Arresten & jurisprudentie

'Elk arrest en alle jurisprudentie die je zoekt compleet online' – Het Arresten en jurisprudentie blad

• Home

Warning: Parameter 1 to ep_exclude_pages() expected to be a reference, value given in /usr/home/deb24219/domains/arresten.com/public_html/wp-includes/plugin.php on line 166

HR 08-04-2005, NJ 2006, 443 – RvdW 2005, 51 Arrest Laurus

HR 08-04-2005, NJ 2006, 443 – RvdW 2005, 51 Arrest Laurus
HOGE RAAD (CIVIELE KAMER)
8 april 2005, nr. R04/005HR (OK 109)
(Mrs. J.B. Fleers, A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann, J.C. van Oven, F.B. Bakels; A-G Timmerman)
prof. mr. G. van Solinge* [1]
LJN: AS5010

m.nt. G. van Solinge
JOL 2005, 206
RVDW 2005 , 51

Regeling

BW art. 2:138, 245, 345, 349a, 355, 356, 6:74, 162; Rv art. 284

Essentie

Recht van enquête. Vaststelling wanbeleid door ondernemingskamer niet ambtshalve. Betekenis beslissingen in tweede fase enquêteprocedure voor aansprakelijkheidsprocedure tegen personen die deel uitmaken van organen van onderzochte rechtspersoon. Toepasselijkheid art. 284 lid 1 Rv in tweede fase enquêteprocedure.
Indien de ondernemingskamer aanleiding ziet een kwestie inzake het beleid en de gang van zaken van de onderzochte rechtspersoon ambtshalve aan de orde te stellen, dient zij partijen in een tussenbeschikking in de gelegenheid te stellen het processuele debat daarover aan te gaan en dient zij zich van een beslissing op dit punt te onthouden als vervolgens blijkt dat partijen dit debat niet wensen te voeren.
Indien personen die deel uitmaken van de organen van de rechtspersoon door derden die als gevolg van wanbeleid schade hebben geleden aansprakelijk worden gesteld in een afzonderlijke, op art. 6:74 en/of art. 6:162 en/of art. 2:138/248 BW gebaseerde, procedure, is de vaststelling van de ondernemingskamer dat van wanbeleid van de onderzochte rechtspersoon sprake is — behoudens cassatie — weliswaar bindend voor diegenen die in de tweede (fase van de) procedure van de enquête zijn verschenen en ofwel tot toewijzing van hetgeen verzocht en/of gevorderd is hebben geconcludeerd ofwel daartegen verweer hebben gevoerd, maar dit impliceert niet de persoonlijke aansprakelijkheid van de leden van de organen van de rechtspersoon voor dat wanbeleid. De door de ondernemingskamer vastgestelde feiten staan in een aansprakelijkheidsprocedure ook niet op voorhand vast, zelfs niet behoudens tegenbewijs. Het oordeel van de ondernemingskamer dat van wanbeleid sprake is geweest, kan daarin onder omstandigheden wel de bewijsrechtelijke betekenis hebben, dat de rechter, mede gelet op de inhoud van het door de onderzoekers opgestelde verslag en het daarover in de tweede (fase van de) procedure van de enquête gevoerde debat, voorshands bewezen acht dat de aangesproken persoon tegenover de rechtspersoon zijn taak niet heeft vervuld op de wijze waarop een redelijk bekwame en redelijk handelende functionaris die taak in de gegeven omstandigheden had behoren te vervullen. De aard van de tweede (fase van de) procedure van de enquête brengt mee dat een uitzondering moet worden gemaakt op de hoofdregel van art. 284 lid 1 Rv (toepasselijkheid op de verzoekschriftprocedure van de bewijsrechtelijke regels van art. 149–207 Rv).
Recht van enquête. Vaststelling wanbeleid door ondernemingskamer niet ambtshalve. Betekenis beslissingen in tweede fase enquêteprocedure voor aansprakelijkheidsprocedure tegen personen die deel uitmaken van organen van onderzochte rechtspersoon. Toepasselijkheid art. 284 lid 1 Rv in tweede fase enquêteprocedure.

Samenvatting

UB Holding en Lijmar hebben zich in een procedure tegen Laurus en Casino gewend tot de ondernemingskamer en primair verzocht een nader onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Laurus door andere onderzoekers te bevelen en subsidiair te bepalen dat sprake is van wanbeleid van Laurus en op de voet van art. 2:356 BW voorzieningen te treffen. De commissarissen hebben zich eveneens als belanghebbenden gewend tot de ondernemingskamer en haar onder meer verzocht om, indien de ondernemingskamer op het verzoek van UB Holding en Lijmar zou uitspreken dat uit het verslag van het onderzoek van wanbeleid is gebleken, daarbij te verstaan dat zulks geen betrekking heeft op het functioneren van de raad van commissarissen. Laurus heeft het verzoek bestreden en Casino heeft zich gerefereerd aan het oordeel van de ondernemingskamer. De ondernemingskamer heeft bij beschikking onder meer verstaan dat uit het verslag van het onderzoek blijkt van wanbeleid van Laurus N.V. in de periode van 1 januari 2000 tot medio augustus 2001 (fase I), het bedrag dat het aanvullend onderzoek ten hoogste mag kosten vastgesteld, en bepaald dat deze kosten ten laste van Laurus komen. Iedere verdere beslissing werd aangehouden. In deze beschikking heeft de ondernemingskamer eveneens een onderzoek bevolen betreffende het tijdvak van 1 januari 2000 tot 22 mei 2002. In dit tijdvak, dat door de ondernemingskamer fase I wordt genoemd, vond de zogeheten ‘operatie Groenland’ plaats. Daarmee werd de integratie aangeduid van de zes supermarktformules waarmee Laurus op de Nederlandse markt actief was. In fase â…¡ verloor Laurus na 22 mei 2002 haar zelfstandigheid en is zij onderdeel geworden van het Franse Casino-concern. Onbestreden is de rechtsoverweging van de ondernemingskamer dat er mét de onderzoekers van wordt uitgegaan dat de strategische keuze voor één formule voor alle supermarkten van Laurus in Nederland in beginsel verantwoord was en het daartoe opgestelde businessplan in beginsel op zichzelf niet onhaalbaar. Van meet af aan was echter duidelijk dat het plan uiterst ambitieus was, zowel financieel als operationeel. De ondernemingskamer heeft geoordeeld dat de hoofddirectie bij de uitvoering van het businessplan onverantwoorde risico’s heeft genomen, waarbij uiteindelijk ook het voortbestaan van Laurus op het spel is komen te staan. Het door de hoofddirectie van Laurus gevoerde beleid dient te worden gekwalificeerd als wanbeleid. Wat betreft de vraag of ook de raad van commissarissen verantwoordelijkheid draagt voor dit wanbeleid, overwoog de ondernemingskamer dat voorop staat dat deze in beginsel mag afgaan op informatie die hem door het bestuur wordt verstrekt. Niettemin mocht van de raad van commissarissen ook en juist in de periode voorafgaand aan de omvorming van de eerste winkels een scherper toezicht verwacht worden dan bij voortzetting van een bestendig beleid gebruikelijk zou zijn geweest. In de gegeven omstandigheden was uiterlijk per eind maart 2001 het moment aangebroken waarop een scherper toezicht had moeten worden uitgeoefend, en is de raad van commissarissen door zulks na te laten, in zoverre medeverantwoordelijk voor het geconstateerde wanbeleid.
De inhoud van het verzoekschrift en het daarop gevolgde verloop van het processuele debat laten geen andere uitleg toe, dan dat het verzoek geen betrekking had op het beleid van Laurus in fase Ⅰ. Indien de ondernemingskamer niettemin aanleiding zag deze kwestie ambtshalve aan de orde te stellen, had zij partijen in een tussenbeschikking in de gelegenheid moeten stellen het processuele debat daarover aan te gaan en had zij zich van een beslissing op dit punt dienen te onthouden als vervolgens zou blijken dat partijen dit debat niet wensten te voeren (vgl. HR 26 september 2003, NJ 2004, 460). Het in de wet vastgelegde stelsel van het recht van enquête houdt twee afzonderlijke procedures in (in HR 6 juni 2003, NJ 2003, 486 ook aangeduid als: twee fasen). Wat betreft de tweede procedure, waarin de ondernemingskamer, indien uit het verslag van de door haar benoemde onderzoekers van wanbeleid is gebleken (art. 2:355 BW), de in art. 2:356 BW genoemde voorzieningen kan treffen, heeft de Hoge Raad in zijn beschikking van 10 januari 1990, NJ 1990, 466, overwogen dat de vaststelling van de ondernemingskamer dat van wanbeleid sprake is — behoudens cassatie — bindend is, ook in andere procedures, voor diegenen die in de tweede procedure zijn verschenen en ófwel tot toewijzing van hetgeen verzocht en/of gevorderd is hebben geconcludeerd ófwel daartegen verweer hebben gevoerd, zonder dat daarmee tevens is vastgesteld of en in hoeverre dit wanbeleid aan die individuele verweerder kan worden verweten en deze daarvoor aansprakelijk kan worden gesteld. Indien personen die deel uitmaken van de organen van de rechtspersoon door derden die als gevolg van wanbeleid schade hebben geleden aansprakelijk worden gesteld in een afzonderlijke, op art. 6:74 en/of art. 6:162 en/of art. 2:138/248 BW gebaseerde, procedure, is de vaststelling van de ondernemingskamer dat van wanbeleid van de onderzochte rechtspersoon sprake is — behoudens cassatie — weliswaar bindend voor diegenen die in de tweede procedure van de enquête zijn verschenen en ofwel tot toewijzing van hetgeen verzocht en/of gevorderd is hebben geconcludeerd ofwel daartegen verweer hebben gevoerd, maar dit impliceert niet de persoonlijke aansprakelijkheid van de leden van de organen van de rechtspersoon voor dat wanbeleid. De door de ondernemingskamer vastgestelde feiten staan in een aansprakelijkheidsprocedure ook niet op voorhand vast, zelfs niet behoudens tegenbewijs. Het oordeel van de ondernemingskamer dat van wanbeleid sprake is geweest, kan daarin onder omstandigheden wel de bewijsrechtelijke betekenis hebben dat de rechter, mede gelet op de inhoud van het door de onderzoekers opgestelde verslag en het daarover in de tweede procedure van de enquête gevoerde debat, voorshands bewezen acht dat de aangesproken persoon tegenover de rechtspersoon zijn taak niet heeft vervuld op de wijze waarop een redelijk bekwame en redelijk handelende functionaris die taak in de gegeven omstandigheden had behoren te vervullen. Onder deze omstandigheden en mede gelet op de aard van de tweede procedure van de enquête, waarin de wetgever eveneens spoed geboden achtte, moet worden aangenomen dat de ondernemingskamer niet is gehouden in te gaan op een aanbod tot bewijslevering. Daarom komt aan commissarissen, hoezeer zij ook blijkens het hiervoor overwogene belang hebben bij het desbetreffende oordeel van de ondernemingskamer, in de tweede procedure van de enquête ook niet het recht toe tegenbewijs te leveren tegen voor hen nadelige bevindingen van de door de ondernemingskamer benoemde onderzoekers. In zoverre brengt de aard van de zaak dus mee dat een uitzondering moet worden gemaakt op de hoofdregel van art. 284 lid 1 Rv.* [2]

Partijen

1.
Laurus N.V., te ’s Hertogenbosch,
2.
W.M. de Grefte, te Nijkerk,
3.
J.M. Hessels, te Wassenaar,
4.
R.J. Laan, te Parijs, Frankrijk,
5.
J.M.M. Maeijer, te Heilig Landstichting, gemeente Groesbeek,
6.
A.H.J. Risseeuw, te Loenen aan de Vecht, gemeente Loenen,
7.
K.J.S., te Aerdenhout, gemeente Bloemendaal,
8.
M. Ververs, te Hattem, verzoekers tot cassatie, adv. mr. P. van Schilfgaarde,
tegen
1.
UB Holding B.V.,
2.
Lijmar B.V., te Roosendaal, verweersters in cassatie, adv. mr. J.W.H. van Wijk, en
3.
Casino Guichard Perrachon S.A., te Saint-Etienne, Frankrijk, belanghebbende in cassatie, niet verschenen.

Tekst

HOF:
3 De gronden van de beslissing
3.1
Verzoeksters hebben betoogd dat het verslag van het onderzoek hen aanleiding heeft gegeven om primair te verzoeken tot het instellen van een nader onderzoek — meer in het bijzonder met betrekking tot fase II — en subsidiair tot het vaststellen van wanbeleid en het treffen van maatregelen op de voet van artikel 2:356 BW. Hoewel het verzoekschrift — evenals de overige van verzoeksters afkomstige stukken — zich vooral richt op fase II, wordt — op pagina 25 — in het verzoekschrift met zoveel woorden gesteld dat ‘het onderzoeksrapport (…) voldoende aanknopingspunten biedt om ter zake het Konmar debacle tot wanbeleid te concluderen’. Voorts hebben verzoeksters — op pagina 29 van het verzoekschrift — in algemene zin gesteld dat — naar de Ondernemingskamer begrijpt: door (het gevoerde beleid van) Laurus — de rechten van aandeelhouders met voeten zijn getreden en dat niet sprake is van een incidentele beleidsfout maar van het stelselmatig en bij herhaling negeren van de belangen van de aandeelhouders en zelfs van misleiding, en hebben zij in het petitum verzocht dat de Ondernemingskamer bepaalt dat van wanbeleid is gebleken en een of meer van de in artikel 2:356 BW genoemde voorziening(en) treft die de Ondernemingskamer geraden acht, zonder dat zij daarin enige beperking hebben aangebracht in de periode waarop of in de onderwerpen met betrekking tot welke haar stelling onderscheidenlijk het verzochte ziet. Bij pleidooi ter terechtzitting van 19 juni 2003 is namens verzoeksters met betrekking tot het eerste deel van het verslag verwezen naar het verzoekschrift en hebben verzoeksters zich gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer.
3.2
Anders dan commissarissen blijkens onderdeel 7 van hun verweerschrift hebben betoogd, staat naar het oordeel van de Ondernemingskamer aan ontvankelijkheid van het verzoek, voorzover het fase I betreft, niet in de weg dat verzoeksters — naast de zojuist geciteerde verwijzing naar het verslag van het onderzoek — verder ‘geen duidelijke omschrijving hebben gegeven van het verzoek en de gronden daarvan’. Die verwijzing naar het — juist omtrent fase I zeer uitvoerige — verslag, de hiervoor vermelde stelling in het verzoekschrift en de formulering van het petitum, maken het voorwerp van de rechtsstrijd voldoende duidelijk. Niet kan worden gezegd dat de commissarissen in het voeren van verweer zijn geschaad door de wijze waarop verzoeksters haar verzoek — waar het betreft fase I — aan de orde hebben gesteld. Verdergaande eisen kunnen aan het verzoek niet worden gesteld. Zodanige eisen vermag de Ondernemingskamer ook niet te lezen in de door de vennootschap ter terechtzitting ingeroepen beschikking van de Hoge Raad van 18 april 2003 (ARO 2003, 80, JOR 2003/110, NJ 2003, 286) inzake Rodamco North America NV De Ondernemingskamer verwerpt mitsdien het hier beoordeelde beroep op niet ontvankelijkheid van verzoeksters.
3.3
De Ondernemingskamer zal eerst — in de hierna volgende rechtsoverwegingen 3.4 tot en met 3.9 — ingaan op fase I, waarna het verzoek voorzover het het beleid van Laurus in fase II betreft zal worden beoordeeld.
3.4
De Ondernemingskamer gaat er — met de onderzoekers — van uit dat de strategische keuze voor één formule voor alle supermarkten van Laurus in Nederland in beginsel verantwoord was en het businessplan in beginsel op zichzelf niet onhaalbaar. Tegelijk was evenwel van meet af aan duidelijk dat het plan uiterst ambitieus was, zowel financieel als operationeel, en dat het alleen zou kunnen slagen als werd voldaan aan de in het businessplan omschreven randvoorwaarden. Uit het verslag van de onderzoekers blijkt evenwel dat aan cruciale voorwaarden op het punt van financiering, administratieve organisatie, managementinformatie en logistiek op geen enkel moment is voldaan, hetgeen de hoofddirectie in een vroeg stadium heeft kunnen en moeten onderkennen. Door ondanks alle negatieve signalen de uitvoering van het businessplan voort te zetten voorbij een punt waarbij geen aanvaardbare weg terug meer mogelijk was, heeft de hoofddirectie onverantwoorde risico’s genomen waarbij uiteindelijk ook het voortbestaan van Laurus op het spel is komen te staan, met alle nadelige gevolgen van de betrokken belangen van dien. Moge voor het doorgaan op een onverantwoorde koers nog een psychologische verklaring denkbaar zijn — een zeer sterke focus op en geloof in het succes van de vernieuwde winkels —, rationeel kan daarvoor geen enkele rechtvaardiging worden gegeven, omdat de aantrekkingskracht van de nieuwe winkelformule — laat staan de haalbaarheid van de gehele ombouwoperaties — niet aan enige serieuze test is onderworpen. Het had dan ook reeds snel duidelijk moeten zijn geweest dat voormelde focus op een illusie berustte.
3.5
Het oordeel kan dan ook slechts luiden dat het ter zake van de operatie Groenland door de hoofddirectie van Laurus gevoerde beleid dient te worden gekwalificeerd als wanbeleid.
3.6
Bij de beantwoording van de vraag of — ook — de raad van commissarissen verantwoordelijkheid draagt voor dit wanbeleid, stelt de Ondernemingskamer voorop dat volgens het Nederlandse wettelijke systeem van bestuur en toezicht en de in Nederland gangbare opvattingen van ‘corporate governance’, de raad van commissarissen in beginsel mag afgaan op de informatie die hem, gevraagd of ongevraagd, door het bestuur wordt verstrekt. Uit het verslag is gebleken dat de hoofddirectie zich bij voortduring — en tegen beter weten in — positief is blijven uitlaten over de operatie-Groenland. Voorts staat vast dat de raad van commissarissen in juli-augustus 2001 resoluut en daadkrachtig heeft ingegrepen teneinde de continuïteit van Laurus , althans haar onderneming, veilig te stellen. Tegen deze achtergrond komt de vraag op of de raad van commissarissen zodanige signalen heeft kunnen opvangen dat hij eerder had moeten ingrijpen dan hij heeft gedaan.
3.7
De Ondernemingskamer kan het verweer van belanghebbenden onder 1 tot en met 7 in zoverre aanvaarden dat een ingreep van comissarissen in mei 2001 bij of aanstonds na de — met veel interne en externe publiciteit omgeven — opening van de eerste ‘nieuwe Konmars’, onverantwoord zou zijn geweest met het oog op de enorme imagoschade en vertrouwensschade die van zo een ingreep het gevolg zou zijn geweest. De Ondernemingskamer verenigt zich op dit punt met de bevindingen van de onderzoekers op de pagina’s 28 en 29 van hun verslag.
3.8
Dat houdt evenwel nog niet in dat een actiever optreden op enig aan 6 mei 2001 — de dag van de bijeenkomst in de Amsterdam Arena — voorafgaand moment niet mogelijk was en zelfs geboden zou zijn geweest. Naar ook de raad van commissarissen zich bewust moet zijn geweest, hield de keuze voor het businessplan een zeer ambitieuze doelstelling in en werd met de uitvoering daarvan op een scherpe koers gevaren. Bekend was onder meer dat de financiering afhankelijk was van een vlotte desinvestering van non-core activiteiten en van winstgroei als gevolg van de omvorming zelf. Voorts is van belang dat — zoals de onderzoekers hebben vastgesteld — het businessplan wat betreft de voortgang van de uitvoering niet voorzag in controlemomenten waarop die uitvoering tijdig kon worden bijgesteld en zo nodig worden gestopt. Tegen deze achtergrond is de Ondernemingskamer van oordeel dat van de raad van commissarissen ook en juist in de periode voorafgaande aan de omvorming van de eerste winkels een scherper toezicht verwacht mocht worden dan bij voortzetting van een bestendig beleid gebruikelijk zou zijn geweest. Dat was te meer van belang omdat onlangs een nieuwe voorzitter van de hoofddirectie was benoemd, die geen ervaring had met winkelformules.
3.9
Dat oordeel doet de Ondernemingskamer voorts steunen op de volgende bevindingen van de onderzoekers: Geconstateerd moet worden dat, ondanks de onderkende grote risico’s, door de raad van commissarissen geen concrete en harde voorwaarden zijn bedongen ter voorkoming dat de raad in geval van dreigend misgaan van de operatie Groenland, daarmee pas zou worden geconfronteerd op een moment dat er reeds van een de continuïteit van Laurus bedreigende situatie sprake zou zijn. Aan de enquêteurs konden geen noodscenario’s (…) worden getoond (pagina 22);Nooit is getest in hoeverre de na hun omvorming te heropenen winkels bedrijfsklaar zouden blijken te zijn, zowel wat betreft bestellen en bevoorrading enerzijds als het afrekenen aan de kassa anderzijds. Dat alles zou derhalve pas blijken op het moment dat de eerste klanten in de heropende winkels stonden (pagina 27);
De werkelijkheid komt er derhalve op neer dat reeds bij de aanvang van de uitvoering van het businessplan in begin 2001 zowel de resultatenontwikkeling als de financiering van het plan in belangrijke mate negatief afweken van wat in het businessplan was aangenomen (pagina’s 40 en 41);
De KPMG presentaties lieten aan duidelijkheid niets te wensen over en bevatten niet mis te verstane waarschuwingen, zowel aan de audit commissie als aan de raad van commissarissen als geheel, dat de uitvoering van het businessplan problemen zou kunnen opleveren (pagina 51);
Op het moment dat de resultaten over 2000 bekend werden (het jaarverslag kwam uit op 20 maart 2001, Ondernemingskamer), moet het duidelijk geweest kunnen zijn dat Laurus reeds was afgegleden naar de toestand die in het businessplan als worst case scenario was voorgesteld. (…) Op dat moment was er nog geen zich op spoedige verkoop van de non-core onderdelen zoals in het businessplan voorzien (pagina 51);
Uit de presentatie (in de vergadering van de raad van commissarissen van 20 maart 2001, Ondernemingskamer) blijkt dat het in het businessplan voorziene bedrag van Æ’ 566 mln als cash-out voor store investments in 2001 inmiddels was opgelopen tot Æ’ 680 mln. Hiervan zou Æ’ 440 mln worden uitgegeven in de periode tot medio augustus 2001 voor de eerste 155 om te vormen winkels. Tot vragen of opmerkingen van de commissarissen heeft deze forse overschrijding blijkens de notulen niet geleid (pagina 42);
Kodde is vertrokken (de derde vertrekkende CFO in een tijdsbestek van nog geen half jaar) kort na de presentatie aan de raad van commissarissen van Framework 2001 (op 20 maart 2001, Ondernemingskamer), welke presentatie wees op een groot aantal financiële problemen bij de uitvoering van de operatie Groenland (pagina 51);
Uit de notulen van de vergaderingen van de raad van commissarissen blijkt gebrek aan enige door de directie verstrekte, inhoudelijke en concrete informatie over uitvoering, voortgang, fasering, checkpoints en de mogelijkheid de operatie Groenland alsnog verantwoord te kunnen stoppen, althans opschorten (pagina 51);
De raad van commissarissen heeft blijkens de notulen van zijn vergaderingen nooit kritische vragen gesteld, althans heeft nooit doorgevraagd, over onderdelen of aspecten van het businessplan die van doorslaggevende betekenis waren voor het succes ervan (pagina 52).
3.10
Op grond van vorenvermelde vaststellingen en bevindingen, die in het verweerschrift van de commissarissen onvoldoende — gemotiveerd — zijn weersproken, is de Ondernemingskamer van oordeel dat — ook al zou de raad van commissarissen aanvankelijk het voordeel van de twijfel hebben mogen geven aan de hoofddirectie — uiterlijk per eind maart 2001 het moment was aangebroken waarop een scherper toezicht had moeten worden uitgeoefend, en dat de raad van commissarissen door zulks na te laten in zoverre medeverantwoordelijk is voor het geconstateerde wanbeleid. De Ondernemingskamer neemt hierbij nog in aanmerking dat — naast de meer dan normale alertheid die van de raad reeds mocht worden verwacht in verband met de gedurfdheid van het businessplan — het in snel tempo elkaar opvolgen van een drietal chief financial officers, het zonder overleg verplaatsen van het hoofdkantoor naar — het Van Nelle-gebouw in — Rotterdam, de door die verplaatsing veroorzaakte uitstroom van gekwalificeerd personeel, en het ontbreken van draagvlak bij de franchisenemers, de raad van commissarissen bewust had horen maken van de risico’s die hij nam door de hoofddirectie niet korter aan de teugel te nemen.
3.11
Voorzover hetgeen verzoeksters hebben aangevoerd omtrent door hen geconstateerde lacunes in het — verslag van het — onderzoek voorzover dat betrekking heeft op Fase I moet worden begrepen als — mede — in te houden het — blijkbaar ten behoeve van Albada Jelgersma in zijn hoedanigheid van commissaris gedane — verzoek dat omtrent de in dit verband vermelde punten nader onderzoek plaatsvindt, overweegt de Ondernemingskamer als volgt. De Ondernemingskamer heeft in verband met de door haar vastgestelde medeverantwoordelijkheid van de raad van commissarissen voor het geconstateerde wanbeleid niet — ook — een oordeel gegeven omtrent de rol van iedere commissaris afzonderlijk. Het verslag van het onderzoek biedt daartoe geen althans onvoldoende grond. Mede in aanmerking nemende dat een procedure als de onderhavige niet althans niet in de eerste plaats strekt tot de vaststelling van individuele verantwoordelijkheid voor vastgesteld wanbeleid en dat verzoeksters niet dan wel onvoldoende hebben aangevoerd dat en welk nadeel zou worden geleden indien het hier beoordeelde verzoek niet zou worden toegewezen, zal de Ondernemingskamer dat verzoek afwijzen.
3.12
Met betrekking tot fase II hebben verzoeksters de Ondernemingskamer primair verzocht een nader onderzoek te gelasten op een groot aantal punten. Laurus en belanghebbende Casino hebben hiertegen verweer gevoerd van — kort gezegd — de strekking dat er na de neerlegging ter griffie van de Ondernemingskamer van het verslag van het onderzoek geen wettelijke grondslag is voor een — verder — onderzoek.
3.13
Naar het oordeel van de Ondernemingskamer verzet de tekst noch de systematiek van de wettelijke regeling inzake het recht van enquête zich ertegen dat de Ondernemingskamer na de neerlegging van het verslag in zijn initiële vorm, al of niet op verzoek van partijen, de onderzoeker verzoekt het verslag op een of meer punten aan te vullen of haar te voorzien van bescheiden waarop de bevindingen van de onderzoeker berusten en die niet bij het verslag zijn gevoegd of niet door partijen in het geding zijn gebracht. De bevoegdheid daartoe ziet de Ondernemingskamer als het sequeel van de haar in artikel 2:345 lid 1 BW gegeven bevoegdheid tot het benoemen van onderzoekers teneinde een onderzoek in te stellen en op het algemene uitgangspunt met betrekking tot rechterlijke oordelen dat de rechter kennis dient te nemen van feiten die voor zijn oordeel van belang zijn. Op — kort gezegd — de bevoegdheden van de onderzoeker zijn ook bij een ‘nader onderzoek’ als hier bedoeld de artikelen 2:351 en 2:352 BW van toepassing. Op de neerlegging ter griffie van de Ondernemingskamer van het verslag van het onderzoek blijft artikel 2:353 BW toepasselijk en voor de — verdere — procedure geldt opnieuw de regeling van de artikelen 2:354 tot en met 2:359 BW, met dien verstande dat alsdan het verslag en het nadere verslag gezamenlijk ter discussie staan en gezamenlijk de grondslag vormen voor het oordeel of — al of niet — sprake is van wanbeleid en voor de beslissing omtrent een eventueel verzoek tot het treffen van voorzieningen.
3.13
Artikel 2:355 BW brengt mee dat de Ondernemingskamer op verzoek van een of meer zich daartoe kwalificerende partij(en) kan verstaan dat uit het verslag van wanbeleid is gebleken. Zoals volgt uit rechtsoverweging 3.13 van de eerder genoemde beschikking van de Hoge Raad inzake Rodamco North America NV, kan niet de eis worden gesteld dat bedoeld oordeel uitsluitend wordt gebaseerd op de feitelijke vaststellingen in het verslag. Dat oordeel kan ook — mede — worden gemotiveerd met gronden die worden ontleend aan hetgeen in de procedure — overigens — feitelijk is komen vaststaan, met dien verstande evenwel dat het — onderwerp van het — onderzoek het kader van het debat van partijen dient te vormen.
3.14
De Ondernemingskamer acht het derhalve mogelijk dat bij de behandeling van een verzoek naar aanleiding van het verslag van een onderzoek in zijn initiële vorm zodanige feiten worden gesteld onderscheidenlijk dat zodanige stellingen worden geponeerd, dat de Ondernemingskamer het in het kader van haar oordeelsvorming over de vraag of — al of niet — sprake is van wanbeleid, geraden acht de onderzoeker te verzoeken het verslag op het (de) desbetreffende punt(en) aan te vullen.
3.15
Verzoeksters hebben gesteld dat de fairness letter van Morgan Stanley een kritische factor vormde voor de oordeelsvorming van de aandeelhouders ten aanzien van de Casino-transactie. Deze stelling is onbetwist gebleven en komt de Ondernemingskamer ook overigens aannemelijk voor. Verzoeksters hebben uitvoerig en gemotiveerd kritiek uitgeoefend op de wijze van totstandkoming van de fairness letter. Daarbij hebben zij met name de gang van zaken rond de ‘risk adjusted advised forecast’ aan de orde gesteld.
3.16
Verzoeksters hebben — voorts — gesteld dat het businessplan van Casino inzake Spanje een belangrijke rol heeft gespeeld bij de (prijs)onderhandelingen en dat de inhoud van dit plan in dit geding niet verifieerbaar is geweest voor aandeelhouders.
3.17
Op grond van — onder meer — de hier aangehaalde stellingen hebben verzoeksters betoogd dat niet begrijpelijk is de conclusie van de onderzoekers dat de aan de certificaathouders ter beschikking gestelde stukken voldoende informatie bevatten om hen in staat te stellen zich een beeld te vormen van de positie waarin Laurus zich bevond en van de (on)wenselijkheid van goedkeuring van de Casino-transactie.
3.18
De onderzoekers hebben vastgesteld dat de gang van zaken rondom de totstandkoming van de ‘risk adjusted revised forecast’ in hoge mate slordig is geweest. In de stellingen — op pagina 28 van het verweerschrift en herhaald in punt 46 van de pleitnotities — van de commissarissen, ligt de erkenning besloten dat de emissieprijs van € 0,90 mede — doch niet uitsluitend — was gebaseerd op te verwachten verliezen en kosten verbonden aan de herstructurering van Spanje, zij het dat ook andere factoren, zoals de snel verslechterende situatie in België en noodzakelijke investeringen in ICT-systemen een rol speelden.
3.19
Aan hun weergave — op de pagina’s 60 tot en met 69 van het verslag van het onderzoek — van de gang van zaken rondom de — totstandkoming van de — fairness letter hebben de onderzoekers de conclusie verbonden dat uit niets aannemelijk is geworden dat Morgan Stanley de ‘revised forecast’ onder ogen heeft gehad voordat zij de ‘risk adjusted revised forecast’ hadden ontvangen. Zij hebben dan ook geen aanleiding gezien voor de gerechtvaardigdheid van de verdenking van Albada Jelgersma dat de ‘risk adjusted revised forecast’ is opgesteld teneinde Morgan Stanley in staat te stellen een fairness opinion te geven op de koers van € 0,90 per aandeel. Wat daarvan zij — verzoeksters hebben deze conclusie betwist bij pleidooi ter terechtzitting van 19 juni 2003 —, daarmee is nog niet afdoende de vraag beantwoord of de ‘fairness letter’ — die van groot belang was voor de oordeelsvorming van de aandeelhouders en certificaathouders over de bij de Casino-transactie gehanteerde emissieprijs — was gebaseerd op juiste, volledige en evenwichtige informatie. De Ondernemingskamer neemt hierbij nog in aanmerking dat niet duidelijk is geworden of Morgan Stanley bekend was met het verschil in karakter tussen de ‘revised forecast’ (die mede ‘bottom-up’ tot stand was gekomen) en de ‘risk adjusted revised forecast’ (een ‘top-down’ opgesteld stuk).
3.20
Voormelde vragen verliezen haar betekenis niet door de omstandigheid dat — volgens de onderzoekers — de ‘risk adjusted revised forecast’ achteraf dichter bij de werkelijkheid was dan de ‘revised forecast’. Voor de beoordeling van genoemde vraag zijn immers van belang de gegevens en het inzicht zoals die bestonden ten tijde van de totstandkoming van de fairness letter, medio mei 2002.
3.21
De Ondernemingskamer zal dan ook de onderzoekers verzoeken hun verslag aan te vullen met de huns inziens van belang zijnde documentatie betreffende de — totstandkoming van — de fairness letter, waaronder de verstrekte opdracht en de bevestiging daarvan, door Laurus aan Morgan Stanley ter beschikking gestelde stukken (eventueel met begeleidende correspondentie, relevante faxberichten en elektronische berichten), door Morgan Stanley aan Laurus gestelde vragen en de daarop gegeven antwoorden, en voorts om de vraag onder ogen te zien of die nadere informatie hen al of niet tot een nader oordeel brengt over de aan de aandeelhouders en certificaathouders verstrekte informatie ter gelegenheid van de algemene vergadering van aandeelhouders over de Casino-transactie.
3.22
Op pagina 83 van het verslag hebben de onderzoekers geschreven dat Morgan Stanley zich wat ‘Spanje’ betreft, zonder dat in de fairness letter te vermelden, heeft gebaseerd op het op dat moment reeds recente bod van CVC Capital Partners, dat zij dat bod heeft gewaardeerd op € 167 miljoen negatief en dat Morgan Stanley blijkens de fairness letter niet de beschikking heeft gehad over een herstructureringsplan voor Spanje. De Ondernemingskamer zal de onderzoekers daarom tevens verzoeken aan te geven of het hier genoemde herstructureringsplan het hiervoor in 2.70 genoemde plan-Van Rooten dan wel enig ander plan en zo ja welk betrof. Voorts acht de Ondernemingskamer het gewenst documentatie te bezien van de door Morgan Stanley aan haar fairness letter ten grondslag gelegde documenten, ook voorzover zij van anderen dan Laurus afkomstig zijn. Zij zal dan ook de onderzoekers verzoeken hun verslag met ook deze documentatie, voorzover naar hun opvatting van belang, aan te vullen.
3.23
Ten slotte zal de Ondernemingskamer de onderzoekers verzoeken zich uit te laten over de — op pagina 19 van de als productie 6 bij het verzoekschrift gevoegde notitie met bijlagen van mr. Soerjatin aan de onderzoekers van 14 augustus 2002 vervatte — stelling van verzoeksters van de strekking dat onder de van — adviseurs van — Casino afkomstige stukken de business cases van Casino inzake ‘Spanje’ behoren.
3.24
Het vorenoverwogene leidt tot de slotsom dat de Ondernemingskamer aan de beoordeling van de overige stellingen van verzoeksters en van het subsidiaire verzoek van verzoeksters voorzover die betrekking hebben op fase II thans — nog — niet toekomt. De beslissing dienaangaande zal zij dan ook aanhouden.
4 De beslissing
De Ondernemingskamer:
Verstaat dat uit het verslag van het onderzoek blijkt van wanbeleid van Laurus NV in de periode 1 januari 2000 tot medio augustus 2001 (fase I) in voege zoals hiervoor in de rechtsoverwegingen 3.4 tot en met 3.10 is omschreven.
Verzoekt de in deze zaak eerder benoemde onderzoekers hun verslag aan te vullen en uit te breiden in voege zoals hiervoor in de rechtsoverwegingen 3.18 tot en met 3.23 is omschreven.
Stelt het bedrag dat het aanvullende onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 30 000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen.
Bepaalt dat deze kosten ten laste van Laurus NV komen en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoekers vooraf zekerheid dient te stellen.
Houdt iedere verdere beslissing aan.
CASSATIEMIDDELEN:
Tegen de beslissing van de OK voeren verzoekers als middel van cassatie aan: schending van het recht en/of verzuim van vormen die op straffe van nietigheid zijn voorgeschreven. Het middel wordt hieronder uitgewerkt in een aantal ook in onderling verband te lezen onderdelen. Hierbij mag worden aangetekend dat de onderdelen 6 en 7 uitsluitend worden aangevoerd door de Commissarissen, derhalve niet door Laurus .
ONDERDEEL 1
16
De Commissarissen (verzoekers 2 t/m 8 in cassatie) hebben in de feitelijke instantie gemotiveerd betoogd dat UB Holding en Lijmar niet ontvankelijk behoorden te worden verklaard in hun verzoek tot vaststelling van wanbeleid c.a., voorzover dat betrekking heeft op de in deel I van het Verslag bedoelde periode (verweerschrift Commissarissen d.d. 12 juni 2003, nr. 7 en 8). In strijd met het recht en onbegrijpelijk gemotiveerd heeft de OK in r.o. 3.1 en 3.2 dit beroep op niet-ontvankelijkheid verworpen, heeft althans de OK het verzoek van UB Holding en Lijmar, voorzover het betrekking heeft op de in deel I van het Verslag bedoelde periode, niet afgewezen.
Toelichting
17
Artikel 278 lid 1 Rv bepaalt in de eerste zin van het eerste lid:
Het verzoekschrift vermeldt … een duidelijke omschrijving van het verzoek en de gronden waarop het berust’.
18
De procedure ex artikel 2:355 BW, die heeft geleid tot de in cassatie aangevochte beschikking, is ingeleid door een verzoekschrift van UB Holding en Lijmar d.d. 19 februari 2003. Het petitum van dat verzoekschrift werd onder 2 hiervoor geciteerd. Van het 30 pagina’s tellende verzoekschrift zijn er 24 gewijd aan het primaire verzoek (het bevelen van een nader onderzoek, meer in het bijzonder met betrekking tot fase II, vgl. r.o. 3.1 en punt 13 hiervoor). Aan het subsidiaire verzoek (gericht op het vaststellen van wanbeleid en het treffen van maatregelen) zijn de pagina’s 25–30 van het verzoekschrift gewijd. Zoals uit de tekst van deze pagina’s 25–30 blijkt wordt dit verzoek onderbouwd door een aantal uitgewerkte stellingen, genummerd (i) t/m (v), die alle betrekking hebben op fase II. Deze stellingen kunnen gelden als ‘de gronden waarop het (subsidiaire) verzoek berust’ in de zin van artikel 278 lid 1 Rv. Ten aanzien van fase I bevat het verzoekschrift geen enkele uitgewerkte stelling. Volstaan wordt met de op p. 25 verwoorde ‘aantekening’:
… dat het onderzoeksrapport … voldoende aanknopingspunten biedt om ter zake het Konmar debacle tot wanbeleid te concluderen.
Als een voldoende specifieke stelling kan ook niet gelden de op p. 29 van het verzoekschrift onder ‘5. Maatregelen’ te vinden passage:
De rechten van de aandeelhouders zijn met de voeten getreden. Er is niet sprake van een incidentele beleidsfout maar van het stelselmatig en bij herhaling negeren van de belangen van de aandeelhouders en zelfs van misleiding.
daargelaten nog dat in deze passage kennelijk wordt gerefereerd aan de hiervoor bedoelde stellingen (i) t/m (v), die alle betrekking hebben op fase II. Als een voldoende specifieke stelling kan evenmin gelden hetgeen in het petitum is opgenomen.
19
Aldus bevat het ingediende verzoekschrift ten aanzien van fase I, voorzover het gaat om het (subsidiair voorgedragen) verzoek tot het vaststellen van wanbeleid c.a., niet een duidelijke omschrijving van het verzoek en zeker niet de gronden waarop het berust. Het verzoekschrift voldoet derhalve niet aan artikel 278 lid 1 Rv, hetgeen tot niet-ontvankelijk verklaring, althans tot afwijzing in zoverre had moeten leiden.
20
Bij het bovenstaande wordt niet uit het oog verloren dat mogelijk de regel van artikel 278 lid 1 Rv in deze zin moet worden geïnterpreteerd dat het de verzoeker tot op zekere hoogte vrijstaat zijn verzoek te verbeteren of aan te vullen zo dat wel aan de eisen van artikel 278 lid 1 Rv wordt voldaan. In casu dateerde het verweerschrift van Commissarissen, waarin het beroep op niet-ontvankelijkheid werd gedaan, van 12 juni 2003. Een week na de indiening van dit verweerschrift, te weten op 19 juni 2003, is de zaak door partijen bepleit. Uit de pleitnotities van de advocaten van UB Holding en Lijmar blijkt dat UB Holding en Lijmar de gelegenheid tot aanvulling of verbetering bewust niet hebben aangegrepen. Met zoveel woorden stellen zij in die pleitnotities onder 17:
Met betrekking tot deel 1 van het verslag volstaan verzoekers met een verwijzing naar hetgeen zij in het verzoekschrift van 19 februari 2003 hebben gesteld en refereren zij zich aan het oordeel van de Ondernemingskamer
waarop zij laten volgen:
Het gaat verzoekers hier om de kern, te weten het wanbeleid dat door Laurus is gevoerd inzake de Casino-transactie.
Duidelijker dan op deze wijze hadden UB Holding en Lijmar, de ‘persoonlijke vennootschappen’ van voormalig commissaris Albada Jelgersma, niet kunnen aangeven dat zij hun verzoek tot het vaststellen van wanbeleid c.a., voorzover dat betrokken zou kunnen worden op fase I, niet verder wensten te onderbouwen en dat zij in wezen niet geïnteresseerd waren in een oordeel over eventueel wanbeleid in fase I. In elk geval geldt dat het door Commissarissen gedaan beroep op niet-ontvankelijkheid door UB Holding en Lijmar niet is bestreden, zodat de OK alleen al om die reden dat beroep had moeten honoreren, althans het verzoek in zoverre had moeten afwijzen.
21
De beslissing van de OK in r.o. 3.1 en 3.2 is in beginsel een rechtsbeslissing. Voor zover zij mede feitelijk is en berust op uitleg van de gedingstukken is zij onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd. Onbegrijpelijk is dat de OK in r.o. 3.1 mede in aanmerking neemt de op p. 29 van het verzoekschrift opgenomen, hiervoor onder 18 geciteerde passage, aanvangende met ‘De rechten van de aandeelhouders …’. Deze passage, waarvan de OK oordeelt dat zij ‘in algemene zin’ is gesteld (dus niet voldoende specifiek is en zeker niet voldoende specifiek op fase I gericht is), heeft in feite, blijkens het daaraan voorafgaande, betrekking op fase II. Die passage kan althans niet, zonder nadere motivering welke ontbreekt, mede geacht worden op fase I betrekking te hebben. Onbegrijpelijk is voorts dat de OK voor de beslissing dat aan artikel 278 lid 1 Rv is voldaan mede in aanmerking neemt dat
zij in het petitum (hebben) verzocht dat de Ondernemingskamer bepaalt dat van wanbeleid is gebleken en een of meer van de in artikel 2:356 BW genoemde voorziening(en) treft die de Ondernemingskamer geraden acht, zonder dat zij daarin enige beperking hebben aangebracht in de periode waarop of in de onderwerpen met betrekking tot welke haar stelling onderscheidenlijk het verzochte ziet.
In dat petitum worden immers geen gronden van het verzoek genoemd. Anders dan men zou verwachten (gelet op de eerste zinsnede van artikel 2:355Boek 2), wordt in het petitum in het geheel niet naar het Verslag verwezen. Mede gelet op de aan het petitum voorafgaande gronden (i) t/m (v) kan van het petitum dus ook niet worden gezegd dat het ‘een duidelijke omschrijving van het verzoek’ bevat of daartoe bijdraagt.
22
Onjuist althans onbegrijpelijk en in strijd met de strekking van artikel 278 Rv is voorts het oordeel van de OK in r.o. 3.2:
Niet kan worden gezegd dat de commissarissen in het voeren van verweer zijn geschaad door de wijze waarop verzoeksters haar verzoek — waar het betreft fase I — aan de orde hebben gesteld. Verdergaande eisen kunnen aan het verzoek niet worden gesteld.
Commissarissen hebben in hun verweerschrift van 12 juni 2003 sub 7 en 8 een gemotiveerd beroep op artikel 278 Rv gedaan, zulks met verwijzing naar de hierna onder 28 nog te noemen beschikking van de Hoge Raad inzake Vie d’Or (en niet naar die inzake Rodamco, zoals de OK in r.o. 3.2 abusievelijk meent). De kennelijke bedoeling van die bepaling is dat een verweerder moet weten tegen welke specifieke stellingen van de verzoeker hij verweer moet voeren. Wordt aan artikel 278 Rv niet voldaan dan is de verweerder ipso iure, althans in beginsel in het voeren van zijn verweer geschaad. Onder bepaalde omstandigheden kan dat anders liggen, bijvoorbeeld wanneer de verzoeker zijn stellingen alsnog behoorlijk specificeert. UB Holding en Lijmar hebben dat bewust niet gedaan (punt 20 hiervoor). Onder deze omstandigheden is onbegrijpelijk en moet in cassatie voor onjuist worden gehouden dat Commissarissen in het voeren van verweer niet zijn geschaad door de wijze waarop UB Holding en Lijmar hun verzoek — waar het betreft fase I — aan de orde hebben gesteld. Voor onjuist moet ook worden gehouden dat ‘verdergaande eisen’ aan het verzoek niet kunnen worden gesteld.
23
Indien en voorzover de OK bedoelt dat Commissarissen voor hun verweer zich hadden kunnen oriënteren op het Verslag van de onderzoekers (en dat ook hebben gedaan), mag het volgende worden aangevoerd:
Artikel 278, lid 1 Rv stelt eisen aan de inkleding van het verzoek. Gelet op artikel 2:355 BW moet de verzoeker uitgaan van het onderzoeksrapport maar dat ontslaat hem niet van de verplichting aan te geven wat de gronden van zijn verzoek zijn en een duidelijke omschrijving van zijn verzoek te geven. De verweerder moet weten tegen welke stellingen van de verzoeker hij zich moet verweren. Het gaat om een rechtsstrijd tussen hem en de verzoeker, niet om een rechtsstrijd met de onderzoekers. Hierbij mag in aanmerking worden genomen dat het de verzoeker vrij staat aan onderdelen van het onderzoeksrapport voorbij te gaan, dan wel eigen interpretaties of aanvullingen te geven.
Commissarissen konden in hun verweerschrift en bij pleidooi niet ingaan op enige concrete stelling van UB Holding en Lijmar. Zij hebben niettemin, in het belang van een goede voorlichting van de OK, hun opmerkingen over het Verslag gemaakt, ook voor wat betreft fase I. Uitdrukkelijk hebben zij gesteld dat zij die opmerkingen, gelet op het gevoerde niet-ontvankelijkheidsverweer ‘subsidiair’ aanvoerden (verweerschrift onder 9 en 74). Uit het feit dat zij deze opmerkingen hebben gemaakt kan niet worden afgeleid — indien en voor zover de OK dat bedoelt — dat zij in het voeren van verweer niet zijn geschaad door de wijze waarop UB Holding en Lijmar hun verzoek — voor wat betreft fase I — aan de orde hebben gesteld.
24
Ook voor Laurus geldt dat zij er vanuit gegaan is dat het verzoek van UB Holding en Lijmar tot het vaststellen van wanbeleid uitsluitend betrekking kon hebben op fase II op basis van de vijf door UB Holding en Lijmar aangevoerde en toegelichte gronden (pleitaantekeningen Mr M.W. den Boogert d.d. 19 juni 2003, nr. 16 e.v.). UB Holding en Lijmar hebben dit niet weersproken.
Zie in verband met het bovenstaande en onderdeel 2 ook R.M. Hermans, Het onderzoek in de enquêteprocedure, Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2002–2003 (Deventer 2003), p. 155.
ONDERDEEL 2
25
De OK heeft in het dictum van haar beschikking, eerste alinea, geoordeeld:
Verstaat dat uit het verslag van het onderzoek blijkt van wanbeleid van Laurus NV in de periode 1 januari 2000 tot medio augustus 2001 (fase I) in voege zoals hiervoor in de rechtsoverwegingen 3.4 tot en met 3.10 is omschreven.
Door zo te oordelen is de OK buiten de door partijen afgebakende rechtsstrijd getreden en heeft de OK artikel 24 Rv geschonden.
Toelichting
26
Dit onderdeel 2 sluit aan bij onderdeel 1 en overlapt dat onderdeel in zoverre dat grotendeels dezelfde materiële vragen vanuit een andere gezichtshoek worden bezien.
27
Artikel 24 Rv bepaalt: De rechter onderzoekt en beslist de zaak op de grondslag van hetgeen partijen aan hun vordering, verzoek of verweer ten gronde hebben gelegd, tenzij uit de wet anders voortvloeit.
28
Van belang is in dit verband — ook in verband met onderdeel 1 van dit verzoekschrift — HR 31 mei 2000, NJ 2000, 555 (Vie d’Or). Het ging in die zaak om een vordering van de PG bij het Amsterdamse Hof om vast te stellen dat op een aantal punten sprake was geweest van wanbeleid c.a. De vordering werd door de OK toegewezen maar de beschikking van de OK is door de Hoge Raad vernietigd. Van belang is vooral r.o. 3.4.1. Aan het slot van de eerste alinea overweegt de Hoge Raad:
Het onderdeel dat terecht tot uitgangspunt neemt dat de Ondernemingskamer slechts een oordeel mag geven over hetgeen haar door de vordering van de PG in het kader van dit geding is voorgelegd, treft gedeeltelijk doel. Daartoe wordt als volgt overwogen.
De Hoge Raad overweegt vervolgens aan het slot van r.o. 3.4.1:
Het desbetreffende rekest laat geen andere conclusie toe dan dat de PG niet in zijn vordering heeft opgenomen dat de Verzekeringskamer onzorgvuldig heeft gehandeld met betrekking tot de afrekening van de ML-contracten. De Ondernemingskamer is door desondanks het oordeel te geven dat de Verzekeringskamer te dezer zake onzorgvuldig heeft gehandeld, buiten de rechtsstrijd getreden.
Het gaat in de nu voorliggende zaak om het in deze overwegingen vervatte rechtsoordeel van de Hoge Raad dat de OK slechts een oordeel mag geven over hetgeen haar door de vordering van de PG (in casu: het verzoek van UB Holding en Lijmar) in het kader van het geding aan de OK is voorgelegd. Uit bedoelde r.o. 3.4.1 blijkt voorts dat sprake moet zijn van bepaalde concrete stellingen en dat een vage of algemene verwijzing naar het onderzoeksraport niet voldoende is. In casu is door de verzoekers UB Holding en Lijmar in hun verzoekschrift geen enkele concrete stelling met betrekking tot vermeend wanbeleid in fase I aan de OK voorgelegd. De OK had derhalve over eventueel wanbeleid in fase I geen oordeel mogen geven.
29
Bij het bovenstaande wordt niet uit het oog verloren dat artikel 2:355 BW uitdrukkelijk naar het onderzoeksrapport (‘verslag’) verwijst. Ook in dit verband geldt immers — zoals betoogd onder 23 hiervoor — dat het gaat om de rechtsstrijd tussen partijen, d.w.z. om de rechtsstrijd zoals deze door partijen in hun concrete stellingen is afgebakend.
In HR 23 oktober 1992, NJ 1992, 811 kwam de vraag aan de orde hoe de zaken liggen wanneer een partij in een civiele procedure een voor die procedure van belang zijnd strafdossier in het geding brengt. De Hoge Raad overwoog (r.o. 3.5):
…
Het onderdeel miskent dat, ook al is een voor een civiele procedure van belang zijnd strafdossier in het geding gebracht, dit het hof niet noopte alle daarin vermelde feiten en omstandigheden zonder meer als door partijen aan hun standpunten ten grondslag gelegde stellingen aan te merken. De partij die een beroep wil doen op zodanige feiten en omstandigheden, dient dit op een zodanige wijze te doen dat voor de rechter duidelijk is welke stellingen hem ter beoordeling worden voorgelegd en dat voor de wederpartij duidelijk is waartegen hij zich dient te verweren. Een andere opvatting zou in strijd komen met de eisen van een behoorlijke rechtspleging.
ONDERDEEL 3
30
De OK heeft het door Commissarissen gedaan beroep op niet-ontvankelijkheid als bedoeld in onderdeel 1 verworpen en geoordeeld als in onderdeel 2 weergegeven. De OK heeft dat gedaan ofschoon UB Holding en Lijmar, nadat zij kennis hadden genomen van het tot niet-ontvankelijkverklaring strekkende betoog van Commissarissen, zich te dier zake hadden uitgelaten als hiervoor onder 20 weergegeven en niet hadden gereageerd op de stellingname van Laurus als hiervoor onder 24 weergegeven. De OK heeft voorts zo geoordeeld zonder UB Holding en Lijmar uit te nodigen zich nader over hun standpunt uit te laten en zonder verzoekers in cassatie in de gelegenheid te stellen daarop te reageren. Door aldus te oordelen heeft de OK in strijd met fundamentele regels van procesrecht, althans met te stellen eisen van goede procesorde, een ‘verrassingsbeslissing’ gegeven.
Toelichting
31
Onder 20, slot, is betoogd dat de OK het beroep op niet-ontvankelijkheid had moeten honoreren, althans de vordering in zoverre als daar bedoeld had moeten afwijzen, omdat dit beroep op niet-ontvankelijkheid door UB Holding en Lijmar niet is bestreden. Voor het geval deze stelling de Hoge Raad te ver gaat, wordt in dit onderdeel 3 aangevoerd dat er in elk geval sprake is van een ‘verrassingsbeslissing’, die in strijd met fundamentele regels van procesrecht, althans met te stellen eisen van goede procesorde is gegeven. De gedachtegang is dat Commissarissen, na de reactie van UB Holding en Lijmar als beschreven en het stilzwijgen daarop van de OK, ervan uit mochten gaan dat het beroep op niet-ontvankelijkheid zou worden gehonoreerd, dat althans de OK in artikel 24 Rv een belemmering zou zien om zonder nader onderzoek naar het standpunt van UB Holding en Lijmar (op de voet van artikel 22 Rv of anderszins) en zonder verdere gedachtewisseling met partijen te oordelen zoals zij heeft gedaan. Voor Laurus geldt — mutatis mutandis — hetzelfde. Nu UB Holding en Lijmar hebben gereageerd zoals zij hebben gedaan en de OK daarop in het geheel niet reageerde bestond voor Commissarissen en Laurus geen aanleiding met het oog op een eventueel ander oordeel van de OK hun standpunt nader toe te lichten of een nader gespecificeerd bewijsaanbod te doen (voor zover nodig, vgl. nr. 69 hierna), hetgeen betekent dat zij op ontoelaatbare wijze in hun processuele positie zijn benadeeld.
32
De jurisprudentie over ‘verrassingsbeslissingen’ is nogal casuïstisch en betreft sterk uiteenlopende gevallen. Zij biedt daarom weinig houvast. Voor het onderhavige geval lijkt vooral relevant HR 2 februari 1990, NJ 1990, 795, r.o. 3.5.3 en in het bijzonder de noot van Vranken daaronder sub 4. Van de meer recente literatuur kan worden genoemd E. Tjong Tjin Tai, NJB 2000, 5, p. 259 e.v.
ONDERDEEL 4
33
In r.o. 3.10 overweegt de OK:
3.10 Op grond van vorenvermelde vaststellingen en bevindingen, die in het verweerschrift van de commissarissen onvoldoende — gemotiveerd — zijn weersproken, is de Ondernemingskamer van oordeel dat — ook al zou de raad van commissarissen aanvankelijk het voordeel van de twijfel hebben mogen geven aan de hoofddirectie — uiterlijk per eind maart 2001 het moment was aangebroken waarop een scherper toezicht had moeten worden uitgeoefend, en dat de raad van commissarissen door zulks na te laten in zoverre medeverantwoordelijk is voor het geconstateerde wanbeleid. …
Door zo te overwegen heeft de OK artikel 24 Rv geschonden en in strijd met het recht artikel 278, lid 1 Rv veronachtzaamd, althans een rechtens ontoelaatbare ‘verrassingsbeslissing’ gegeven.
Toelichting
34
Dit onderdeel 4 sluit aan op onderdelen 1 t/m 3. De gedachtegang is de volgende.
Ook al zou men aannemen dat UB Holding en Lijmar ten aanzien van te constateren wanbeleid in fase I een verzoek hebben gedaan dat voldoet aan de eisen van artikel 2781 Rv (hetgeen bestreden wordt in onderdeel 1) en dat het dictum van de OK te rijmen is met artikel 24 Rv (bestreden in onderdeel 2), dan nog moet worden geoordeeld dat de OK door in r.o. 3.10 een specifiek op de raad van commissarissen toegespitst oordeel te geven als daar vermeld, artikel 24 Rv heeft geschonden en in strijd met het recht artikel 278, lid 1 Rv heeft veronachtzaamd, althans een rechtens ontoelaatbare ‘verrassingsbeslissing’ heeft gegeven.
Immers: aangenomen al dat de in r.o. 3.1 en 3.2 door de OK aangehaalde passages uit het verzoekschrift van 19 februari 2003 kunnen worden geïnterpreteerd als tezamen vormende een duidelijke omschrijving van een verzoek om ook ten aanzien van fase I te bepalen dat van wanbeleid is gebleken, en als tezamen weergevende een duidelijke omschrijving van de gronden waarop dat verzoek berust, dan nog kan daarin niet worden gelezen een verzoek om specifiek ten aanzien van de raad van commissarissen vast te stellen dat deze medeverantwoordelijk is voor geconstateerd wanbeleid. Het inleidend verzoekschrift d.d. 19 februari 2003 van UB Holding en Lijmar (de ‘persoonlijke vennootschappen’ van voormalig commissaris Albada Jelgersma) en de pleitnotities van UB Holding en Lijmar d.d. 19 juni 2003 bevatten dat verzoek niet. Sterker nog: uit hun aandringen op een nader onderzoek naar de rol van Albada Jelgersma als commissaris (p. 10 van het verzoekschrift, zie ook r.o. 3.11 van de OK), blijkt dat UB Holding en Lijmar vooralsnog een zodanige toedeling van medeverantwoordelijkheid juist niet wensten, althans: dat Commissarissen redelijkerwijs daarvan uit mochten gaan. Door niettemin ongevraagd op dit punt een oordeel te geven heeft de OK niet alleen in strijd met het recht artikel 278 lid 1 Rv genegeerd maar heeft de OK ook artikel 24 Rv geschonden.
Het hier aangevoerde raakt niet alleen aan het fundamentele procesrechtelijke beginsel dat het partijen zijn die de omvang van de rechtsstrijd bepalen maar ook aan een fundamenteel procesrechtelijk belang. In casu zijn zeven van de acht commissarissen als belanghebbende verschenen. De achtste — Albada Jelgersma —, die in de raad van commissarissen als (indirect) aandeelhouder van Laurus een bijzondere positie innam (zie Verslag p. 3 en hiervoor onder 1), is niet persoonlijk als belanghebbende verschenen. Ook afgezien van dit bijzondere geval is goed denkbaar dat een commissaris zijn beslissing om al of niet in de procedure als belanghebbende te verschijnen, laat afhangen van de vraag of het ingediende verzoekschrift mede het verzoek omvat om vast te stellen dat de raad van commissarissen (mede )verantwoordelijk is voor eventueel te constateren wanbeleid. Is daarvan geen sprake dan zal hij eerder geneigd zijn zich buiten de procedure te houden. Wanneer dan toch — ongevraagd — een oordeel over de (mede )verantwoordelijkheid van de raad van commissarissen gegeven staat hij — ook in cassatie — buiten spel.
35
Bij het bovenstaande verliezen Commissarissen niet uit het oog dat volgens HR 10 januari 1990, 466 (OGEM) de wetgever als doeleinden van het enquêterecht mede heeft aangemerkt de vaststelling bij wie verantwoordelijkheid berust voor mogelijk blijkend wanbeleid. Evenzo HR 4 juni 1997, NJ 1997, 671 (Text Lite), waarin de Hoge Raad aan de geciteerde overweging toevoegt:
waarbij in de eerste plaats is te denken aan de verantwoordelijkheid van de onderscheiden organen van de rechtspersoon.
In casu gaat het immers niet om de vraag wat in het algemeen de doeleinden zijn van het enquêterecht maar om de vraag wat in een procedure op de voet van artikel 2:355 BW is verzocht en hoe de rechtsstrijd tussen partijen op de basis van dat verzoek door partijen is afgebakend.
ONDERDEEL 5
36
Door in r.o. 3.10, eerste zin (geciteerd in punt 33), zoals uitgewerkt in de daaraan voorafgaande r.o. 3.6 − 3.9 en de volgende volzinnen van r.o. 3.10, te oordelen zoals zij heeft gedaan, heeft de OK ten aanzien van de vraag of de raad van commissarissen medeverantwoordelijk is voor het geconstateerde wanbeleid een verkeerde maatstaf aangelegd.
Toelichting
37
Uitgangspunt moet hier zijn dat er pas van ‘wanbeleid’ sprake is wanneer gehandeld is in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap (HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466, OGEM) of in ernstige mate tekortgeschoten is bij de taakuitoefening of — meer specifiek — in de nakoming van een zorgvuldigheidsverplichting (HR 1 maart 2002, NJ 2002, 296, Zwagerman) of het beleid om een andere reden ernstig tekortschiet. Naar algemeen wordt aangenomen brengen deze maatstaven mee dat de rechter ‘terughoudend’ of ‘beperkt’ moet toetsen.
Zie laatstelijk Prof. Mr. L. Timmerman, ‘Toetsing van ondernemingsbeleid door de rechter, mede in rechtsvergelijkend perspectief’, Ondernemingsrecht 2003, 15, p. 555–562.
38
Verzoekers in cassatie gaan ervan uit dat de term ‘medeverantwoordelijk’ in r.o. 3.10 zo moet worden begrepen dat naar het oordeel van de OK de rechtspersoon Laurus zich niet alleen door toedoen van de hoofddirectie (r.o. 3.5) maar ook door toedoen van de raad van commissarissen, heeft schuldig gemaakt aan wanbeleid.
N.B. Denkbaar is dat de OK slechts bedoelt dat de raad van commissarissen ‘medeverantwoordelijk’ is in formele zin, zonder dat de raad van commissarissen als zodanig een ernstig verwijt treft, ongeveer zoals in het staatsrecht een minister (mede) verantwoordelijk kan zijn voor gedragingen van anderen, zonder dat hem als orgaan of persoonlijk een verwijt treft. Mocht dat zo zijn dan hebben verzoekers in cassatie er belang bij dat dit wordt vastgesteld.
39
De OK geeft niet aan naar welke maatstaf zij heeft beslist dat de raad van commissarissen ‘medeverantwoordelijk’ is voor het geconstateerde wanbeleid. Uit de geciteerde passage in r.o. 3.10 volgt dat de OK beslissend acht dat de raad van commissarissen heeft nagelaten ‘scherper toezicht’ uit te oefenen uiterlijk per eind maart 2001. Dat de raad van commissarissen door dit nalaten elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap zou hebben geschonden of in ernstige mate tekort is geschoten in enige verplichting of dat er sprake is van een ernstig tekortschieten in ander opzicht, wordt niet vastgesteld.
40
Volgens artikel 2:140 lid 2 BW heeft de raad van commissarissen tot taak:
toezicht te houden op het beleid van het bestuur en op de algemene gang van zaken in de vennootschap en de met haar verbonden onderneming’.
Artikel 2:140 lid 2 BW bepaalt dit zonder aan te geven hoe ‘scherp’ dat toezicht moet zijn of daarvoor een maatstaf te geven.
41
O.m. uit r.o. 3.6 en 3.7 en impliciet uit de geciteerde passage in r.o. 3.10 volgt dat de OK niet heeft geoordeeld dat de raad van commissarissen de in artikel 2:140 lid 2 BW omschreven taak niet zou hebben vervuld of zou hebben verwaarloosd. Geoordeeld wordt slechts dat dit toezicht uiterlijk per eind maart 2001 ‘scherper’ had moeten zijn, waarbij de OK in het midden laat hoeveel ‘scherper’ het toezicht had moeten zijn, hoe dat ‘scherper’ toezicht gestalte had moeten krijgen of waartoe dat ‘scherper’ toezicht had moeten leiden.
42
De afstand tussen toezicht en ‘scherper’ toezicht kan bij redelijke uitleg van die termen niet zo groot zijn dat men zonder nadere invulling van die termen op een wijze als bedoeld aan het slot van 41 tot het oordeel kan komen dat aan de maatstaf voor wanbeleid is voldaan. Tegen de achtergrond van artikel 2:140 lid 2 BW en de onder 37 aangehaalde jurisprudentie van de Hoge Raad en mede in aanmerking nemende hetgeen hierna in onderdeel 6 wordt aangevoerd, volgt uit het een en ander dat de OK niet een als juist te beoordelen maatstaf heeft aangelegd.
ONDERDEEL 6
43
Voor het geval moet worden aangenomen dat de OK een juiste maatstaf heeft aangelegd, moet gelden dat zij haar beslissing niet toereikend heeft gemotiveerd. Hierbij moet in de eerste plaats gelet worden op de inleidende oordelen van de OK in r.o. 3.6 en 3.7:
3.6
Bij de beantwoording van de vraag of — ook — de raad van commissarissen verantwoordelijkheid draagt voor dit wanbeleid, stelt de Ondernemingskamer voorop dat volgens het Nederlandse wettelijke systeem van bestuur en toezicht en de in Nederland gangbare opvattingen van ‘corporate governance’, de raad van commissarissen in beginsel mag afgaan op de informatie die hem, gevraagd of ongevraagd, door het bestuur wordt verstrekt. Uit het verslag is gebleken dat de hoofddirectie zich bij voortduring — en tegen beter weten in — positief is blijven uitlaten over de operatie-Groenland. Voorts staat vast dat de raad van commissarissen in juli-augustus 2001 resoluut en daadkrachtig heeft ingegrepen teneinde de continuïteit van Laurus , althans haar onderneming, veilig te stellen. Tegen deze achtergrond komt de vraag op of de raad van commissarissen zodanige signalen heeft kunnen opvangen dat hij eerder had moeten ingrijpen dan hij heeft gedaan.
3.7
De Ondernemingskamer kan het verweer van belanghebbenden onder 1 tot en met 7 in zoverre aanvaarden dat een ingreep van comissarissen in mei 2001 bij of aanstonds na de — met veel interne en externe publiciteit omgeven — opening van de eerste ‘nieuwe Konmars’, onverantwoord zou zijn geweest met het oog op de enorme imagoschade en vertrouwensschade die van zo een ingreep het gevolg zou zijn geweest. De Ondernemingskamer verenigt zich op dit punt met de bevindingen van de onderzoekers op de pagina’s 28 en 29 van hun verslag.
44
In r.o. 3.10 oordeelt de OK dat uiterlijk per eind maart 2001 het moment was aangebroken waarop een scherper toezicht had moeten worden uitgeoefend. In r.o. 3.7 aanvaardt de OK het verweer van commissarissen dat een ingreep begin mei 2001 onverantwoord zou zijn geweest. In r.o. 3.6 oordeelt de OK dat de raad van commissarissen in juli-augustus 2001 resoluut en daadkrachtig heeft ingegrepen. Het verwijt dat de raad van commissarissen heeft nagelaten scherper toezicht te houden, heeft dus alleen, althans voor zover dat scherper toezicht had kunnen leiden tot concrete maatregelen, betrekking op de maand april 2001.
45
De motivering waarom dit nalaten gedurende die periode moet leiden tot het oordeel dat de raad van commissarissen mede verantwoordelijk is voor geconstateerd wanbeleid, moet worden gevonden in r.o. 3.8, r.o. 3.9 en het hierboven onder 33 niet aangehaalde tweede gedeelte van r.o. 3.10:
3.8
Dat houdt evenwel nog niet in dat een actiever optreden op enig aan 6 mei 2001 — de dag van de bijeenkomst in de Amsterdam Arena — voorafgaand moment niet mogelijk en zelfs geboden zou zijn geweest. Naar ook de raad van commissarissen zich bewust moet zijn geweest, hield de keuze voor het businessplan een zeer ambitieuze doelstelling in en werd met de uitvoering daarvan op een scherpe koers gevaren. Bekend was onder meer dat de financiering afhankelijk was van een vlotte desinvestering van non-core activiteiten en van winstgroei als gevolg van de omvorming zelf. Voorts is van belang dat — zoals de onderzoekers hebben vastgesteld — het businessplan wat betreft de voortgang van de uitvoering niet voorzag in controlemomenten waarop die uitvoering tijdig kon worden bijgesteld en zo nodig worden gestopt. Tegen deze achtergrond is de Ondernemingskamer van oordeel dat van de raad van commissarissen ook en juist in de periode voorafgaande aan de omvorming van de eerste winkels een scherper toezicht verwacht mocht worden dan bij voortzetting van een bestendig beleid gebruikelijk zou zijn geweest. Dat was te meer van belang omdat onlangs een nieuwe voorzitter van de hoofddirectie was benoemd, die geen ervaring had met winkelformules.
3.9
Dat oordeel doet de Ondernemingskamer voorts steunen op de volgende bevindingen van de onderzoekers:
Geconstateerd moet worden dat, ondanks de onderkende grote risico’s, door de raad van commissarissen geen concrete en harde voorwaarden zijn bedongen ter voorkoming dat de raad in geval van dreigend misgaan van de operatie Groenland, daarmee pas zou worden geconfronteerd op een moment dat er reeds van een de continuïteit van Laurus bedreigende situatie sprake zou zijn. Aan de enquêteurs konden geen noodscenario’s (…) worden getoond (pagina 22);
Nooit is getest in hoeverre de na hun omvorming te heropenen winkels bedrijfsklaar zouden blijken te zijn, zowel wat betreft bestellen en bevoorrading enerzijds als het afrekenen aan de kassa anderzijds. Dat alles zou derhalve pas blijken op het moment dat de eerste klanten in de heropende winkels stonden (pagina 27);
De werkelijkheid komt er derhalve op neer dat reeds bij de aanvang van de uitvoering van het businessplan in begin 2001 zowel de resultatenontwikkeling als de financiering van het plan in belangrijke mate negatief afweken van wat in het businessplan was aangenomen (pagina’s 40 en 41);
De KPMG presentaties lieten aan duidelijkheid niets te wensen over en bevatten niet mis te verstane waarschuwingen, zowel aan de audit commissie als aan de raad van commissarissen als geheel, dat de uitvoering van het businessplan problemen zou kunnen opleveren (pagina 51);
Op het moment dat de resultaten over 2000 bekend werden (het jaarverslag kwam uit op 20 maart 2001, Ondernemingskamer), moet het duidelijk geweest kunnen zijn dat Laurus reeds was afgegleden naar de toestand die in het businessplan als worst case scenario was voorgesteld. (…) Op dat moment was er nog geen zicht op spoedige verkoop van de non-core onderdelen zoals in het businessplan voorzien (pagina 51);
Uit de presentatie (in de vergadering van de raad van commissarissen van 20 maart 2001, Ondernemingskamer) blijkt dat het in het businessplan voorziene bedrag van Æ’ 566 mln als cash-out voor store investments in 2001 inmiddels was opgelopen tot Æ’ 680 mln. Hiervan zou Æ’ 440 mln worden uitgegeven in de periode tot medio augustus 2001 voor de eerste 155 om te vormen winkels. Tot vragen of opmerkingen van de commissarissen heeft deze forse overschrijding blijkens de notulen niet geleid (pagina 42);
Kodde is vertrokken (de derde vertrekkende CFO in een tijdsbestek van nog geen half jaar) kort na de presentatie aan de raad van commissarissen van Framework 2001 (op 20 maart 2001, Ondernemingskamer), welke presentatie wees op een groot aantal financiële problemen bij de uitvoering van de operatie Groenland (pagina 51);
Uit de notulen van de vergaderingen van de raad van commissarissen blijkt gebrek aan enige door de directie verstrekte, inhoudelijke en concrete informatie over uitvoering, voortgang, fasering, checkpoints en de mogelijkheid de operatie Groenland alsnog verantwoord te kunnen stoppen, althans opschorten (pagina 51);
De raad van commissarissen heeft blijkens de notulen van zijn vergaderingen nooit kritische vragen gesteld, althans heeft nooit doorgevraagd, over onderdelen of aspecten van het businessplan die van doorslaggevende betekenis waren voor het succes ervan (pagina 52).
3.10 Op grond van vorenvermelde vaststellingen en bevindingen, die in het verweerschrift van de commissarissen onvoldoende — gemotiveerd — zijn weersproken, is de Ondernemingskamer van oordeel dat — ook al zou de raad van commissarissen aanvankelijk het voordeel van de twijfel hebben mogen geven aan de hoofddirectie — uiterlijk per eind maart 2001 het moment was aangebroken waarop een scherper toezicht had moeten worden uitgeoefend, en dat de raad van commissarissen door zulks na te laten in zoverre medeverantwoordelijk is voor het geconstateerde wanbeleid. De Ondernemingskamer neemt hierbij nog in aanmerking dat — naast de meer dan normale alertheid die van de raad reeds mocht worden verwacht in verband met de gedurfdheid van het businessplan — het in snel tempo elkaar opvolgen van een drietal chief financial officers, het zonder overleg verplaatsen van het hoofdkantoor naar — het Van Nelle-gebouw in — Rotterdam, de door die verplaatsing veroorzaakte uitstroom van gekwalificeerd personeel, en het ontbreken van draagvlak bij de franchisenemers, de raad van commissarissen bewust had horen maken van de risico’s die hij nam door de hoofddirectie niet korter aan de teugel te nemen.’
46
Met deze overwegingen heeft de OK haar beschikking niet voldoende naar de eis der wet met redenen omkleed. R.o. 3.8 vangt aan met enkele algemene overwegingen, waaronder de aan het Verslag (p. 52) ontleende vaststelling aangaande het ontbreken van ‘controlemomenten’. Zij loopt uit op het oordeel dat van de raad van commissarissen — kort gezegd — een scherper toezicht verwacht mocht worden dan bij voortzetting van een bestendig beleid gebruikelijk zou zijn geweest. Aanleiding tot het oordeel ‘wanbeleid’ geeft deze formulering niet. In r.o. 3.9 neemt de OK een aantal bevindingen van de onderzoekers zonder meer over. Tegen elk van deze bevindingen hebben echter de Commissarissen in de feitelijke instantie gemotiveerd verweer gevoerd (zie de subonderdelen hieronder). De OK had dit verweer — essentiële stellingen van de Commissarissen — niet onbehandeld mogen laten dan wel mogen verwerpen met de enkele, niet nader uitgewerkte overweging dat de bevindingen van de onderzoekers ‘in het verweerschrift van de commissarissen onvoldoende — gemotiveerd — zijn weersproken’ (r.o. 3.10).
Zie recentelijk HR 5 december 2003, RvdW 2003, 186 (zie: NJ 2004, 74; red.), r.o. 3.6., vierde zin: ’(…) De rechter zal op specifieke bezwaren van partijen tegen de zienswijze van de door hem aangewezen deskundige moeten ingaan, als deze bezwaren een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van deze zienswijze. (…)’.
47
Tot slot nog r.o. 10, tweede gedeelte. Het daar gezegde bevat een nadere overweging die op zichzelf niet kan leiden tot het oordeel ‘wanbeleid’. Voor zover de OK daarin verwijst naar de uitstroom van gekwalificeerd personeel als gevolg van het verplaatsen van het hoofdkantoor en naar ontbreken van draagvlak bij de franchisenemers, geldt reeds dat uit het Verslag blijkt dat de raad van commissarissen daar vóór begin mei 2001 geen kennis van kon dragen (zie p. 24–25 van het Verslag voor de franchisenemers en p. 36 voor de uitstroom van medewerkers).
Uitwerking en toelichting
Subonderdeel 6.1
48
De Commissarissen hebben in de feitelijke instantie gemotiveerd betoogd dat het businessplan, anders dan het Verslag op p. 52 vermeldt, voor wat betreft de voortgang van de uitvoering wel degelijk voorzag in controlemomenten waarop de uitvoering tijdig kon worden bijgesteld en zonodig worden gestopt. Zij hebben daartoe — kort samengevat — het volgende aangevoerd:
A
Het businessplan voorzag in een fasering, evaluatiemomenten en de mogelijkheid de uitvoering van het plan te stoppen of op te schorten (verweerschrift Commissarissen nr. 37 tot en met nr. 44). Het businessplan hield de volgende fasering in:
—
Life tests van enkele omgevormde nieuwe winkels;
—
Daarna omvorming van een eerste tranche van 135 winkels (15%) in de periode 15 mei — september 2001 zonder publiciteit;
—
Daarna evaluatie;
—
Daarna (eventueel) nog afzonderlijk door de raad van commissarissen goed te keuren publiciteit;
—
Daarna (eventueel) omvorming van de rest van de 800 winkels (circa 85%) tot eind 2003.
B
De raad van commissarissen heeft bij goedkeuring van het businessplan uitdrukkelijk gestipuleerd dat hij zich het recht voorbehield in te grijpen na omvorming van de eerste 135 winkels en de evaluatie daarvan (verweerschrift Commissarissen nr. 42).
C
De omvorming van alle winkels zou plaatsvinden in twee fasen (eerst 15% van het winkelbestand, daarna 85%) en een periode van meer dan 2,5 jaar beslaan. De aard van dit omvormingsproces bracht mee dat het op ieder moment kon worden stopgezet. Daarin lag het scenario besloten waarop Laurus zou kunnen terugvallen mochten er zich problemen voordoen in het omvormingsproces (verweerschrift Commissarissen nr. 43–44; pleitaantekeningen Mr Das, nr. 5).
49
Aan deze kernstellingen van de Commissarissen is de OK ten onrechte voorbijgegaan in r.o. 3.8 en 3.9, eerste alinea:
3.8 (…) Voorts is van belang dat — zoals de onderzoekers hebben vastgesteld — het businessplan wat betreft de voortgang van de uitvoering niet voorzag in controlemomenten waarop die uitvoering tijdig kon worden bijgesteld en zo nodig worden gestopt
(…);
3.9 Dat oordeel doet de Ondernemingskamer voorts steunen op de volgende bevindingen van de onderzoekers:
Geconstateerd moet worden dat, ondanks de onderkende grote risico’s, door de raad van commissarissen geen concrete en harde voorwaarden zijn bedongen ter voorkoming dat de raad in geval van dreigend misgaan van de operatie Groenland, daarmee pas zou worden geconfronteerd op het moment dat er reeds van de continuïteit van Laurus bedreigende situatie sprake zou zijn. Aan de enquêteurs konden geen noodscenario’s (…) worden getoond. (pagina 22 van het Verslag) (…)’.
Subonderdeel 6.2
50
De OK heeft haar oordeel dat van de raad van commissarissen een scherper toezicht mocht worden verwacht, mede gebaseerd op de volgende bevinding van de onderzoekers:
3.9
(…) Nooit is getest in hoeverre de na hun omvorming te heropenen winkels bedrijfsklaar zouden blijken te zijn, zowel wat betreft bestellen en bevoorrading enerzijds als het afrekenen aan de kasse anderzijds. Dat alles zou derhalve pas blijken op het moment dat de eerste klanten in de heropende winkels stonden (pagina 27 van het Verslag) (…).
51
Deze verwijzing naar het Verslag is onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd. De OK heeft in r.o. 3.8 de vraag onder ogen gezien of een actiever optreden van de raad van commissarissen mogelijk en zelfs geboden zou zijn geweest ‘op enig aan 6 mei 2001 — de dag van de bijeenkomst in de Amsterdamse Arena — voorafgaand moment.’ De eerste omgevormde winkels zijn op dinsdag 15 mei 2001 heropend. Een test van enkele omgevormde winkels voorafgaand aan de heropening met het oogmerk vast te stellen of deze winkels ‘bedrijfsklaar’ waren, had derhalve moeten, althans redelijkerwijs kunnen plaatsvinden in de dagen onmiddellijk voorafgaand aan dinsdag 15 mei 2001 en — naar valt aan te nemen — niet vóór 6 mei 2001. Het is daarom onbegrijpelijk dat de OK de bovenstaande bevinding van de onderzoekers ten grondslag heeft gelegd aan haar oordeel dat van de raad van commissarissen in de periode voorafgaand aan 6 mei 2001 een scherper toezicht had mogen worden verwacht.
52
Daarbij komt dat de OK ten onrechte is voorbijgegaan aan de volgende kernstelling van de Commissarissen (verweerschrift Commissarissen nr. 47; pleitaantekeningen Mr Das, nr. 6). De Commissarissen hebben — kort gezegd — gemotiveerd aangevoerd:
—
dat het businessplan wel degelijk voorzag in ‘life tests’ van enkele omgevormde winkels voorafgaand aan de heropening van de eerste winkels op 15 mei 2001;
—
dat de hoofddirectie door voortijdig de publiciteit te zoeken zich op de datum van 15 mei 2001 had vastgelegd en de afgesproken tests op het laatste moment heeft laten vervallen, zonder voorafgaand overleg met de raad van commissarissen;
—
dat de raad van commissarissen daarmee voor een voldongen feit werd geplaatst aangezien hij pas na 15 mei 2001 en de heropening van de eerste omgevormde winkels te horen kreeg dat de afgesproken tests waren vervallen.
De OK had deze essentiële stellingen van de Commissarissen niet onbehandeld mogen laten, dan wel mogen verwerpen, met de enkele overweging dat de Commissarissen de bevinding van de onderzoekers onvoldoende gemotiveerd hebben weersproken.
Subonderdeel 6.3
53
De Commissarissen hebben in de feitelijke instantie gemotiveerd betoogd dat de financiële rapportages en de rapportages van de accountant (KPMG) waarover de raad van commissarissen begin 2001 beschikte, geen aanleiding konden zijn om het businessplan of de uitvoering ervan bij te stellen. Zij hebben daartoe — kort samengevat — het volgende aangevoerd:
—
De resultaten over 2000, die tussen januari en maart 2001 aan de raad van commissarissen werden gepresenteerd, vielen slechts licht tegen. Het businessplan was bovendien ontwikkeld om die resultatenontwikkelingen ten goede te keren (verweerschrift Commissarissen nrs 12–20; pleitaantekeningen Mr Das, nr. 8);
—
De rapportages van KPMG begin 2001 waren kritischer dan voorheen omdat de raad van commissarissen kort daarvoor kritiek had geleverd op de kwaliteit van het door KPMG geleverde werk. Niets in die rapportages van KPMG wees er op dat uitvoering van het businessplan onverantwoord zou zijn (verweerschrift Commissarissen nrs 21–27; pleitaantekeningen Mr Das, nr 9);
—
Kodde heeft als CFO in de vergadering van de raad van commissarissen van 20 maart 2001 de prognose van de hoofddirectie voor de resultaten over 2001 (genaamd ‘Framework 2001’) toegelicht. Zijn conclusie was dat Laurus Nederland, het kernbedrijf, de doelstelling van 2001 zou halen (verweerschrift Commissarissen nr. 30);
—
Anders dan Kodde blijkens het Verslag aan de onderzoekers heeft gemeld, heeft hij (leden van) de raad van commissarissen begin 2001 geen waarschuwingen gegeven voor de in zijn ogen precaire positie waarin Laurus zich bevond (verweerschrift Commissarissen nrs 31–33; pleitaantekeningen Mr Das, nr 13).
54
De OK is ten onrechte aan deze essentiële stellingen van de Commissarissen voorbijgegaan door zonder nadere motivering de volgende bevindingen van de onderzoekers ten grondslag te leggen aan haar oordeel dat van de raad van commissarissen per eind maart 2001 een scherper toezicht mocht worden verwacht:
3.9
‘(…) De werkelijkheid komt er derhalve op neer dat reeds bij de aanvang van de uitvoering van het businessplan in begin 2001 zowel de resultatenontwikkeling als de financiering van het plan in belangrijke mate negatief afweken van wat in het businessplan was aangenomen (pagina’s 40 en 41 van het Verslag) (…)’;
De KPMG presentaties lieten aan duidelijkheid niets te wensen over en bevatten niet mis te verstane waarschuwingen, zowel aan de audit commissie als aan de raad van commissarissen als geheel, dat de uitvoering van het businessplan problemen zou kunnen opleveren (pagina 51 van het Verslag) (…);
Op het moment dat de resultaten over 2000 bekend werden (het jaarverslag kwam uit op 20 maart 2001, Ondernemingskamer), moet het duidelijk geweest kunnen zijn dat Laurus reeds was afgegleden naar de toestand die in het businessplan als worst case scenario was voorgesteld (pagina 51 van het Verslag) (…);
‘Kodde is vertrokken (de derde vertrekkende CFO in een tijdsbestek van nog geen half jaar) kort na de presentatie aan de raad van commissarissen van Framework 2001 (op 20 maart 2001, Ondernemingskamer), welke presentatie wees op een groot aantal financiële problemen bij de uitvoering van de operatie Groenland (pagina 51 van het Verslag) (…).’
55
Door deze bevindingen van de onderzoekers zonder nadere motivering aan haar beschikking ten grondslag te leggen, heeft de OK haar beschikking in het licht van het betoog van de Commissarissen niet (voldoende) naar de eis der wet met redenen omkleed.
Subonderdeel 6.4
56
De OK heeft haar oordeel dat van de raad van commissarissen per eind maart 2001 een scherper toezicht mocht worden verwacht, mede gebaseerd op de volgende overwegingen:
3.8
(…) Dat was te meer van belang omdat onlangs een nieuwe voorzitter van de hoofddirectie was benoemd, die geen ervaring had met winkelformules.
3.10 (…) De Ondernemingskamer neemt hierbij nog in aanmerking dat (…) het in snel tempo elkaar opvolgen van een drietal chief financial officers (…) de raad van commissarissen bewust had horen te maken van de risico’s die hij nam door de hoofddirectie niet korter aan de teugels te nemen.
57
Deze overwegingen van de OK zijn onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd in het licht van het betoog van de Commissarissen. Deze hebben in de feitelijke instantie — kort samengevat — gemotiveerd aangevoerd:
—
dat het businessplan niet door Van der Straaten alleen was ontwikkeld maar door de gehele hoofddirectie, en dat veel food-retailervaring bestond binnen de hoofddirectie en de stuurgroep die voor de implementatie van het businessplan verantwoordelijk was (verweerschrift Commissarissen nr. 18);
—
dat het vertrek tussen augustus 2000 en maart 2001 van drie opeenvolgende CFO’s geen verband hield met de inhoud of de uitvoering van het businessplan en daarom geen aanleiding kon zijn voor de raad van commissarissen om (de uitvoering van) het businessplan te heroverwegen (verweerschrift Commissarissen nrs 29–33; pleitaantekeningen Mr Das, nrs 10–14);
58
De OK had in haar onder 56 geciteerde overwegingen niet aan deze kernstellingen van de Commissarissen voorbij mogen gaan, althans mogen verwerpen zonder nadere motivering.
Subonderdeel 6.5
59
De OK heeft haar oordeel dat van de raad van commissarissen per eind maart 2001 een scherper toezicht mocht worden verwacht, mede doen steunen op de volgende bevinding van de onderzoekers:
3.9
(…) Uit de notulen van de vergadering van de raad van commissarissen blijkt gebrek aan enige door de directie verstrekte, inhoudelijke en concrete informatie over uitvoering, voortgang, fasering, checkpoints en de mogelijkheid de operatie Groenland alsnog verantwoord te kunnen stoppen, althans opschorten (pagina 51 van het Verslag) (…).
60
Deze verwijzing van de OK naar het Verslag is onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd. Indien en voor zover de OK van oordeel mocht zijn dat het businessplan, voor wat betreft de uitvoering ervan, niet voorzag in controlemomenten waarop die uitvoering tijdig kon worden gestopt of opgeschort, heeft de OK haar oordeel in het licht van het onder 48 vermelde betoog van de Commissarissen niet voldoende gemotiveerd.
61
Indien en voor zover aan de verwijzing van de OK naar de bevinding van de onderzoekers een normatieve betekenis mocht toekomen, in die zin dat de hoofddirectie heeft verzuimd inhoudelijke en concrete informatie aan de raad van commissarissen te verstrekken, is die verwijzing zonder nadere motivering onbegrijpelijk. Het valt immers niet in te zien waarom dit verzuim van de hoofddirectie voor rekening en verantwoording zou komen van de raad van commissarissen.
62
Indien en voor zover de OK van oordeel mocht zijn dat de raad van commissarissen bij gebreke van door de hoofddirectie verstrekte informatie zelf vragen aan de hoofddirectie had moeten stellen, is dit oordeel zonder nadere motivering — die ontbreekt — onbegrijpelijk. Hetzelfde geldt voor de volgende bevinding van de onderzoekers die de OK mede ten grondslag legt aan haar beschikking:
3.9
(…) De raad van commissarissen heeft blijkens de notulen van zijn vergaderingen nooit kritische vragen gesteld, althans heeft nooit doorgevraagd, over onderdelen of aspecten van het businessplan die van doorslaggevende betekenis waren voor het succes ervan
(pagina 52 van het Verslag).
Deze verwijzingen naar het Verslag zijn zonder nadere motivering onbegrijpelijk in het licht van de onder 43 geciteerde r.o. 3.6. Daarin heeft de OK vooropgesteld dat de raad van commissarissen in beginsel mag afgaan op de informatie die hem, gevraagd of ongevraagd, door het bestuur wordt verstrekt en voorts overwogen dat uit het Verslag is gebleken dat de hoofddirectie zich bij voortduring — en tegen beter weten in — positief is blijven uitlaten over de operatie Groenland.
63
Bovendien is de OK door de onder 59 en 62 geciteerde bevindingen uit het Verslag ten grondslag te leggen aan haar beschikking, voorbij gegaan aan de volgende kernstellingen van de Commissarissen (verweerschrift Commissarissen, nr 57–59; pleitaantekeningen Mr Das, nr 28–30). Deze hebben immers in de feitelijke instantie — kort samengevat — gemotiveerd aangevoerd:
—
dat de raad van commissarissen en de afzonderlijke leden van de raad zich vanaf de goedkeuring van het businessplan doorlopend door de hoofddirectie op de hoogte hebben laten houden over de uitvoering ervan;
—
dat de notulen van de vergaderingen van de raad van commissarissen geen complete weergave bevatten van de door de raad gestelde vragen en door de hoofddirectie verstrekte antwoorden;
—
dat de raad van commissarissen en afzonderlijke leden van die raad ook voor 15 mei 2001 wel degelijk bij herhaling kritische vragen aan de hoofddirectie en andere medewerkers hebben gesteld en dat zij daarop telkens optimistische en geruststellende antwoorden kregen.
64
De OK had deze essentiële stellingen van de Commissarissen niet onbehandeld mogen laten dan wel verwerpen met de enkele overweging dat de bevindingen van de onderzoekers in het verweerschrift van de commissarissen onvoldoende gemotiveerd zijn weersproken.
Onderdeel 7
65
De Commissarissen hebben in het verweerschrift (nr. 132) aangeboden al hun in het verweerschrift geponeerde stellingen, voor zover de juistheid daarvan niet blijkt uit het Verslag, te bewijzen door getuigenverklaringen en andere bewijsmiddelen. Zij hebben dit bewijsaanbod herhaald tijdens de mondelinge behandeling van 19 juni 2003 (pleitaantekeningen Mr Das, nr 1). De OK heeft dit bewijsaanbod onbehandeld gelaten dan wel (impliciet) verworpen. De OK heeft daarmee blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans haar beschikking niet (voldoende) naar de eis der wet met redenen omkleed.
Toelichting
66
Op de enquêteprocedure zijn de algemene regels van de verzoekschriftprocedure van toepassing. Het voor dagvaardingsprocedures geldende bewijsrecht is van overeenkomstige toepassing, tenzij de aard van de zaak zich hiertegen verzet (artikel 284 lid 1 Rv).
67
Overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv moet de verzoeker in de procedure ex artikel 2:355 BW stellen en bewijzen dat er sprake is van wanbeleid. Het verslag van de onderzoekers speelt daarbij een centrale rol. Uit artikel 2:355 lid 1 BW vloeit voort dat de OK voorzieningen kan treffen indien uit het verslag van wanbeleid is gebleken (al hoeft het oordeel van de OK over gebleken wanbeleid niet uitsluitend zijn grondslag te vinden en volledig gebaseerd te zijn op hetgeen uit het verslag is gebleken (HR 18 april 2003, NJ 2003, 286, m.nt. Ma, r.o. 3.21)). Het onderzoeksverslag geldt in het systeem van de wet derhalve als bewijsmiddel in de zin van artikel 152 Rv.
68
In casu hebben UB Holding en Lijmar voor hun verzoek ex artikel 2:355 BW voor wat fase I betreft verwezen naar de aanknopingspunten die het Verslag daarvoor biedt (verzoekschrift UB Holding en Lijmar van 19 februari 2003, p. 25). De OK heeft de bevindingen van de onderzoekers zoals beschreven in het Verslag blijkens r.o. 3.8, r.o. 3.9 en r.o. 3.10 als bewijs aanvaard.
69
Overeenkomstig de hoofdregel van artikel 151 lid 2 Rv staat tegenbewijs vrij, tenzij de wet het uitsluit. Deze hoofdregel geldt ook voor de verweerder of de belanghebbende die de feiten betwist die de verzoeker ten grondslag heeft gelegd aan zijn verzoek ex artikel 2:355 lid 1 BW. Het tegenbewijs kan de verweerder of belanghebbende leveren door alle middelen rechtens (artikel 152 lid 1 Rv), in het bijzonder door het doen horen van getuigen (artikel 166 Rv). De verweerder of belanghebbende dient daartoe een bewijsaanbod te doen. Aangezien het hier gaat om tegenbewijs, hoeft zijn aanbod niet te worden gespecificeerd.
Dit laatste is vaste rechtspraak van de Hoge Raad: zie HR 16 oktober 1998, NJ 1998, 899; HR 9 januari 1998, NJ 1999, 413, m.nt. HJS; HR 10 december 1999, NJ 2000, 637; HR 22 september 2000, NJ 2001, 348, m.nt. WMK; vgl. laatstelijk HR 1 januari 2001, NJ 2002, 413, m.nt. Zwemmer). De zaak die heeft geleid tot HR 10 december 1999, NJ 2000, 637 vertoont in zoverre gelijkenis met de onderhavige kwestie dat het hof een door de politie opgemaakt proces-verbaal als bewijs had aanvaard en ten onrechte aan het aanbod van gedaagde om tegenbewijs te leveren de eis had gesteld dat dit bewijsaanbod moest zijn gespecificeerd.
70
In het licht van het voorgaande had de OK het bewijsaanbod van de Commissarissen niet onbehandeld mogen laten dan wel ongemotiveerd mogen verwerpen.
71
Indien en voor zover de OK van oordeel mocht zijn geweest dat het bewijsrecht van Boek 1, titel 2, negende afdeling Rv niet van toepassing is op de tweede procedure in de enquête omdat ‘de aard van de zaak zich hiertegen verzet’ in de zin van artikel 284 lid 1 Rv, heeft de OK blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Als voorbeeld van zaken waarvan de aard zich tegen toepassing van het bewijsrecht verzet, noemt de memorie van toelichting zaken ‘waarin er alleen een verzoeker is en geen belanghebbende’ en spoedeisende zaken, zoals conservatoire maatregelen, artikel 7:685 BW-procedures en voorlopige voorzieningen (Kamerstukken II 1999–2000, 26 855, nr 3, MvT, p. 157–158). Deze omstandigheden doen zich hier niet voor. Er is — mede in het licht van artikel 2:349a lid 1, laatste zin BW — geen goede reden te bedenken waarom in casu de aard van de zaak zich tegen toepassing van het formele bewijsrecht zou verzetten.
72
Indien en voor zover de OK het bewijsaanbod van de Commissarissen heeft gepasseerd omdat het onvoldoende gespecificeerd zou zijn, heeft de OK blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting gelet op de onder 69 genoemde vaste rechtspraak van de Hoge Raad. Overigens was het de Commissarissen niet mogelijk geweest hun bewijsaanbod nader te specificeren aangezien UB Holding en Lijmar geen duidelijke omschrijving van het verzoek hadden gegeven, laat staan een omschrijving van de gronden waarop het verzoek berustte. Vgl. onderdeel 1 en 2 hiervoor.
73
In ieder geval heeft de OK onvoldoende inzicht gegeven in de door haar gevolgde gedachtegang. De OK maakt het immers niet duidelijk op welke grond(en) — een of meer van bovengenoemde gronden en/of een of meer andere gronden — zij het bewijsaanbod heeft verworpen, waardoor in cassatie niet kan worden nagegaan of de OK van een (on)juiste rechtsopvatting is uitgegaan.
Zie nader: R.M. Hermans, Het onderzoek in de enquêteprocedure, Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2002–2003 (Deventer 2003), p. 119–122.
Onderdeel 8
74
De OK heeft in het dictum van haar beschikking, tweede en derde alinea, als volgt geoordeeld:
Verzoekt de in deze zaak eerder benoemde onderzoekers hun verslag aan te vullen en uit te breiden in voege zoals hiervoor in de rechtsoverwegingen 3.18 tot en met 3.23 is omschreven.
Stelt het bedrag dat het aanvullende onderzoek ten hoogste mag kosten vast op EUR 30 000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen.
75
De OK heeft aan deze beslissing de volgende overwegingen ten grondslag gelegd:
3.12
Met betrekking tot fase II hebben verzoeksters de Ondernemingskamer primair verzocht een nader onderzoek te gelasten op een groot aantal punten. Laurus en belanghebbende Casino hebben hiertegen verweer gevoerd van — kort gezegd — de strekking dat er na de neerlegging ter griffie van de Ondernemingskamer van het verslag van het onderzoek geen wettelijke grondslag is voor een — verder — onderzoek.
3.13
Naar het oordeel van de Ondernemingskamer verzet de tekst noch de systematiek van de wettelijke regeling inzake het recht van enquête zich ertegen dat de Ondernemingskamer na de neerlegging van het verslag in zijn initiële vorm, al of niet op verzoek van partijen, de onderzoeker verzoekt het verslag op een of meer punten aan te vullen of haar te voorzien van bescheiden waarop de bevindingen van de onderzoeker berusten en die niet bij het verslag zijn gevoegd of niet door partijen in het geding zijn gebracht. De bevoegdheid daartoe ziet de Ondernemingskamer als het sequeel van de haar in artikel 2:345 lid 1 BW gegeven bevoegdheid tot het benoemen van onderzoekers teneinde een onderzoek in te stellen en op het algemene uitgangspunt met betrekking tot rechterlijke oordelen dat de rechter kennis dient te nemen van feiten die voor zijn oordeel van belang zijn. Op — kort gezegd — de bevoegdheden van de onderzoeker zijn ook bij een ‘nader onderzoek’ als hier bedoeld de artikelen 2:351 en 2:352 BW van toepassing. Op de neerlegging ter griffie van de Ondernemingskamer van het verslag van het onderzoek blijft artikel 2:353 BW toepasselijk en voor de — verdere — procedure geldt opnieuw de regeling van de artikelen 2:354 tot en met 2:359 BW, met dien verstande dat alsdan het verslag en het nadere verslag gezamenlijk ter discussie staan en gezamenlijk de grondslag vormen voor het oordeel of — al of niet — sprake is van wanbeleid en voor de beslissing omtrent een eventueel verzoek tot het treffen van voorzieningen.
(…)
3.14
De Ondernemingskamer acht het derhalve mogelijk dat bij de behandeling van een verzoek naar aanleiding van het verslag van een onderzoek in zijn initiële vorm zodanige feiten worden gesteld onderscheidenlijk dat zodanige stellingen worden geponeerd, dat de Ondernemingskamer het in het kader van haar oordeelsvorming over de vraag of — al of niet — sprake is van wanbeleid, geraden acht de onderzoeker te verzoeken het verslag op het (de) desbetreffende punt(en) aan te vullen.
76
Door zo te oordelen en te beslissen heeft de OK blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, zulks om de volgende redenen, die ieder op zich en in onderling verband moeten worden beschouwd.
77
De OK heeft met haar overwegingen in r.o. 3.13 miskend dat de enquêteprocedure uit twee afzonderlijke procedures bestaat, zoals hiervoor onder 14 aangestipt. Aldus ook HR 27 september 2000, NJ 2000, 653 (Gucci), r.o. 4.1:
4.1 De middelen met betrekking tot rov. 3.11 gaan terecht ervan uit dat het in de wet vastgelegde stelsel van het recht van enquête twee afzonderlijke procedures inhoudt. De eerste procedure voorziet in de mogelijkheid van een verzoek tot het instellen van een onderzoek als nader in art. 2:345 BW is omschreven. De tweede procedure, bedoeld in art. 2:355, komt pas aan de orde indien het in art. 2:345 bedoelde verzoek is toegewezen en nadat het verslag van de uitkomst van het onderzoek op de voet van art. 2:353 ter griffie is nedergelegd.
N.B. Voor wat betreft de beroepstermijn geldt de toe of afwijzingsbeschikking in de eerste procedure als eindbeschikking (HR 10 januari 1990, NJ 1990, 465, Ogem).
In het onderhavige geval is de eerste procedure rechtens en feitelijk op 20 december 2002 afgesloten doordat de onderzoekers het Verslag op de voet van artikel 2:353 lid 1 BW ter griffie van de OK hebben neergelegd, althans door de beslissing van de OK van 20 december 2002, waarbij is bepaald dat het Verslag ter griffie van de OK ter inzage ligt voor een ieder. De tweede procedure is ingeleid door het verzoekschrift van Lijmar en UB Holding van 19 februari 2003. De OK heeft in die tweede procedure, in haar beschikking van 5 juni 2003, het primaire verzoek van Lijmar en UB Holding (het verzoek om een nader onderzoek te bevelen) afgewezen. Daarbij is overwogen:
2.7 (…) Voorzover de door de onderzoekers gevolgde werkwijze in enig geval zou meebrengen dat de Ondernemingskamer niet dan wel onvoldoende in staat is tot een oordeel over een verzoek op de voet van artikel 2:355 BW te komen, dient zulks in dat verband onder ogen te worden gezien’.
78
Gelet op het bovenstaande staat in elk geval vast dat in casu de beslissing van de OK tot het bevelen van een nader onderzoek, is gegeven in het kader van de tweede procedure van het enquêterecht. Deze tweede procedure strekt er echter niet toe de vraag te beantwoorden of behoefte bestaat aan een nader onderzoek. De tweede procedure voorziet evenmin in de mogelijkheid tot het instellen van zo’n nader onderzoek. De OK heeft de bevoegdheid tot het instellen van een nader onderzoek blijkens de onder 75 geciteerde r.o. 3.13 (onder meer) willen ontlenen aan artikel 2:345 lid 1 BW, maar zij heeft daarbij miskend dat deze bepaling uitsluitend betrekking heeft op de eerste — inmiddels afgesloten — procedure.
In soortgelijke zin D.M. Thierry, Ondernemingsrecht 2002–14, p. 429; M. Brink onder de beschikking a quo, JOR 2003/260; M.W. Josephus Jitta in Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2001–2002, p. 111. Anders P.D. Olden, Ondernemingsrecht 2003–17, p. 670.
79
De OK heeft in r.o. 3.13 voorts overwogen dat het verslag van het nader onderzoek op de voet van artikel 2:353 BW ter griffie van de OK zal moeten worden neergelegd en dat voor het verdere verloop van de procedure opnieuw de regeling van de artikelen 2:354 tot en met 2:359 BW geldt. De OK heeft daarbij miskend dat haar in de tweede procedure niet de bevoegdheid toekomt om de eerste te heropenen, nu deze reeds is afgesloten. Het systeem van het enquêterecht en de rechtszekerheid verzetten zich ertegen dat partijen als gevolg van een beslissing van de OK tot het gelasten van een nader onderzoek worden teruggeworpen van de tweede naar de eerste procedure.
80
Het door de OK uiteengezette verdere procesverloop roept bovendien talrijke vragen op van processuele aard, waardoor afbreuk wordt gedaan aan de rechtszekerheid. Zo rijst de vraag of een beschikking waarin de OK in een procedure ex artikel 2:355 BW op verzoek van partijen een nader onderzoek beveelt, een eindbeschikking is in de heropende eerste procedure dan wel een tussenbeschikking in de procedure ex artikel 2:355 BW (vgl. D.M. Thierry, Ondernemingsrecht 2002–14, p. 431; M. Brink onder de beschikking a quo, JOR 2003/260). Ook rijst de vraag of een persoon die na neerlegging van het initiële verslag niet binnen twee maanden een verzoek ex artikel 2:355 BW heeft ingediend, bevoegd is een verzoek van die strekking in te dienen na neerlegging van het nadere verslag (vgl. P.G.F.A. Geerts, Ondernemingsrecht 2002–12, p. 385–387). Mocht de gedachte postvatten dat de beschikking waarbij de OK in de procedure ex artikel 2:355 BW een nader onderzoek beveelt een rechtsgeldige eindbeschikking is, dan rijst de vraag in hoeverre dit de status beïnvloedt van de beschikking in de procedure ex artikel 2:345, waarin aanvankelijk een onderzoek is bevolen, hetgeen weer van belang is voor de mogelijkheid van cassatie.
81
Ook het spoedeisend karakter van de enquêteprocedure verzet zich tegen het bevelen van een nader onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de vennootschap, waarnaar reeds onderzoek is verricht. De OK moet het verzoek in de eerste procedure van het enquêterecht (het verzoek tot het bevelen van een onderzoek) met de meeste spoed behandelen (artikel 2:349a, lid 1 BW). Hetzelfde geldt voor het verzoek in de tweede procedure (het verzoek tot het treffen van voorzieningen, artikel 2:355, lid 3 BW). Het is in het belang van de vennootschap en de daarbij betrokkenen dat de onzekerheid over de vraag of er al dan niet sprake is van wanbeleid, over het voortduren van (eventueel) getroffen onmiddellijke voorzieningen en over de (eventueel) te treffen definitieve voorzieningen zo kort mogelijk duurt. Dit geldt te meer nu Laurus een ter beurze genoteerde vennootschap is.
82
Het in de tweede procedure gedane verzoek van Lijmar en UB Holding tot het bevelen van een nader onderzoek is door de OK in haar beschikking van 5 juni 2003 niet aangehouden maar afgewezen. Vgl. nr. 77 hiervoor. Ambtshalve heeft de OK tenslotte toch een aanvullend onderzoek gelast. Echter: indien en voor zover de OK aan 2:345 lid 1 BW de bevoegdheid heeft mogen ontlenen tot het gelasten van een nader onderzoek, had zij daartoe niet ambtshalve mogen overgaan. Artikel 2:345 lid 1 BW stelt voorop dat een onderzoek kan worden bevolen ‘op schriftelijk verzoek van degenen die krachtens de artikelen 346 en 347 BW daartoe bevoegd zijn’ De OK is niet bevoegd ambtshalve een onderzoek te bevelen, laat staan een nader onderzoek. Door hierover in r.o. 3.13 anders te oordelen — men leze de derde/vierde regel van r.o. 3.13: ‘al of niet op verzoek van partijen’ — heeft de OK blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting (vgl. in soortgelijke zin D.M. Thierry, Ondernemingsrecht 2002–14, p. 429).
83
Bij het voorgaande verliezen verzoekers niet uit het oog dat de OK in de tweede procedure — in het kader van haar oordeelsvorming over de vraag of sprake is van wanbeleid — de behoefte kan voelen om de bescheiden te ontvangen waarop de bevindingen van de onderzoeker berusten en die niet bij het verslag zijn gevoegd en niet door partijen in het geding zijn gebracht. Ook is denkbaar dat de OK in de tweede procedure de behoefte voelt om de onderzoeker te laten reageren op feiten en stellingen die partijen in die procedure naar voren hebben gebracht. Anders dan de OK in r.o. 3.13 en 3.15 heeft overwogen, is daar echter geen nader onderzoek voor nodig. Het wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering biedt in de artikelen 22 Rv en 162 Rv voldoende mogelijkheden aan de OK om partijen te vragen op de zaak betrekking hebbende bescheiden over te leggen. Niets staat er bovendien aan in de weg dat de OK de onderzoeker verzoekt aanwezig te zijn tijdens de mondelinge behandeling om een toelichting te geven op zijn verslag of zijn oordeel te geven over feiten en stellingen, die partijen in de procedure naar voren hebben gebracht. Voor zover nodig kan ook artikel 2:355 lid 3 jo artikel 2:349a lid 1 worden toegepast.
CONCLUSIE
Laurus en de Commissarissen verzoeken de Hoge Raad de beslissing van de OK van 16 oktober 2003 in de zaak met rekestnummer 174/2003 OK te vernietigen, kosten rechtens.
HOGE RAAD:
1 Het geding in feitelijke instantie
Verweersters in cassatie sub 1 en 2 — verder te noemen: UB Holding en Lijmar — hebben met een op 19 februari 2003 ter griffie van het gerechtshof te Amsterdam ingekomen verzoekschrift in een procedure tegen verzoekster tot cassatie sub 1 — verder te noemen: Laurus — en verweerster in cassatie sub 3 als belanghebbende — verder te noemen: Casino — zich gewend tot de ondernemingskamer aldaar en — zakelijk weergegeven — primair verzocht een nader onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Laurus door andere onderzoekers te bevelen en subsidiair te bepalen dat sprake is van wanbeleid van Laurus en op de voet van art. 2:356 BW voorzieningen te treffen, een en ander met veroordeling van Laurus in de kosten van het geding.
Ter openbare terechtzitting van de ondernemingskamer van 22 mei 2003 is op verzoek van UB Holding en Lijmar en met instemming van Laurus slechts het primaire onderdeel van hun verzoek behandeld.
Bij tussenbeschikking van 5 juni 2003 heeft de ondernemingskamer het primaire onderdeel van het verzoek van UB Holding en Lijmar afgewezen en iedere verdere beslissing aangehouden.
Met een op 12 juni 2003 ter griffie van het hof te Amsterdam ingekomen verweerschrift hebben verzoekers tot cassatie sub 2 tot en met 8 — verder te noemen: commissarissen — zich als belanghebbenden in bovenvermelde procedure gewend tot de ondernemingskamer en haar, voor zover hier van belang, verzocht:
1
E.Th.A.C. Albada Jelgersma (de Hoge Raad leest: UB Holding en Lijmar) niet-ontvankelijk te verklaren voor zover haar verzoek betrekking heeft op de in deel I van het verslag van de in deze zaak benoemde onderzoekers bedoelde periode;
2
indien de ondernemingskamer op het verzoek van UB Holding en Lijmar zou uitspreken dat uit het verslag van het onderzoek van wanbeleid is gebleken, daarbij te verstaan dat zulks geen betrekking heeft op het functioneren van de raad van commissarissen en van de gedelegeerd commissaris J.M. Hessels, en
3
UB Holding en Lijmar te veroordelen in de kosten van het geding.
Laurus heeft het verzoek bestreden en Casino heeft zich gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer.
Na behandeling van de zaak ter openbare terechtzitting van 19 juni 2003 heeft de ondernemingskamer bij beschikking van 16 oktober 2003:
—
verstaan dat uit het verslag van het onderzoek blijkt van wanbeleid van Laurus NV in de periode van 1 januari 2000 tot medio augustus 2001 (fase I); in voege zoals in rov. 3.4 tot en met 3.10 van deze beschikking is omschreven;
—
de in deze zaak eerder benoemde onderzoekers verzocht hun verslag aan te vullen en uit te breiden in voege zoals in rov. 3.18 tot en met 3.23 van deze beschikking is omschreven;
—
het bedrag dat het aanvullende onderzoek te hoogste mag kosten vastgesteld op € 30 000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;
—
bepaald dat deze kosten ten laste van Laurus NV komen en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoekers vooraf zekerheid dient te stellen,
—
iedere verdere beslissing aangehouden.
(…)
2 Het geding in cassatie
(…)
De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot niet-ontvankelijkverklaring van UB Holding BV en Lijmar BV in hun verzoek van 19 februari 2003 voor zover het fase I van het onderzoek betreft.
De advocaat van Laurus en commissarissen heeft bij brief van 23 december 2004 op de conclusie gereageerd.
3 Beoordeling van het middel
3.1
In cassatie kan worden uitgegaan van de door de ondernemingskamer in rov. 2.1–2.94 van haar beschikking van 16 oktober 2003 vastgestelde feiten.
3.2
Tegen de achtergrond van de zojuist bedoelde vaststaande feiten is door onder meer UB Holding en Lijmar verzocht dat de ondernemingskamer een onderzoek zal bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Laurus over het tijdvak vanaf 1 januari 2000, en voorts bij wege van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding op de voet van art. 2:349a lid 2 BW een aantal, in het verzoekschrift gespecificeerde, voorzieningen zal treffen. Bij beschikking van 22 mei 2002 heeft de ondernemingskamer het gevraagde onderzoek bevolen en iedere verdere beslissing aangehouden.
Nadat de ondernemingskamer bij beschikkingen van 28, 29 en 30 mei 2002 drie onderzoekers had benoemd, bij beschikking van 26 juni 2002 een nieuw verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen had afgewezen en bij beschikking van 26 september 2002 het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten, had verhoogd, heeft zij bij beschikking van 25 oktober 2002 bepaald dat het bij beschikking van 22 mei 2002 bevolen onderzoek zich mede diende uit te strekken over het tijdvak vanaf de datum van die beschikking tot aan een door de onderzoekers te bepalen datum.
Vervolgens hebben de onderzoekers het verslag van hun onderzoek aan de ondernemingskamer doen toekomen, die bij beschikking van 20 december 2002 heeft bepaald dat het verslag met bijlagen ter griffie ter inzage voor eenieder zou liggen.
Daarop hebben UB Holding en Lijmar in de onderhavige zaak primair verzocht een nader onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Laurus door andere onderzoekers te bevelen en subsidiair te bepalen dat sprake is van wanbeleid van Laurus en op de voet van art. 2:356 BW voorzieningen te treffen. Bij beschikking van 5 juni 2003 heeft de ondernemingskamer het primaire verzoek afgewezen en iedere verdere beslissing aangehouden. Na voortgezette behandeling van de zaak heeft de ondernemingskamer bij beschikking van 16 oktober 2003 verstaan dat uit het verslag van het onderzoek blijkt van wanbeleid van Laurus in de periode van 1 januari 2000 tot medio augustus 2001 op de wijze als nader in rov. 3.4–3.10 van die beschikking omschreven, de onderzoekers verzocht hun verslag aan te vullen en uit te breiden zoals in de rov. 3.18–3.23 van die beschikking is omschreven, het bedrag dat het aanvullend onderzoek ten hoogste mag kosten vastgesteld, en bepaald dat deze kosten ten laste van Laurus komen. Iedere verdere beslissing werd aangehouden.
3.3
In haar beschikking van 22 mei 2002 heeft de ondernemingskamer een onderzoek bevolen betreffende het tijdvak van 1 januari 2000 tot 22 mei 2002. In dit tijdvak, dat in het verslag van onderzoekers en de stukken van het geding wordt aangeduid als deel I, maar dat door de ondernemingskamer fase I wordt genoemd (welke terminologie verder zal worden gevolgd), vond de zogeheten ‘operatie Groenland’ plaats. Daarmee werd de integratie aangeduid van de zes supermarktformules waarmee Laurus op de Nederlandse markt actief was. Naar de op zichzelf onbestreden rov. 3.4 van de thans bestreden beschikking van 16 oktober 2003 is de ondernemingskamer mét de onderzoekers ervan uitgegaan dat de strategische keuze voor één formule voor alle supermarkten van Laurus in Nederland in beginsel verantwoord was en het daartoe opgestelde businessplan in beginsel op zichzelf niet onhaalbaar. Tegelijk was van meet af aan duidelijk dat het plan uiterst ambitieus was, zowel financieel als operationeel. Uit het verslag van de onderzoekers blijkt evenwel dat aan cruciale voorwaarden op het punt van financiering, administratieve organisatie, managementinformatie en logistiek op geen enkel moment is voldaan, hetgeen de hoofddirectie in een vroeg stadium heeft kunnen en moeten onderkennen. Door ondanks alle negatieve signalen de uitvoering van het businessplan voort te zetten voorbij een punt waarbij geen aanvaardbare weg terug meer mogelijk was, heeft de hoofddirectie onverantwoorde risico’s genomen, waarbij uiteindelijk ook het voortbestaan van Laurus op het spel is komen te staan. Rationeel kan daarvoor geen enkele rechtvaardiging worden gegeven. Het oordeel kan dan ook slechts luiden dat het ter zake van de operatie Groenland door de hoofddirectie van Laurus gevoerde beleid dient te worden gekwalificeerd als wanbeleid, aldus nog steeds de ondernemingskamer in rov. 3.4 en 3.5 van haar thans bestreden beschikking.
Wat betreft de vraag of ook de raad van commissarissen verantwoordelijkheid draagt voor dit wanbeleid, overwoog de ondernemingskamer dat voorop staat dat deze in beginsel mag afgaan op informatie die hem door het bestuur wordt verstrekt. Uit het verslag is gebleken dat de hoofddirectie zich bij voortduring — en tegen beter weten in — positief is blijven uitlaten over de operatie Groenland. Voorts staat vast dat de raad van commissarissen in juli/augustus 2001 resoluut en daadkrachtig heeft ingegrepen teneinde de continuïteit van Laurus , althans haar onderneming, veilig te stellen, en moet worden aangenomen dat een ingreep van commissarissen in mei 2001 bij of aanstonds na de — met veel interne en externe publiciteit omgeven — opening van de eerste ‘nieuwe Konmars’, onverantwoord zou zijn geweest met het oog op de enorme imagoschade en vertrouwensschade die van zo een ingreep het gevolg zou zijn geweest (rov. 3.6–3.7). Niettemin mocht van de raad van commissarissen ook en juist in de periode voorafgaand aan de omvorming van de eerste winkels een scherper toezicht verwacht worden dan bij voortzetting van een bestendig beleid gebruikelijk zou zijn geweest. Dat was te meer van belang omdat onlangs een nieuwe voorzitter van de hoofddirectie was benoemd, die geen ervaring had met winkelformules (rov. 3.8). Dit oordeel doet de ondernemingskamer voorts steunen op een aantal specifieke bevindingen van onderzoekers (rov. 3.9). In de gegeven omstandigheden was uiterlijk per eind maart 2001 het moment aangebroken waarop een scherper toezicht had moeten worden uitgeoefend, en is de raad van commissarissen door zulks na te laten, in zoverre medeverantwoordelijk voor het geconstateerde wanbeleid (rov. 3.10).
3.4
Onderdeel 1 klaagt dat de ondernemingskamer, aldus oordelend, ten onrechte het verweer van Laurus en commissarissen heeft verworpen dat UB Holding en Lijmar niet-ontvankelijk behoorden te worden verklaard in hun verzoek, voor zover dat betrekking had op fase I. Daartoe voert het onderdeel het volgende aan. Het verzoekschrift waarmee de onderhavige tweede procedure van de enquête is ingeleid, is vrijwel geheel toegesneden op fase II (waarin Laurus na 22 mei 2002 haar zelfstandigheid verloor en onderdeel is geworden van het Franse Casino-concern). Ten aanzien van fase I bevat het verzoekschrift geen enkele uitgewerkte stelling. Volstaan wordt met de ‘aantekening’ op blz. 25 ‘dat het onderzoeksrapport (…) voldoende aanknopingspunten biedt om terzake het Konmar debacle tot wanbeleid te concluderen’ (met ‘het Konmar debacle’ wordt fase I bedoeld). Voorts is onder het kopje ‘maatregelen’ nog opgemerkt: ‘De rechten van de aandeelhouders zijn met de voeten getreden. Er is niet sprake van een incidentele beleidsfout maar van het stelselmatig en bij herhaling negeren van de belangen van de aandeelhouders en zelfs van misleiding’. Daarop hebben commissarissen in hun verweerschrift de niet-ontvankelijkheid ingeroepen van verzoekers wat fase I betreft; subsidiair hebben zij dienaangaande verweer gevoerd. Tijdens de mondelinge behandeling van de zaak heeft enerzijds ook Laurus de niet-ontvankelijkheid ingeroepen van verzoekers wat fase I betreft en hebben anderzijds de advocaten van UB Holding en Lijmar niet alsnog het in het petitum van hun verzoekschrift mogelijk besloten verwijt onderbouwd dat ook ten aanzien van fase I sprake was van wanbeleid. Zij hebben integendeel opgemerkt: ‘Met betrekking tot deel 1 van het verslag volstaan verzoekers met een verwijzing naar hetgeen zij in het verzoekschrift van 19 februari 2003 hebben gesteld en refereren zij zich aan het oordeel van de ondernemingskamer’. Daarop hebben zij laten volgen: ‘Het gaat verzoekers hier om de kern, te weten het wanbeleid dat door Laurus is gevoerd inzake de Casino-transactie’.
De ondernemingskamer heeft dienaangaande als volgt geoordeeld:
3.1
Verzoeksters hebben betoogd dat het verslag van het onderzoek hen aanleiding heeft gegeven om primair te verzoeken tot het instellen van een nader onderzoek — meer in het bijzonder met betrekking tot fase II — en subsidiair tot het vaststellen van wanbeleid en het treffen van maatregelen op de voet van art. 2:356 BW. Hoewel het verzoekschrift — evenals de overige van verzoeksters afkomstige stukken — zich vooral richt op fase II, wordt — op pagina 25 — in het verzoekschrift met zoveel woorden gesteld dat ‘het onderzoeksrapport (…) voldoende aanknopingspunten biedt om ter zake het Konmar debacle tot wanbeleid te concluderen’. Voorts hebben verzoeksters — op pagina 29 van het verzoekschrift — in algemene zin gesteld dat — naar de ondernemingskamer begrijpt: door (het gevoerde beleid van) Laurus — de rechten van aandeelhouders met voeten zijn getreden en dat niet sprake is van een incidentele beleidsfout maar van het stelselmatig en bij herhaling negeren van de belangen van de aandeelhouders en zelfs van misleiding, en hebben zij in het petitum verzocht dat de Ondernemingskamer bepaalt dat van wanbeleid is gebleken en een of meer van de in art. 2:356 BW genoemde voorziening(en) treft die de Ondernemingskamer geraden acht, zonder dat zij daarin enige beperking hebben aangebracht in de periode waarop of in de onderwerpen met betrekking tot welke haar stelling onderscheidenlijk het verzochte ziet. Bij pleidooi ter terechtzitting van 19 juni 2003 is namens verzoeksters met betrekking tot het eerste deel van het verslag verwezen naar het verzoekschrift en hebben verzoekers zich gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer.
3.2
Anders dan commissarissen blijkens onderdeel 7 van hun verweerschrift hebben betoogd, staat naar het oordeel van de Ondernemingskamer aan ontvankelijkheid van het verzoek, voorzover het fase I betreft, niet in de weg dat verzoeksters — naast de zojuist geciteerde verwijzing naar het verslag van het onderzoek — verder ‘geen duidelijke omschrijving hebben gegeven van het verzoek en de gronden daarvan’. Die verwijzing naar het — juist omtrent fase I zeer uitvoerige — verslag, de hiervoor vermelde stelling in het verzoekschrift en de formulering van het petitum, maken het voorwerp van de rechtsstrijd voldoende duidelijk. Niet kan worden gezegd dat de commissarissen in het voeren van verweer zijn geschaad door de wijze waarop verzoeksters haar verzoek — waar het betreft fase I — aan de orde hebben gesteld. Verdergaande eisen kunnen aan het verzoek niet worden gesteld. Zodanige eisen vermag de Ondernemingskamer ook niet te lezen in de door de vennootschap ter terechtzitting ingeroepen beschikking van de Hoge Raad van 18 april 2003 (ARO 2003, 80, JOR 2003/110, NJ 2003, 286) inzake Rodamco North America NV De Ondernemingskamer verwerpt mitsdien het hier beoordeelde beroep op niet ontvankelijkheid van verzoeksters.
3.5
Het tegen deze overwegingen gerichte onderdeel 1 stelt terecht dat het verzoekschrift ten aanzien van het beleid in fase I geen enkele uitgewerkte stelling bevat. Nadat Laurus en commissarissen zich daarop hadden beroepen, hebben UB Holding en Lijmar zich gerefereerd aan het oordeel van de ondernemingskamer, daaraan toevoegend dat het hun ging om het wanbeleid dat door Laurus zou zijn gevoerd inzake de — latere — Casino-transactie (fase II). Tegen deze achtergrond treft het onderdeel doel. Weliswaar is het subsidiaire petitum van het verzoekschrift waarmee de onderhavige tweede procedure van de enquête is ingeleid op zichzelf voldoende ruim geformuleerd om daaronder ook een verzoek tot vaststelling van wanbeleid van de rechtspersoon in fase I te kunnen begrijpen, maar dit petitum dient te worden uitgelegd in het licht van de daaraan ten grondslag gelegde stellingen en van het processuele debat, zoals dit zich vervolgens heeft ontwikkeld. De hiervoor weergegeven inhoud van het verzoekschrift en het daarop gevolgde verloop van het processuele debat laten geen andere uitleg toe, dan dat het verzoek geen betrekking had op het beleid van Laurus in fase I. Indien de ondernemingskamer niettemin, gelet op de in rov. 1 van haar beschikking opgesomde omstandigheden, aanleiding zag deze kwestie ambtshalve aan de orde te stellen, had zij partijen in een tussenbeschikking in de gelegenheid moeten stellen het processuele debat daarover aan te gaan en had zij zich van een beslissing op dit punt dienen te onthouden als vervolgens zou blijken dat partijen dit debat niet wensten te voeren (vgl. HR 26 september 2003, nr. C02/024, NJ 2004, 460). Nu de ondernemingskamer niet van deze bevoegdheid gebruik heeft gemaakt, had zij het ontvankelijkheidsverweer van Laurus en commissarissen behoren te honoreren, aangezien het verzoekschrift ten aanzien van fase I niet een voldoende duidelijke omschrijving van het verzoek en de gronden waarop het berust vermeldde, zodat Laurus en commissarissen in zoverre tekort werd gedaan in hun recht zich daartegen te verdedigen. Daaraan doet niet af dat commissarissen subsidiair ten gronde ve rweer hebben gevoerd, aangezien het hun vrijstond deze processuele opstelling te kiezen en zij daarmee niet hun primaire beroep op niet-ontvankelijkheid van UB Holding en Lijmar hebben prijsgegeven.
3.6
Het slagen van onderdeel 1 brengt mee dat de onderdelen 2–4 geen behandeling behoeven. Hetzelfde geldt voor de onderdelen 5 en 6, omdat deze zijn gericht tegen de gronden waarop de ondernemingskamer wanbeleid van de raad van commissarissen in fase I heeft aangenomen.
3.7
Onderdeel 7 stelt — op zichzelf terecht — dat commissarissen in hun verweerschrift en bij pleidooi hebben aangeboden al hun stellingen te bewijzen. De ondernemingskamer heeft dit bewijsaanbod onbehandeld gelaten, dan wel impliciet verworpen. Daarmee heeft zij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, zo stelt het onderdeel.
Zoals de Hoge Raad in zijn beschikking van 27 september 2000, nr. OK 80, NJ 2000, 653, heeft geoordeeld, houdt het in de wet vastgelegde stelsel van het recht van enquête twee afzonderlijke procedures in (in HR 6 juni 2003, nr. R02/078, NJ 2003, 486 ook aangeduid als: twee fasen). Wat betreft de tweede procedure, waarin de ondernemingskamer, indien uit het verslag van de door haar benoemde onderzoekers van wanbeleid is gebleken (art. 2:355 BW), de in art. 2:356 BW genoemde voorzieningen kan treffen, heeft de Hoge Raad in zijn beschikking van 10 januari 1990, nr. 21, NJ 1990, 466, overwogen dat de vaststelling van de ondernemingskamer dat van wanbeleid sprake is — behoudens cassatie — bindend is, ook in andere procedures, voor diegenen die in de tweede procedure zijn verschenen en òfwel tot toewijzing van hetgeen verzocht en/of gevorderd is hebben geconcludeerd òfwel daartegen verweer hebben gevoerd, zonder dat daarmee tevens is vastgesteld of en in hoeverre dit wanbeleid aan die individuele verweerder kan worden verweten en deze daarvoor aansprakelijk kan worden gesteld (rov. 5). De Hoge Raad overwoog tevens dat het begrip ‘wanbeleid’ in art. 2:355 BW kennelijk betrekking heeft op wanbeleid van de rechtspersoon, en dat wanbeleid van de organen van een rechtspersoon of degenen die daarvan deel uitmaken, aan de rechtspersoon moet worden toegerekend (rov. 7.4).
3.8
Deze overwegingen dienen als volgt te worden verstaan. Indien personen die deel uitmaken van de organen van de rechtspersoon door derden die als gevolg van wanbeleid schade hebben geleden aansprakelijk worden gesteld in een afzonderlijke, op art. 6:74 en/of art. 6:162 en/of art. 2:138/248 BW gebaseerde, procedure, is de vaststelling van de ondernemingskamer dat van wanbeleid van de onderzochte rechtspersoon sprake is — behoudens cassatie — weliswaar bindend voor diegenen die in de tweede procedure van de enquête zijn verschenen en ofwel tot toewijzing van hetgeen verzocht en/of gevorderd is hebben geconcludeerd ofwel daartegen verweer hebben gevoerd, maar dit impliceert niet de persoonlijke aansprakelijkheid van de leden van de organen van de rechtspersoon voor dat wanbeleid. De door de ondernemingskamer vastgestelde feiten staan in een aansprakelijkheidsprocedure ook niet op voorhand vast, zelfs niet behoudens tegenbewijs. Het oordeel van de ondernemingskamer dat van wanbeleid sprake is geweest, kan daarin onder omstandigheden wel de bewijsrechtelijke betekenis hebben dat de rechter, mede gelet op de inhoud van het door de onderzoekers opgestelde verslag en het daarover in de tweede procedure van de enquête gevoerde debat, voorshands bewezen acht dat de aangesproken persoon tegenover de rechtspersoon zijn taak niet heeft vervuld op de wijze waarop een redelijk bekwame en redelijk handelende functionaris die taak in de gegeven omstandigheden had behoren te vervullen.
3.9
Onder deze omstandigheden en mede gelet op de aard van de tweede procedure van de enquête, waarin de wetgever — zoals blijkt uit de citaten uit de wetsgeschiedenis die zijn vermeld onder 3.60 van de conclusie van de Advocaat-Generaal — eveneens spoed geboden achtte, moet worden aangenomen dat de ondernemingskamer niet is gehouden in te gaan op een aanbod tot bewijslevering. Daarom komt aan commissarissen, hoezeer zij ook blijkens het hiervoor overwogene belang hebben bij het desbetreffende oordeel van de ondernemingskamer, in de tweede procedure van de enquête ook niet het recht toe tegenbewijs te leveren tegen voor hen nadelige bevindingen van de door de ondernemingskamer benoemde onderzoekers. In zoverre brengt de aard van de zaak dus mee dat een uitzondering moet worden gemaakt op de hoofdregel van art. 284 lid 1 Rv. Personen die lid zijn (geweest) van de organen van de onderzochte rechtspersoon hebben echter in de tweede procedure van de enquête wél het recht de bevindingen van de onderzoekers te bestrijden. Indien het gaat om stellingen die essentieel zijn voor de in dat geding te nemen beslissingen, dient de ondernemingskamer daaraan in haar beschikking aandacht te besteden.
Uit het hiervoor overwogene volgt dat het onderdeel geen doel kan treffen.
3.10
Onderdeel 8 is gericht tegen de beslissing van de ondernemingskamer om de onderzoekers te verzoeken hun verslag aan te vullen en uit te breiden in voege als in de rechtsoverwegingen 3.18 tot en met 3.23 van haar bestreden beschikking is omschreven. Volgens het onderdeel, samengevat weergegeven, heeft de ondernemingskamer daarmee blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. De enquêteprocedure bestaat immers uit twee afzonderlijke procedures, zodat de beslissing van de ondernemingskamer erop neerkomt dat zij in de tweede procedure de eerste heeft heropend, hoewel deze reeds was afgesloten. Niet alleen verzetten het systeem van het enquêterecht en de rechtszekerheid zich daartegen, maar ook geeft deze beslissing aanleiding tot vragen van processuele aard. Voorts staat het spoedeisend karakter van de enquêteprocedure aan deze beslissing in de weg. Ten slotte heeft de ondernemingskamer een desbetreffend verzoek van UB Holding en Lijmar in haar beschikking van 5 juni 2003 afgewezen. De onderhavige beslissing is dus kennelijk ambtshalve gegeven. Dit is in strijd met art. 2:345 lid 1 BW, waarin de eis wordt gesteld dat een onderzoek kan worden bevolen op schriftelijk verzoek van daartoe bevoegde personen. De ondernemingskamer is dus niet bevoegd ambtshalve een (aanvullend) onderzoek te bevelen, aldus nog steeds het onderdeel.
3.11
Het onderdeel is in zoverre op een juist uitgangspunt gebaseerd dat, zoals hiervoor in 3.7 werd overwogen, het in de wet vastgelegde stelsel van het recht van enquête uit twee afzonderlijke procedures bestaat. Dit betekent echter niet dat die procedures geheel los van elkaar staan. In de tweede procedure wordt immers voortgebouwd op de eerste procedure in die zin dat daarin centraal staan (het verslag van) het in de eerste procedure gelaste onderzoek en de beoordeling door de ondernemingskamer op basis van dat verslag van de vragen of sprake is geweest van wanbeleid en zo ja, welke voorzieningen dan eventueel dienen te worden getroffen. Indien aan de ondernemingskamer uit het debat dat tussen partijen wordt gevoerd na deponering van het verslag van onderzoekers ter griffie, of ambtshalve, blijkt dat het onderzoek niet volledig is geweest, kan zij partijen vragen op de zaak betrekking hebbende bescheiden in het geding te brengen, dan wel de onderzoeker(s) vragen aanwezig te zijn tijdens de mondelinge behandeling van de zaak om een toelichting te geven op het verslag of om een oordeel te geven over stellingen van feitelijke aard die partijen inmiddels naar voren hebben gebracht. Door de uitoefening van deze bevoegdheden kan evenwel niet steeds de noodzakelijke duidelijkheid worden verkregen ter beantwoording van de twee hiervoor genoemde vragen. Het

• Uitspraken zoeken

• • Contact