HR 20-06-1989, NJ 1990, 33 Arrest Heroïnetransactie (Begin van uitvoering)
HR 20-06-1989, NJ 1990, 33 Arrest Heroïnetransactie (Begin van uitvoering)
NJ 1990 , 33
HOGE RAAD (Strafkamer)
20 juni 1989, nr. 85347
(Mrs. Bronkhorst, Van den Blink, Jeukens, Beekhuis, Bleichrodt; A-G Fokkens; m.nt. ThWvV) DD 89.479
m.nt. ThWvV
Regeling
Sr art. 45; Opiumwet art. 2 lid 1 onder B
Essentie
‘Begin van uitvoering’ van opzettelijk afleveren van heroine.
Tekst
Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Hof te Amsterdam van 13 juni 1988 in de strafzaak tegen Huseyin O., geboren te Kemah (Turkije) op 7 juli 1965, ten tijde van de bestreden uitspraak gedetineerd in het Huis van Bewaring ‘Het Veer’ te Amsterdam.
Hoge Raad:
1
De bestreden uitspraak
Het hof heeft in hoger beroep — met vernietiging van een vonnis van de Rb. te Utrecht van 15 dec. 1987 — de verdachte vrijgesproken van het hem bij inleidende dagvaarding primair en subs. ten laste gelegde en hem voorts terzake van ‘medeplegen van poging tot opzettelijk handelen in strijd met het in art. 2 lid 1 onder B Opiumwet gegeven verbod’ veroordeeld tot vier jaren gevangenisstraf.
2
Het cassatieberoep
Het beroep — dat zich kennelijk niet richt tegen de gegeven vrijspraken — is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft Mr. G. Spong, adv. te ’s Gravenhage, het volgende middel van cassatie voorgesteld:
Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd, waarvan niet-naleving nietigheid medebrengt. In het bijzonder zijn de art. 359, 415 Sv geschonden, doordien het hof ten onrechte heeft aangenomen, dat de bewezen verklaarde handelingen als uitvoeringshandelingen zijn aan te merken. Het ter aflevering van heroine telefonisch contact opnemen met de afnemer, zich vervoegen bij personen die de beschikking hebben over die heroine, zich bij de afnemer voegen en contact met hem hebben op een plaats, waar de heroine niet aanwezig was, dient gelet op de aard van de delictsomschrijving, de uiterlijke verschijningsvorm van voormelde gedragingen en het bestaan van art. 10a Opiumwet als voorbereiding te worden beschouwd. Het hof heeft mitsdien aan art. 45 Sr een onjuiste betekenis toegekend.
Toelichting:
1
De aard van de delictsomschrijving brengt mee, dat de ruimte voor poging beperkt is. Immers een begin van uitvoering van aflevering als bedoeld in art. 2 onder B Opiumwet is in de gematigd objectieve leer van Uw Raad slechts dan aanwezig te achten, indien op het moment van verhindering de voltooiing waarschijnlijk moet zijn geweest (vgl. ‘t H annotatie onder HR 8 sept. 1987, 1988, 612).
Wel moet hieraan worden toegevoegd, dat het moet gaan om de voltooiing van het misdrijf zoals ten laste gelegd. In de telastelegging is in dit verband niet opgenomen op welke datum de aflevering had moeten plaatsvinden en waar, maar uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat de heroine op het moment van aanhouding in Maarssen was en de plaats van aflevering volgens de verklaring van Mario F. Amsterdam. Rekwirant, die te Utrecht werd aangehouden, werd mitsdien op een andere plaats dan de plaats van het voorgenomen misdrijf, de aflevering, aangehouden. Over de waarschijnlijkheid van voltooiing van het misdrijf ten tijde van de aanhouding te Utrecht kan dus gerede twijfel bestaan. Ten tijde van de aanhouding, het moment van verhindering, moest blijkens de gebezigde bewijsmiddelen nog heel wat gebeuren voor de voltooiing van het misdrijf een feit zou zijn. De heroine zou immers eerst nog opgehaald moeten worden in Maarssen om daarna naar Amsterdam of elders vervoerd te worden. Het ziet er dus naar uit, dat bij toepassing van de gematigd objectieve leer op de feiten de politie te vroeg heeft ingegrepen, althans voor wat betreft art. 45 Sr.
2
Het afleveren van heroine is een formeel delict. De ruimte voor poging is daarbij, zoals de rechtspraak laat zien, niet bijster groot. Zo werd het brandklaar maken van een confectie-atelier als een niet-strafbare poging beschouwd (vgl. HR 19 sept. 1977, NJ 1978, 126, m.nt. GEM). Ook het zich ’s nachts op straat bevinden met een draadknijptang is niet een strafbare poging tot inbraak (vgl. HR 7 juni 1977, NJ 1978, 483). Tenslotte zij wederom verwezen naar het reeds genoemde arrest van 8 sept. 1987, NJ 1988, 612, waar de politie te vroeg ingreep bij aspirant-bankovervallers, die gelijk als hier de afleveraars, ook al van huis waren gegaan met de nodige attributen om hun slag te slaan.
3
De uiterlijke verschijningsvorm van de gedragingen van rekwirant en zijn mededaders in Utrecht is verder niet van dien aard, dat zij zonder meer op het afleveren van heroine wijst. Het zich vervoegen in Utrecht op het Jaarbeursplein bij de potentiele afnemer (leverancier?; Red.), die toen geen heroine ter plekke aanwezig had, kan op van alles wijzen en wel met name ook op andere strafbare in de Opiumwet genoemde feiten, zoals het vervoeren.
4
Art. 10a Opiumwet bestrijkt par excellence het handelen als bewezen verklaard. Deze bepaling wordt een dode letter, indien men poogt de poging van art. 45 Sr op te rekken door in strijd met voormelde rechtspraak, datgene wat voorbereiding is uitvoering te noemen. Het is ook niet erg netjes tegenover de wetgever, die zich zo vreselijk heeft uitgesloofd een strafrechtelijk bedenkelijke bepaling als art. 10a Opiumwet in het leven te roepen, om terug te grijpen op een ver opgerekte pogingsbepaling en het gloednieuwe art. 10a ongebruikt te laten.
Meer eerbied voor de wetgever is dus geboden en daar kan Uw Raad wat aan doen.
3
De conclusie van het OM (enz.; Red.)
4
Bewezenverklaring en bewijsvoering
4.1
Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat:
hij op 3 sept. 1987, te Utrecht, ter uitvoering van het door hem, verdachte, voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk af te leveren een hoeveelheid van ongeveer 5,6 kg, in elk geval een hoeveelheid, van een materiaal bevattende heroine (diacetylmorfine), zijnde een middel als bedoeld in art. 1 lid 1 sub d Opiumwet, vermeld op de bij die wet behorende lijst I, opzettelijk (telefonisch) een persoon genaamd H.Y. (de zgn. afnemer van voormelde heroine) gezegd heeft naar Utrecht te komen en zich te Utrecht te vervoegen bij de personen die de beschikking hadden over die heroine, en zich bij die Y te Utrecht op het Jaarbeursplein heeft gevoegd en in contact met hem is getreden, zijnde de verdere uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet voltooid alleen tengevolge van de van zijn, verdachtes, en zijn mededaders wil onafhankelijke omstandigheid dat hij, verdachte, en zijn mededaders werden aangehouden door de politie.
4.2
Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen: (enz., Red.)
5
Beoordeling van het middel
5.1
Het middel strekt ten betoge dat de bewezen verklaarde gedragingen van de verdachte niet opleveren een begin van uitvoering van het in de bewezenverklaring bedoelde, voorgenomen misdrijf.
5.2
Het hof heeft de in de telastelegging voorkomende woorden ‘H.Y. (de zgn. afnemer van voormelde heroine, — door het hof verstaan als: (degene aan wie in de voorstelling van de verdachte voormelde heroine afgeleverd zou moeten worden) — (…) gezegd heeft naar Utrecht te komen en (…) zich te Utrecht (…) te vervoegen bij de personen die de beschikking hadden over die heroine’ kennelijk aldus verstaan en dienovereenkomstig bewezen verklaard dat daarmee tot uitdrukking is gebracht dat de verdachte Y heeft gezegd op 3 sept. 1987 naar Utrecht te komen ten einde de in de bewezenverklaring bedoelde heroine in ontvangst te nemen. Deze lezing van de telastelegging is niet onbegrijpelijk en moet in cassatie worden geeerbiedigd. Het aldus bewezen verklaarde oproepen van degeen die als afnemer van de af te leveren heroine zou optreden om zich op een afgesproken tijd naar een afgesproken plaats te begeven ten einde die heroine in ontvangst te nemen, en het na aankomst van die persoon op die plaats met deze in contact treden — welk contact blijkens de gebezigde bewijsmiddelen heeft bestaan in het aanspreken van die persoon (Y) met het verzoek een partij heroine naar Amsterdam te vervoeren, zulks terwijl de personen die de beschikking hadden over die heroine zich in overleg met de verdachte ophielden in diens onmiddellijke nabijheid — heeft het hof kunnen aanmerken als gedragingen die naar hun uiterlijke verschijningsvorm moeten worden beschouwd als te zijn gericht op voltooiing van het in de bewezenverklaring bedoelde misdrijf. Daaraan doet niet af dat — gelijk mede uit de bewijsmiddelen blijkt — de af te leveren heroine zich niet bevond ter plaatse waar voormeld contact tot stand werd gebracht.
5.3
Het middel faalt derhalve.
6
Slotsom
Nu het middel niet tot cassatie kan leiden, terwijl de HR ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.
7
Beslissing
De HR verwerpt het beroep.
Conclusie
A G Mr. Fokkens
1
In deze zaak heeft het hof bewezen verklaard dat verzoeker:
op 3 sept. 1987, te Utrecht, ter uitvoering van het door hem, verdachte, voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met ander(en), opzettelijk af te leveren een hoeveelheid van ongeveer 5,6 kg, in elk geval een hoeveelheid, van een materiaal bevattende heroine (diacetylmorfine), zijnde een middel als bedoeld in art. 1 lid 1 sub d Opiumwet, vermeld op de bij die wet behorende lijst I, opzettelijk (telefonisch) een persoon genaamd H. Y. (de zgn. afnemer van voormelde heroine) gezegd heeft naar Utrecht te komen en zich te Utrecht te vervoegen bij de personen die de beschikking hadden over die heroine, en zich bij die Y te Utrecht op het Jaarbeursplein heeft gevoegd en in contact met hem is getreden, zijnde de verdere uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet voltooid alleen tengevolge van de van zijn, verdachtes, en zijn mededader(s) wil onafhankelijke omstandigheid dat hij, verdachte, en zijn mededader(s) werden aangehouden door de politie.
Volgens het hof levert dit medeplegen van poging tot het afleveren van heroine op.
2
Het middel houdt in dat de bewezen verklaarde handelingen geen begin van uitvoering in de zin van art. 45 Sr opleveren, maar slechts voorbereidingshandelingen zijn van het afleveren van heroine.
3
De grens tussen voorbereidingshandelingen en uitvoeringshandelingen als bedoeld in art. 45 Sr is moeilijk te trekken en de onderhavige casus levert zo’n grensgeval op. Anders dan de steller van het middel ben ik van mening dat het hof de bewezen verklaarde handelingen kon opvatten als een begin van uitvoering.
4
Afleveren is een ruimer begrip dan overhandigen. Van Dale geeft naast ter hand stellen, afgeven o.m. als betekenis: verkochte waren e.d. naar de koper brengen. Daarvan uitgaande maakt degene die zich met de bestelde heroine op weg begeeft naar de koper en op weg daarheen door de politie wordt aangehouden, zich schuldig aan een strafbare poging tot het afleveren van heroine. Een dergelijke situatie is vergelijkbaar met de gevallen waarin er naar het oordeel van Uw Raad sprake was van poging tot verboden uitvoer: het vervoeren van goederen in de richting van de grens met de bedoeling uit te voeren (HR 15 febr. 1915, NJ 1915, p. 481) en het inladen van goederen met dat oogmerk (HR 3 jan. 1915, NJ 1916, p. 595). Vgl. ook Buiting, Strafbare poging, p. 94 e.v. en Keijzer, Strafbaarheid van voorbereidingshandelingen naar Nederlands recht, preadvies Ver. voor verg. studie van het recht van Belgie en Nederland, p. 26.
5
Uit de bewijsmiddelen blijkt dat Y verzocht werd naar Utrecht te komen, om daar in contact te treden met degenen die de beschikking hadden over de heroine en vervolgens in Utrecht of elders de heroine in ontvangst te nemen. (Ten onrechte gaat het middel ervan uit dat de heroine in Amsterdam zou worden afgeleverd. Het ten laste gelegde betreft de aflevering aan Y, die op zijn beurt de heroine naar Amsterdam zou vervoeren.) De aflevering zou hier niet geschieden door de heroine naar degene die de heroine in ontvangst zal nemen, te brengen, maar door de afnemer naar een bepaalde plaats te laten komen om hem vervolgens de heroine te overhandigen.
6
Uit de bewijsmiddelen blijkt dat de personen die de beschikking hadden over de heroine, eveneens op het Jaarbeursplein aanwezig waren en dat verzoeker nauw met hen samenwerkte. M.i. kon het hof dan ook de bewezen verklaarde handelingen opvatten als een begin van uitvoering van de geplande aflevering: het geheel van gedragingen was naar zijn uiterlijke verschijningsvorm gericht op de voltooiing van het voorgenomen misdrijf (vgl. HR 8 sept. 1987, NJ 1988, 612 en de uitgebreide noot van ‘t Hart daarbij; HR 24 okt. 1978, NJ 1979, 52), anders gezegd: op het moment van verhindering was voltooiing waarschijnlijk (Buiting, p. 134).
In dit verband wijs ik ook nog op HR 14 mei 1985, NJ 1986, 11, m.nt. G.E. Mulder.
7
Mocht Uw Raad van oordeel zijn dat de bewezen verklaarde gedragingen geen strafbare poging opleveren, dan rijst de vraag of het bewezen verklaarde een overtreding van art. 10a Opiumwet oplevert. Voor de bespreking van die vraag moge ik verwijzen naar mijn conclusie in de zaak Y, waarvan een kopie is aangehecht. (Zie voorgaande zaak; Red.)
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
Noot
1
Deze zaak betreft een andere verdachte in dezelfde heroine-transactie, die in HR 20 juni 1989, NJ 1990 , 32 aan de orde is. De verdachte in dit arrest behoort tot de leveranciers, de verdachte in het hiervoor gepubliceerde arrest tot de afnemers. Ook deze verdachte werd in Utrecht aangehouden door de politie terwijl de partij heroine nog in een bosje bij Maarssen lag. Weer is niet art. 10a Opiumwet ten laste gelegd, maar een poging tot het plegen van art. 10 Opiumwet, met name het in art. 2 lid 1 Opiumwet verboden afleveren. De poging heeft bestaan in het telefonisch naar Utrecht oproepen van een afnemer (die aan deze uitnodiging gevolg heeft gegeven), teneinde contact op te nemen met personen, die de beschikking hadden over heroine.
Het middel betoogt dat het telefonisch oproepen van een afnemer nog geen begin is van het afleveren. Want de heroine bevond zich niet in Utrecht, waarheen de afnemer werd gevraagd te komen. De HR verwerpt deze opvatting omdat afleveren van heroine functioneel moet worden opgevat. Afleveren is niet feitelijk overhandigen, maar het bewerkstelligen dat de heroine in handen van de afnemer komt. Een andere opvatting zou de (groot)handel in heroine praktisch buiten schot laten.
2
De telastelegging — en ook daarop wijst het middel — is in haar feitelijk gedeelte niet geheel op het afleveren toegesneden. Immers ‘het vervoegen bij personen, die de beschikking hadden over heroine’ sluit niet in dat het doel van de reis het in ontvangst nemen van dit verdovend middel was. Het doel van het ‘zich vervoegen bij’ is echter te vinden in de aanhef van de telastelegging, waarin aan de verdachte wordt verweten het tezamen en in vereniging met anderen afleveren van heroine. De HR aanvaardt de uitleg die het hof aan de telastelegging heeft gegeven en daarmee faalt het tegen die uitleg gerichte deel van het middel.
3
Het opbellen van een potentiele afnemer met het verzoek om naar een plaats te komen waar de overdracht van binnen Nederland gebrachte heroine zal worden geregeld is naar zijn ‘uiterlijke verschijningsvorm’ duidelijk een gedraging die op het afleveren is gericht, het is dus een strafbare uitvoeringshandeling, waarin zich het voornemen heeft geopenbaard.
Het kan wat vreemd lijken dat de opbeller strafbaar is maar degene die aan de oproep gehoor geeft en zich op weg begeeft niet. Maar bedacht moet worden dat de opbeller de heroine aanwezig had en bezig was die af te zetten terwijl de potentiele afnemer, die naar Utrecht reisde zich nog in het stadium bevond waarin hij van plan was zich in een crimineel avontuur te storten. Aan de opbeller had wellicht ook ‘mislukte uitlokking’ (art. 134bis Sr) ten laste kunnen worden gelegd. ThWvV