belangrijke mate van feitelijke aard is, en dientengevolge een op zodanige waardering berustend oordeel dat in een gegeven geval op een bepaling als hier bedoeld niet of wel een beroep kan worden gedaan, slechts in beperkte mate voor toetsing in cassatie vatbaar is’. Vgl. ook HR 31 okt. 1969, NJ 1970, 25. Toch is toetsing in cassatie op deze basis — zoals ook uit vorengeciteerde passage blijkt — mogelijk. Vgl. ook bijv. HR 23 nov. 1956, NJ 1957, 2 (L.E.H.R.), VR 1957 no. 2(R.), waarin overigens het causale element — waaromtrent in het algemeen Drion c.s., ‘Onrechtmatige Daad’ I, no. 324 — mede een belangrijke rol speelt, anders dan hier waar causaal verband bij veronderstelling in cassatie vaststaat; Veegens, ‘Cassatie’ 1971, p. 169, 170 en 176. Van veel gewicht zal hierbij zijn hetgeen het Hof zelf hieromtrent doet blijken.
Eerst evenwel nog een opmerking over de door het Hof zwaar gewogen fout van van der Laan. In tegenstelling tot de schade bestaande in de waardeloosheid van de door de ziekte aangetaste hennen zelf kon de (in de stukken met ‘indirect’ aangeduide) schade bij de reeds aanwezige kippen eerst hierdoor ontstaan, doordat besmette kippen door het vervoer met de op het bedrijf aanwezige kippen in aanraking werd gebracht. Het belang dat de — juist ter voorkoming van verspreiding van de ziekte — vereiste veterinaire verklaring voor het vervoer verkregen werd, springt dan ook in het oog, daargelaten de werkelijke preventieve waarde van een zodanige verklaring, welke in cassatie in twijfel getrokken is (nu deze blijkens het voorschrift slechts op een klinisch onderzoek berust en de besmette kip in de voorlaatste fase van de ziekte geen uiterlijke symptomen heeft), doch waaromtrent in de feitelijke instanties niets gesteld is.
Niettemin is de betekenis van het verder vervoeren van de kippen — waarvan de nauwkeurige herkomst toen aan van der Laan niet bekend was, naar hij stelt — zonder zich te vergewissen of Top vervoerd had met zodanige verklaring — die ook in feite ontbrak —, en ook zonder voor het eigen vervoer voor een zodanige verklaring te zorgen in hoofdzaak deze, zoals het Hof vaststelt in r.o. 4c: ‘dat van der Laan … het risico aanvaardde van besmetting van ander pluimvee op eigen bedrijf en bij zijn afnemer(s) …’, van welk reeel risico juist van der Laan, gelet op wat hij als pluimveefokker wist althans diende te weten (het Hof vermeldt ook in dit verband dat de ziekte destijds op de Veluwe op ruime schaal voorkwam), zich naar het oordeel van het Hof ook bewust diende te zijn.
Gelet hierop komt mij de passering van stelling en bewijsaanbod onjuist althans onbegrijpelijk gemotiveerd voor. Tegenover hem die het risico aanvaardt van mogelijke gebreken van het geleverde door een wettelijke verplichting als vorenbedoeld niet na te leven, welke verplichting de wederpartij zelf bij het voorafgaande vervoer overigens evenmin was nagekomen (vgl. r.o. 4d), valt niet weg — althans niet zonder meer — de omstandigheid dat de wederpartij zich bewust was van het gebrek, dat aan het geleverde kleefde, althans dat door grove schuld van de wederpartij te dier zake gebrekkige zaken (zieke besmettelijke hennen) werden geleverd, nu voorts in cassatie ervan uitgegaan moet worden dat tussen deze levering en de opgetreden schade oorzakelijk verband bestaat. Zo is naar mijn mening op onvoldoende gronden aangenomen dat Top niettemin beroep op de vrijtekening zou kunnen doen.
Mijn oordeel wordt mede aangedrongen door de omstandigheid dat in beginsel in het algemeen — ook al zij men voorzichtig hier een vaste regel te zien; vgl. H. Drion, Preadvies, HNJV 1957 p. 228, 229 en 266 conclusie 1 — exoneratiebedingen die aansprakelijkheid voor eigen opzet of direct daarnaast liggende schuld uitsluiten, in zoverre niet als rechtsgeldig plegen te worden aanvaard. Vgl. hieromtrent Drion c.s., ‘Onrechtmatige daad’ III, nrs. 42–44; losbladig ‘Contractenrecht’ III, nrs. 174–176; Asser-Rutten 4, I 1973, p. 263 en 4, II 1975, p. 236/237; Schut, ‘Productenaansprakelijkheid’ 1974, p. 221.
Ik meen in dit verband nog de aandacht te mogen vestigen op een andere parallel die m.i. in dezelfde richting wijst. Ik doel hier op de gedachte die ten grondslag ligt aan de regel, dat wie met een ander in onderhandeling treedt, een zekere op goede trouw berustende gehoudenheid heeft om binnen redelijke grenzen maatregelen te nemen om te voorkomen dat de wederpartij onder invloed van onjuiste veronderstellingen zijn toestemming geeft. HR 15 nov. 1957, NJ 1958, 67 (L.E.H.R.), AA 1957/58 p. 103 (van der Grinten); HR 30 nov. 1973, NJ 1974, 97 (G.J.S.), AA 1974 (XXIII) p. 344 (G.) Vgl. H. Drion, ‘De Dwaling in het Privaatrecht’, Preadvies Broederschap Candidaat-Notarissen 1972, p. 49, 49, over de relativiteit van de normen die hier kunnen spelen.
Gezien dit een en ander acht ik i.c. met name een ernstig gemis dat door het ontbreken van een nader onderzoek via het uitdrukkelijk aangeboden getuigenverhoor (c.q. deskundigen-bericht) naar meergenoemde stellingen, die mij geenszins irrelevant voorkomen, enig reeel inzicht betreffende de hier aan de orde zijnde werkelijke posities van pp. — mogelijkerwijs over en weer begane fouten — wezenlijk ontbreekt.
De onderhavige klachten komen mij derhalve gegrond voor.
Ik concludeer mitsdien tot vernietiging van het door het Hof te Leeuwarden tussen pp. gewezen arrest van 26 febr. 1975 met verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Hof ten einde deze met inachtneming van het door Uw Raad te wijzen arrest verder te behandelen en te beslissen. Verweerder (Top) dient als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten op het beroep in cassatie gevallen te worden verwezen, zulks met inachtneming van art. 865 Rv.
Noot.
Korte samenvatting van dit belangrijke arrest.
1
Als de verkoper gebreken van het goed, die de koper niet behoefde te verwachten, kende kan hij geen beroep doen op enig exoneratiebeding.
2
In het algemeen kan dat ook niet als degeen die de verkoper in zijn bedrijf belast heeft met de leiding van de uitvoering van de betreffende verkoopcontracten die wetenschap had.
3
I.v.m. de eisen van de goede trouw kan dat onder omstandigheden ook niet als
a
andere bij de uitvoering van het koopcontract betrokken niet-leidinggevende ondergeschikten die wetenschap hadden,
b
de verkoper of iemand in zijn dienst een ernstig verwijt treft dat hij van het gebrek onkundig is gebleven.
4
Die eisen van de goede trouw zijn afhankelijk van de waardering o.a. van:
a
zwaarte van de schuld van de verkoper,
b
aard en ernst van de voorzienbare schade,
c
wijze waarop het exoneratiebeding tot stand is gekomen,
d
strekking van het beding, met name in hoever bij een beding tot beperking van de aansprakelijkheid de overeengekomen beperking in enige verhouding staat tot de omvang van de voorzienbare schade,
e
het gedrag van de koper met betrekking tot de gebreken of de schade.
5
Het ontbreken van die afweging van de punten sub 4 is een gebrek in de motivering van ’s Hofs arrest.
Ad 1. Als deze regel niet juist zou zijn, zou kwade trouw gehonoreerd worden.
Voor een beperkt gebied is deze regel a contrario af te leiden uit art. 1542 BW. Een beding als ‘voetstoots’ zal dan ook niet baten. Asser-Kamphuisen 112 schijnt anders te oordelen, als de HR echter Opzomer VIII 137, Diephuis XI 313, Land-Star Busmann V 84 en van Brakel II 36.
Net zo als de HR deze regeling ook buiten het gebied van de verborgen-gebreken-regeling toepassend: Houwing onder HR 26 mei 1950, NJ 1951, 18, zie ook Schut, Productenaansprakelijkheid (1974) 221.
Ad 2 en 3a. Zeer belangrijk en nieuw is het onderscheid dat de HR maakt tussen drie categorieen ondergeschikten:
A
degeen die de verkoper belast heeft met de leiding van de uitvoering van de betreffende koopcontracten,
B
de bij de uitvoering van het betreffende koopcontract betrokken ondergeschikten,
C
alle andere ondergeschikten (bijv. de mensen die in de fabriek werken).
Wat is nu het gevolg van bekendheid met het gebrek met het oog op een exoneratiebeding?
Bij de contractspartij zelf: nooit exoneratie.
Bij de ondergeschikte sub A: ‘in het algemeen’ geen exoneratie, m.i. betekent dat bijna nooit exoneratie.
Bij de ondergeschikte sub B: ‘onder omstandigheden’ geen exoneratie.
Bij de ondergeschikte sub C: geen betekenis, dus wel exoneratie.
Het is duidelijk, hoe hoger in dit rijtje, hoe moeilijker de exoneratieclausule tot gelding komt.
Wat is het verschil tussen in het algemeen geen exoneratie (cat. A) en onder omstandigheden geen exoneratie (cat. B)?
M.i. zit dat hierin dat als de koper de bekendheid met het gebrek van de ‘leider’ heeft bewezen, op hem voorshands geen verdere stelplicht of bewijslast drukt en de verkoper uitzonderlijke omstandigheden moet stellen en bewijzen waarom het exoneratiebeding toch moet gelden. Ten aanzien van categorie B zal de koper ook nog omstandigheden (speciaal uit het lijstje van de HR, meerdere of een enkele) moeten stellen en bewijzen die de grondslag voor het opzij zetten van de clausule voltooien, eerste reden is immers ook dan die bekendheid met het gebrek. De motiveringsplicht van de rechter hangt dus ook van de categorie af, bij cat. A kan hij volstaan met een overweging omtrent de bekendheid met het gebrek, bij cat. B niet.
De tegenstelling die de HR tussen cat. A en B aangeeft, is reden om omstandigheden voldoende voor toepassing van exoneratie op categorie A zelden of liever zeer zelden aan te nemen, terwijl bij categorie B de omstandigheden om geen exoneratie toe te staan, lang niet zo zwaarwegend behoeven te zijn. Een enkele kan voldoende zijn. Het verschil in stelplicht en bewijslast is niet het enige; als dat zo zou zijn, zou het verschil in beide categorien van bijna alle betekenis kunnen worden beroofd. Dat is zeker de bedoeling niet.
Intussen betekenen deze onderscheidingen geen scherpe tegenstellingen dank zij de variabelen (‘in het algemeen’ en ‘behoudens omstandigheden’) ingebouwd in de regels voor categorie A en B, die zelf weer hun plaats vinden tussen regels voor geval de verkoper zelf met het gebrek bekend is en die voor geval iemand uit categorie C daarmee bekend is. De HR heeft zo aan de betekenis van de goede trouw op dit punt vastigheid verleend maar niet zonder soepelheid.
De toegepaste techniek past bij Wiarda’s pointillisme (drie types van rechtsvinding). Men neemt twee figuren ten aanzien van wie of wat de vraag in kwestie (nl. of de goede trouw … meebrengt) evident tegengesteld beantwoord moet worden. Het tussenliggende gebied verdeelt men in twee stukken waartussen geen grote kloof is doordat in beide stukken een variabele — een stugge of een rekkelijke — wordt ingebouwd. De kunst is dan om ieder van die twee stukken door een vast punt te markeren. I.c. zijn dat de personen van categorie A en B.
Het is duidelijk dat de vaak geuite bewering dat aansprakelijkheid en zelfs opzet van ondergeschikten weg-bedongen kan worden (HR 20 maart 1920, W. 10 592, NJ 1920, 476, i.z. de Surinaamse postambtenaar, zie verder Contractenrecht III (Wuisman) no. 178–179 en Onrechtmatige Daad III (Herrmann) no. 45) veel te ruim is. Vgl. Hofmann-Drion 203 en Asser-Rutten 4 I 264.
Hoe nu deze schakeringen te waarderen?
Voor categorie A zijn er aanknopingspunten bij H. Drion en v.d. Grinten. Hofmann-Drion l.c. wil bij opzet of grove schuld van ‘topfunctionarissen’ de exoneratie niet laten werken.
En Asser-v.d. Grinten 2 I 97 en 2 II 75 wil een bepaald soort onrechtmatige handelingen (oneerlijke concurrentie bijv.) van ‘functionarissen’ beschouwen als daden van de rechtspersoon zelf, over het exoneratiebeding is hij nog al vaag.
Ten aanzien van categorie B biedt de literatuur minder aanknoping.
De onderscheidingen liggen in het bedrijfsorganisatorische vlak. Dat is iets nieuws. Vanuit de onderneming bekeken, lijkt het specifiek ondernemingsrecht. Het lijkt mij echter juister — en wel omdat daar de rechtvaardiging van de onderscheidingen te vinden is — het geval te bezien vanuit de koper. Van hem uit bezien is het eis van billijkheid dat hij niet de dupe mag worden van wat bij een eenvoudige verkoper kwade trouw zou zijn. Het feit dat de verkoper met een organisatie werkt, behoort hem niet het voordeel te geven van ongebreidelde exoneratie. Zo te zien is de onderscheiding tussen de categorieen A en B enerzijds en C anderzijds alleszins acceptabel, de eerste twee hebben met de koper te maken en zitten daardoor dichter bij eisen van goede trouw dan de laatste die met de koper niet van doen heeft.
De onderscheiding tussen de categorieen A en B vind ik een beetje willekeurig maar zij ligt in de richting van gedachten van Drion en v.d. Grinten.
Het geheel lijkt mij in ieder geval mede dank zij de ingebouwde soepelheid bruikbaar ook al is het denkbaar dat op den duur nodig zal blijken er nog wat aan te schaven.
In onze wetgeving bestaat overigens een pendant van deze categorieen, nl. in de scheepvaart: kapitein, leden der bemanning en andere ondergeschikten van de reder. Maar een schip is een duidelijker eenheid dan een verkoopafdeling en de kapitein is duidelijker aan te wijzen dan degeen die belast is met de uitvoering van de betreffende verkoopcontracten.
Ad 3b. Met wetenschap van het gebrek wordt een ernstig verwijt van niet-weten niet zonder meer gelijk gesteld, ook dan moeten altijd de omstandigheden worden afgewogen om te weten wat de goede trouw eist.
Bij deze wel zeer subtiele nuance tussen weten en ernstig verwijt van niet-weten zet ik een vraagteken. Is zij gevolg van touwtrekkerij binnen de HR zelf? Ik zou zeggen dat ‘in het algemeen’ ernstig verwijt van niet-weten met wetenschap gelijk staat.
Overigens valt op dat 3b over alle ondergeschikten gaat. Hier zit een zwak punt in het arrest. Wetenschap van het gebrek bij een ondergeschikte die met deze verkoop en levering niets te maken heeft, zou exoneratie niet uitsluiten, een ernstig verwijt van zijn onbekend zijn met dat gebrek, mogelijk wel. Dat is niet houdbaar. Dus een van tweeen of men handhaaft de driedeling en beperkt de regel van 3b tot de bij de koop betrokken ondergeschikten of men breidt regel 3a uit zodat zij voor alle verdere ondergeschikten ook geldt. Het eerste lijkt de voorkeur te verdienen. Vermoedelijk zal dat ook wel de bedoeling van de HR zijn.
Ad 4. Deze overweging grijpt terug op HR 19 mei 1967, 261, n. G.J.S. i.z. HBU. Zoals ik reeds toen veronderstelde is de ongeoorloofdheid beroep op het exoneratiebeding te doen gegrond op (de beperkende werking van) de goede trouw. Thans zegt de HR het zelf. Vgl. Contractenrecht III (Wuisman) 169. De HR toetst hier via de motiveringseis.
De omstandigheden die de HR thans noemt zijn grotendeels dezelfde als in het HBU-arrest, echter toegesneden op het onderhavige geval. Bij vergelijking valt het volgende op.
Ten eerste. Toen zei de HR dat de vraag of beroep op de clausule niet vrijstaat afhankelijk kan zijn van tal van omstandigheden, nu dat zij daarvan afhankelijk is. Iets geprononceerder dus.
Ten tweede. In plaats van aard en ernst van de betrokken belangen spreekt de HR nu van aard en ernst van de voorzienbare schade. Mij dunkt een precisering die niet speciaal met dit geval samenhangt.
Ten derde. In plaats van aard en inhoud nu de strekking van het beding, met name enz. zie hierboven pt. 4d. Dit in het arrest tussen haakjes staande stukje is belangrijk.
Let wel het gaat hier met name over beperking van aansprakelijkheid, waarmee wel bedoeld zal zijn een beding als i.c. waarin de aansprakelijkheid gelimiteerd wordt (zoals dat in het vervoerrecht heet) tot bepaalde bedragen, hier een bedrag gelijk aan de koopprijs. De HR vindt dus van belang — althans in deze zaak, maar misschien wel altijd — hoe dat bedrag (i.c. dus een bedrag gelijk aan de koopprijs) zich verhoudt tot het bedrag van de voorzienbare schade. De HR beoogt daarmee blijkbaar dat men zo beter achter de strekking van het beding komt. Helemaal duidelijk vind ik dit niet. Ik vermoed dat de HR mogelijk van belang acht pro geldigheid van het beding dat dat bedrag (i.c. gelijk aan de koopsom) een redelijk deel van de voorzienbare schade kan dragen. Overigens geldt soms het omgekeerde waarop Hijmans van den Bergh in zijn noot 16 bij HR 12 maart 1954 AA III 184 (Codam 75-Merwede) over de exoneratie in de Sleepcondities al heeft gewezen, dat de tegenprestatie zo gering kan zijn vergeleken bij de voorzienbare schade dat het onredelijk is de verkoper met dat risico te belasten of m.a.w. dat er reden is voor gelding van de exoneratieclausule. Daar ligt echter de vraag tussen wie zich goedkoper kan (en pleegt te) verzekeren, hier speelt dat niet.
Bovendien is verkopen lang zo riskant niet als vervoeren of slepen. Vandaar ook 469 (2)a K., een regel strijdig met dit arrest. Deze tegenstrijdigheid is helemaal niet erg, zij toont slechts van hoe groot gewicht het type overeenkomst is waarin de exoneratieclausule voorkomt. Zie echter ook mevr. Vos-Wttewaal, Onverpakte bedoelingen, Hijmans van den Bergh-bundel 325.
De verdere verschillen met het HBU-arrest lijken mij samen te hangen met de verschillen in de beide casusposities. Hier valt de nadruk op pt. 4e, dat in het bijzonder tot de cassatie leidde.