HR 16-10-1990, NJ 1991, 442 Arrest Mariënburcht
HR 16-10-1990, NJ 1991, 442 Arrest Mariënburcht
NJ 1991 , 442
HOGE RAAD (Strafkamer)
16 oktober 1990, nr. 86 988
(Mrs. Van den Blink, Mout, Keijzer, Bleichrodt, Neleman; P-G Remmelink; m.nt. C)
DD 91.057
m.nt. C
DD 1991 , 057
Regeling
Sr art. 1, 47, 140; Sv art. 120, 125h, 181 lid 3, 338, 348, 359lid 1 en 3; Gr.w art. 7, 16; EVRM art. 7, 10; IVBP art. 15
Essentie
1.
Toereikende weerlegging van beroep op niet-ontvankelijkheid Openbaar Ministerie in verband met gebruik van telefoontaps.
2.
De enkele omstandigheid dat niet onverwijld een nadere vordering conform art. 181 lid 3 Sv is ingediend staat aan de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie niet in de weg.
3.
Toereikende weerlegging van beroep op niet-ontvankelijkheid Openbaar Ministerie en onrechtmatig verkregen bewijs wegens ‘gebruik van de pers als een verlengstuk van het opsporingsapparaat’.
4.
De eis dat de in art. 120 Sv bedoelde schriftelijke last zich bevindt bij de stukken van het geding vindt geen steun in het recht.
5.
Mariënburcht. Medeplegen van art. 140 (oud) Sr mogelijk? Toereikend bewijs van ‘medeplegen van deelneming aan een rechtspersoon die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven’.
6.
Toereikend bewijs van art. 140 (oud) Sr. Dat de wekelijkse vergaderingen en financiële administratie betrekking hadden op het woongenot en de exploitatie van het pand kan daaraan niet afdoen.
7.
‘Oogmerk tot het plegen van misdrijven’ in art. 140 (oud) Sr omvat mede het geval dat het oogmerk is gericht op het door anderen plegen van misdrijven of op het uitlokken van het door anderen plegen van misdrijven of op medeplichtigheid daaraan.
8.
Voor het deelnemen aan een vereniging conform art. 140 (oud) Sr is niet nodig de wil om lid te zijn van een vereniging in civielrechtelijke zin, doch het deelnemen in feitelijke zin aan een gestructureerd samenwerkingsverband, dat tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven.
9.
Toereikende weerlegging van beroep op onverbindendheid van art. 140 (oud) Sr wegens strijd met het legaliteitsbeginsel. * [1]
Tekst
Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van Hof Arnhem 7 okt. 1988 in de strafzaak tegen F. de J.
Hoge Raad:
1
De bestreden uitspraak
Het hof heeft in hoger beroep — met vernietiging van een vonnis van Rb. Arnhem 21 dec. 1987 — de verdachte ter zake van ‘medeplegen van deelneming aan een rechtspersoon die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven’ veroordeeld tot negen maanden gevangenisstraf, waarvan drie maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.
2
Het cassatieberoep
Het beroep is ingesteld door de verdachte.
Namens hem heeft adv. mr. J.G. Donk, te Amsterdam, de volgende middelen van cassatie voorgesteld:
Middel I
Het recht is geschonden of verkeerd toegepast en/of vormen zijn verzuimd, waarvan de niet-nakoming nietigheid meebrengt. Met name zijn geschonden de art. 140 Sr (oud), 261, 350, 359 jo. 415 Sv. Het hof heeft de ten laste gelegde feiten bewezen verklaard, in plaats van de inleidende dagvaarding nietig te verklaren.
Toelichting
Ten laste gelegd is het deelnemen aan een rechtspersoon in de periode 1 dec. 1986 t/m 1 maart 1987. Het ten laste gelegde kan op twee manieren opgevat worden, nl. dat de verweten gedraging in die gehele periode heeft plaatsgevonden, danwel dat de verboden gedraging in een deel van die periode heeft plaatsgevonden.
Nu de dagvaarding deze onduidelijkheid openlaat, had het hof de inleidende dagvaarding nietig behoren te verklaren.
Dit klemt temeer omdat uit de later gebruikte bewijsmiddelen blijkt dat er hooguit in een deel van deze periode van een vereniging als bedoeld in art. 140 Sr sprake kan zijn.
Middel II
Het recht is geschonden en/of vormen zijn verzuimd, waarvan niet-naleving nietigheid meebrengt, doordat het hof het verweer dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk is in zijn vervolging heeft verworpen. Het hof had integendeel het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moeten verklaren. Het hof heeft immers op onjuiste en/of onvolledige gronden overwogen:
A
‘Wat betreft de klachten omtrent de toegepaste opsporingstechnieken is het hof van oordeel dat deze toets der kritiek kunnen doorstaan, waarbij in aanmerking genomen moet worden dat elk opsporingsonderzoek inbreuk op de persoonlijke levenssfeer onvermijdelijk met zich meebrengt. Voorts moet bij dit oordeel een rol spelen dat het ging om een onderzoek naar ernstige feiten, gepleegd door een groot aantal van mogelijke verdachten, wier medewerking aan het onderzoek, althans in het beginstadium, in redelijkheid niet mocht worden verwacht.’
B
‘Uit het onderzoek ter zitting is niet aannemelijk geworden dat verdachten in het opsporingsonderzoek verklaringen hebben afgelegd onder de druk van ongeoorloofde verhoortechniek, noch dat er sprake is geweest van een druk anders dan die welke onvermijdelijk in meerdere of mindere mate ondervonden pleegt te worden ten gevolge van de bij de wet voorziene dwangmiddelen der voorlopige hechtenis.’
C
‘Het door mr. Smits gevoerde verweer met betrekking tot de telefoontaps moet worden verworpen. Voor zover het strekt ten betoge dat de officier van justitie in zijn vervolging niet-ontvankelijk is omdat hier de opsporingsbevoegdheden in strijd met de wet dan wel te ruim zijn gebruikt, stuit het af op de omstandigheid dat deze opsporingsmethode telkens is toegepast met rechterlijke machtiging, zodat dit verweer niet kan leiden tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie.’
D
‘De vraag of het opsporingsonderzoek meer materiaal heeft opgeleverd dan door de officier aan de rechter voorgelegd en de vraag waar zulk verder materiaal, al dan niet (ten dele) behorend bij het wel voorgelegde, vervolgens terecht mag zijn gekomen, kunnen geen voorwerp van onderzoek in deze zaak zijn. Het van de kant van het Openbaar Ministerie uitblijven van antwoord op die vragen aan de raadslieden kan geen relevante hinder in de behandeling van deze zaak aan de hand van het aan het hof overgelegde, zeer omvangrijke dossier, opleveren.’
Voorts heeft het hof, zonder motivering, verzuimd in te gaan op de navolgende, door verzoeker voorgedragen verweren:
E
In strijd met het bepaalde in art. 125h Sv heeft geen vernietiging van de telefoontap-journaals plaatsgevonden. Voorts is, in strijd met art. 129g Sv laatste volzin, niet binnen 2 x 24 uren proces-verbaal opgemaakt van het afluisteren of opnemen van de telefoongesprekken. Verder heeft de rechter-commissaris, in strijd met art. 125h lid 3 Sv, de processen-verbaal als in dat artikel bedoeld niet tijdig — dat wil zeggen niet uiterlijk op het tijdstip waarop de beschikking tot sluiting van het gerechtelijk vooronderzoek onherroepelijk is geworden — bij de processtukken gevoegd.
F
Een aantal telefoonaansluitingen is door de politie afgeluisterd in strijd met de wet, althans zonder dat sprake was van voldoende noodzaak voor dat afluisteren als bedoeld in art. 125g Sv.
G
Bij het afluisteren door de politie van telefoongesprekken was sprake van willekeur en het afluisteren heeft op te grote schaal plaatsgevonden.
H
Het afluisteren door de politie van de telefoonaansluiting nr. 080–240245 (‘Grote Broek’) heeft plaatsgevonden voor een ander doel dan waarvoor deze bevoegdheid is gegeven.
I
Met betrekking tot het opsporingsmiddel van het afluisteren van telefoongesprekken is het subsidiariteitsbeginsel geschonden.
J
Het zgn. NN-gerechtelijk vooronderzoek is, in strijd met het bepaalde in art. 181 lid 3 Sv niet op naam gesteld op het moment dat de namen van enkele verdachten bekend waren.
K
De officier van justitie heeft een aantal getuigen op ongeoorloofde wijze beinvloed.
L
Politie en justitie hebben de pers gebruikt als verlengstuk van het opsporingsapparaat, waardoor de vrijheid van meningsuiting onder druk komt te staan.
M
Er is niet gebleken dat de in art. 120 Sv vereiste bijzondere last tot binnentreden is gegeven.
Toelichting
Algemeen
De wijze van opsporen en vervolgen is zodanig geweest dat, alle handelingen van het opsporings en vervolgingsapparaat te zamen genomen, de vervolging in strijd moet worden geacht met de beginselen van behoorlijke procesorde. Zoals blijkt uit het navolgende heeft het genoemde apparaat zo vaak gehandeld in strijd met geschreven en ongeschreven beginselen van een behoorlijk strafproces dat slechts het niet-ontvankelijk verklaren van het Openbaar Ministerie een passende reactie is.
De belangen van verzoeker zijn geschonden doordat o.a. verzoeker daardoor verdachte geworden is in de strafvervolgingsprocedure, hetgeen niet het geval zou zijn geweest indien door het opsporings en vervolgingsapparaat correct zou zijn opgetreden.
Ad A. Voor het hof is o.a. als verweer gevoerd dat bij de opsporing gebruik is gemaakt van boeken met foto’s van onduidelijke herkomst van 95 zgn. verdachten. Verdachten hebben daarbij geklaagd over grove schending van privacy (pleitnota mr. Pen, p. 7).
Ook verzoeker tot cassatie kwam voor in dit fotoboek. Een belangrijk deel van deze foto’s (nl. ca. 30 foto’s; zie pleitnota mr. Pen, p. 2) is op verzoek van de politie afgegeven door gemeentelijke secretarieen en provinciale griffies.
Het gaat hier om foto’s die door de afgebeelde personen zijn afgegeven in verband met een aanvraag van een paspoort of rijbewijs. De foto’s zijn, op verzoek van de officier van justitie, die daarbij de noodzakelijkheid niet beargumenteerde, verstrekt aan de politie ten behoeve van het opsporingsonderzoek. Aldus zijn de foto’s door de politie gebruikt voor een ander doel dan waarvoor de gemeentelijke secretarieen en provinciale griffies deze hadden verkregen. Bovendien is bij de beslissing tot afgifte de noodzaak daarvan (zie ministeriele circulaire 26 febr. 1976, nr. 41 429, minister van Binnenlandse Zaken) niet afgewogen, al was het maar omdat de officier van justitie in zijn verzoek tot afgifte daarover geen informatie heeft verstrekt. Aldus is op ongerechtvaardigde wijze inbreuk gemaakt op de privacy van degene wier foto is afgegeven. Bij die afgifte heeft geen rechterlijke controle plaatsgevonden. Had de officier van justitie toch willen beschikken over de foto’s, dan had hij, in het kader van het gerechtelijk vooronderzoek, de rechter-commissaris kunnen verzoeken een bevel tot afgifte uit te vaardigen.
Aldus heeft het hof het verweer verworpen op gronden welke die verwerping niet kunnen dragen.
Ad. B. De verhoren door de politie van de zich in voorlopige hechtenis bevindende verdachten zijn zo intensief geweest — wat betreft de frequentie van de verhoren en de lange duur van die verhoren — dat zij als onrechtmatig moeten worden aangemerkt. Dit geldt bij alle verdachten. De enkele verwijzing door het hof naar de omvang en ingewikkeldheid van de zaak en de ernst van de feiten kan geen rechtvaardiging opleveren voor de intensiteit van de verhoren.
Daarnaast geldt deze stelling met name bij de verzoekers tot cassatie F. S. en R. P. die tijdens de verhoren stelselmatig geweigerd hebben een verklaring af te leggen. Naarmate zij steeds langer bleven weigeren om te verklaren werd het steeds onwaarschijnlijker dat de politie met telkens nieuwe verhoren enig resultaat zou bereiken. Door desondanks telkens opnieuw en langdurig de verdachten aan een verhoor te onderwerpen met de daaruit voor die verdachten voortvloeiende psychische druk handelde de politie jegens de verdachten onrechtmatig.
Tegenover het afnemende onderzoeksbelang stond het toenemende belang van de verdachten gevrijwaard te worden van onnodige verhoren in strijd met art. 29 lid 1 Sv; vlg. Pres. Rb. Amsterdam 16 mei 1988 (RaRa-zaak). Zie ook Hof Amsterdam 12 nov. 1987, besproken door E. Myjer in NJCM-bull. 1989, p. 539: ‘Op grond van algemene ervaringsregelen is het hof van oordeel dat, naarmate de maanden verstreken, de kans afnam dat het afluisteren van telefoongesprekken nog bewijsmateriaal zou opleveren (…)’. Dit inzicht, afgezet tegen het ingrijpende karakter dat het gebezigde dwangmiddel aankleeft, behoorde de rechter-commissaris aanleiding te geven tot steeds diepergaande bezinning op de vraag of het onderzoek nog steeds dringend vorderde dat zou worden voortgegaan met het afluisteren van telefoongesprekken.
Het hof heeft het verweer van verdachten op dit punt zonder, althans zonder voldoende motivering verworpen.
Hier is sprake van schending van art. 29 lid 1 Sv, waarvan de strekking is dat de verdachte niet mag worden blootgesteld aan zodanige druk dat niet kan worden gezegd dat zijn verklaringen in vrijheid zijn afgelegd. Ook wanneer verdachte niet voor die druk bezwijkt en geen verklaring aflegt is de strekking van art. 29 lid 1 Sv geschonden.
Voorts is sprake van schending van art. 3 EVRM (Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden) (niemand mag worden onderworpen aan onmenselijke of vernederende behandelingen of straffen).
Ad. C. Door de politie zijn telefoongesprekken afgeluisterd op momenten dat daarvoor geen toestemming was van de rechter-commissaris. Weliswaar heeft de rechter-commissaris daarvoor toestemming gegeven met terugwerkende kracht, maar een dergelijke toestemming is in strijd met de wet, althans met het wettelijke systeem dat uitgaat van voorafgaande toestemming van de rechter-commissaris bij een zo ingrijpend dwangmiddel als de telefoontap.
Concreet kan worden genoemd:
—
op 14 jan. 1987 geeft de rechter-commissaris machtiging tot tappen vanaf 0.00 uur die dag.
—
op 19 jan. 1987 geeft de rechter-commissaris machtiging tot tappen vanaf 0.00 uur 18 jan. 1987.
—
op 23 jan. 1987 geeft de rechter-commissaris machtiging tot tappen vanaf 0.00 uur die dag.
—
op 2 febr. 1987 verlengt de rechter-commissaris machtiging tot tappen vanaf 0.00 uur 2 febr. 1987.
Zie hierover uitvoerig: pleitnotitie mr. Smits. De motivering van het hof dat deze opsporingsmethode telkens is toegepast met rechterlijke machtiging is dan ook ontoereikend ter weerlegging van het op dit punt gevoerde verweer.
Het geven van terugwerkende kracht aan de beschikkingen tot toestemming voor de telefoontaps maakt die beschikkingen geheel ongeldig, nu hieruit blijkt dat de rechter-commissaris bij het geven van die toestemming niet de wettelijke vereiste afwegingen heeft gemaakt.
Voorts geldt dat, ook al heeft de rechter-commissaris toestemming gegeven voor het afluisteren van telefoongesprekken, de politie en het Openbaar Ministerie een eigen verantwoordelijkheid dragen voor het gebruik dat zij van die toestemming (laten) maken. Een telefoonaansluiting kan onnodig of onnodig veel worden getapt door de politie, ook al heeft de rechter-commissaris toestemming gegeven voor het afluisteren als zodanig. Het hof heeft deze eigen verantwoordelijkheid van politie en Openbaar Ministerie ten onrechte geheel buiten beschouwing gelaten.
Ad D. Verdachte heeft het verweer gevoerd dat strafrechtelijke bevoegdheden zijn gebruikt voor een ander doel dan waarvoor deze zijn gegeven, met name doordat veel in het opsporingsonderzoek verkregen materiaal niet is voorgelegd aan de rechter, maar wel aan instellingen als CRI, BVD en PID (pleitnota mr. Pen, p. 7 en 14).
Het hof wil op deze stelling in het geheel niet ingaan, stellende dat dit geen voorwerp van onderzoek in deze zaak kan zijn. Aan deze argumentatie kleeft het bezwaar dat zij zelfs marginale toetsing van de vraag of de strafrechtelijke bevoegdheden niet voor een ander doel zijn gebruikt niet toelaat.
Dit verdraagt zich niet met de taak van de rechter, welke de wetmatigheid en de rechtmatigheid van de gebruikte opsporingsmethode dient te toetsen aan geschreven en ongeschreven regels van behoorlijke strafprocespleging.
Het probleem dat art. 140 Sr kan worden misbruikt voor een breed opgezet onderzoek met het oogmerk om (mede) niet-strafrechtelijk relevant materiaal te verkrijgen is bij pleidooi voor het hof aan de orde gesteld. In de redenering van het hof op dit punt zou verdachte nimmer de gelegenheid hebben zijn gelijk te bewijzen. Aldus is de motivering van het hof onvoldoende en ondeugdelijk ter weerlegging van het verweer.
Ad E. Bij de stukken bevindt zich geen proces-verbaal van vernietiging van de zgn. tapjournaals, zodat het er voor moet worden gehouden dat deze vernietiging, in strijd met het bepaalde in art. 125h Sv, niet heeft plaatsgevonden. Hierdoor wordt de persoonlijke levenssfeer van o.m. de verdachte voortdurend geschonden, in strijd met de wet en zonder dat voor die schending enig onderzoeksbelang aanwezig is. Uit het proces-verbaal van de zitting van de rechtbank d.d. 4 nov. 1987, p. 2, blijkt dat de rechtbank opdracht heeft gegeven tot vernietiging van de tapjournaals, voor zover zulks nog niet was gebeurd. Hieruit blijkt dat inderdaad niet gebleken was van vernietiging.
Ad F. De rechter-commissaris heeft een aantal machtigingen voor telefoontaps gegeven zonder dat van dringende noodzaak — blijkend uit een proces-verbaal en een aanvraag door de officier van justitie, zoals omschreven in de richtlijn d.d. 2 juli 1984 van het Openbaar Ministerie (welk proces-verbaal en aanvraag i.c. ontbraken) — is gebleken. (…)
Ad G. In wezen is een disproportionele hoeveelheid telefoonaansluitingen getapt zonder dat er objectieve en redelijke aanwijzingen waren voor een verband met het object van het gerechtelijk vooronderzoek tegen N.N. Aldus is sprake van een willekeurige en diep ingrijpende inbreuk op de privacy van zeer veel mensen.
Zoals gesteld ad F zijn verschillende telefoonaansluitingen afgeluisterd zonder redelijk vermoeden dat verdachten aan die gesprekken deelnamen. Een noodzaak om maar liefst 8 telefoonaansluitingen af te luisteren is niet aannemelijk gemaakt (zie pleitnota mr. Smits, p. 7 en 8). Achteraf is gebleken dat uit het tappen van deze ad F genoemde telefoonaansluitingen geen strafrechtelijk relevant materiaal geput is. Een rechterlijke machtiging doet niet af aan de eigen verantwoordelijkheid van het Openbaar Ministerie.
Ad H. De tap met betrekking tot telefoonnr. 080–240245 werd misbruikt om vooraf aan de gebeurtenissen van 19 jan. 1987 inzicht te krijgen in de activiteiten van de groep — dit blijkt uit het proces-verbaal van V van 18 jan. 1987. Hiermee verwerd de tap tot een preventief onderzoeksmiddel, terwijl zij slechts bedoeld is als repressief onderzoeksmiddel. De tap, althans het verzoek te mogen tappen wordt niet beargumenteerd vanuit de noodzaak om reeds gepleegde delicten op te lossen, maar vanuit de wens ‘inzicht te krijgen in de activiteiten van de groep’. Hier wordt uit het oog verloren dat het gaat om een justitieel, niet een sociologisch, onderzoek. Zie hierover de pleitnota van mr. Smits, p. 5.
Ad I. Uit de wet (art. 125g Sv) en de ongeschreven beginselen van een goed strafproces vloeit voort dat een zo diep in de persoonlijke levenssfeer ingrijpend opsporingsmiddel slechts mag worden gehanteerd indien minder bezwarende middelen niet gebruikt kunnen worden.
Het hof heeft over dit verweer niets overwogen, terwijl het toch van belang kan zijn voor de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie. Hierbij moet mede in aanmerking genomen worden dat de namen van de verdachten zijn bekend geworden uit de telefoontaps.
Ad J. Op het moment dat de namen van enkele concrete verdachten bekend waren had de officier van justitie een nadere vordering gerechtelijk vooronderzoek moeten doen, waarin de verdachte wordt aangewezen (art. 181 lid 3 Sv).
Deze nadere vordering heeft niet plaatsgehad zodra enkele namen van verdachten (L, De J, S) bekend waren, terwijl voorts niet blijkt dat door de officier van justitie en de rechter-commissaris is overwogen of het belang van het onderzoek zich verzet tegen berichtgeving van het feit van het gerechtelijk vooronderzoek aan de inmiddels bekende verdachten. Zie o.a. getuige Dibrink, p.-v. zitting rechtbank 4 nov. 1987, p. 5. Deze verklaart dat bij het uitwerken van de processen-verbaal van de telefoontaps de namen van de verdachten werden vermeld. Getuige Rijnbergen, p. 15, zegt dat na zo’n twee weken onderzoek al namen genoemd werden en dat de namen van L en De J al vroeg bekend waren. Zie verder pleitnota van mr. Smits, p. 8 en 9 en pleitnota van mr. Pen, p. 12.
Ad K. Door de rechtbank is ter zitting van 15 okt. 1987 en 4 nov. 1987 een groot aantal bij het onderzoek betrokken politiemensen gehoord als getuige.
Tussen de beide genoemde zittingsdagen heeft een bijeenkomst plaatsgehad van de officier van justitie met de genoemde getuigen. De officier van justitie verklaarde hierover ter zitting van 4 nov. 1987: ‘De ontstane onrust hebben wij gisteren proberen weg te nemen zodat de getuigen vandaag in alle openheid konden getuigen’.
Aldus is het mogelijk dat, met uitdrukkelijke medewerking van de openbare aanklager, verklaringen van getuigen op elkaar zijn afgestemd en dat getuigen zijn beinvloed om bepaalde verklaringen juist wel of juist niet af te leggen. Zie verder pleitnota mr. Pen, p. 5 en 12.
Blijkens het p.-v. zitting rechtbank 15 okt. 1987, p. 13, verklaart de officier van justitie dat hij met getuige Velings heeft gesproken. Dit gesprek vond plaats toen door de verdediging nog geen afstand gedaan was van deze getuige.
Ad L. Gezien het zeer grote belang van een vrije pers is het bepaald ongewenst dat journalisten door de politie worden ondervraagd of anderszins onder druk gezet om medewerking te geven aan een opsporingsonderzoek. Zoals wordt gesteld in de pleitnota van mr. Prakken, p. 36 e.v., raakt dit de vrijheid van meningsuiting in de kern. In de pleitnota van mr. Pen, p. 4, wordt aangegeven dat de journalist Kops zich geintimideerd heeft gevoeld door de politie.
Indien al journalisten betrokken worden in een opsporingsonderzoek, dient zulks slechts te gebeuren na rechterlijke afweging en derhalve op last van de rechter-commissaris om te getuigen of om materiaal ten behoeve van het onderzoek te overhandigen.
De rechterlijke afweging is van belang omdat de vrijheid van meningsuiting en van nieuwsgaring (art. 7 Gr.w (Grondwet), art. 10 EVRM en art. 19 IVBP (Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten)) in het geding zijn.
Ad M. In het dossier bevindt zich geen last tot binnentreden, zodat het er voor moet worden gehouden dat deze niet bestaat. Daardoor zijn de aanhoudingen der verdachten in strijd met het recht.
Conclusie
Door alle bovengemelde normschendingen in onderlinge samenhang heeft het Openbaar Ministerie (en de politie onder diens verantwoordelijkheid) gehandeld in strijd met de beginselen van een behoorlijke procesorde. Het hof had het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moeten verklaren; althans heeft het hof, door op een groot aantal verweren niet te responderen, de verwerping van het niet-ontvankelijkheidsverweer niet behoorlijk gemotiveerd.
Middel III
Het recht is geschonden en/of vormen zijn verzuimd, waarvan niet-naleving nietigheid meebrengt, doordat het hof het verweer dat het tegen verzoeker tot cassatie gebruikte bewijs op onrechtmatige wijze is verkregen en dat verzoeker daarom had moeten worden vrijgesproken, ten onrechte, althans op ondeugdelijke en onvoldoende gronden heeft verworpen. Dit middel richt zich met name tegen de volgende overwegingen van het hof c.q. het ontbreken van enige overweging van het hof.
A
(…)
B
Met betrekking tot het afluisteren van telefoongesprekken heeft het hof overwogen dat het verweer dat hierdoor op onrechtmatige wijze bewijs is verkregen buiten bespreking kan blijven, nu de resultaten van die taps voor het bewijs niet zijn gebezigd en niet is aangevoerd dat naar aanleiding van die resultaten door verdachten verklaringen zijn afgelegd, welke zonder die niet zouden zijn afgelegd.
C
(…)
J. Het hof heeft het bewijs mede doen steunen op het p.-v. nr. M-2242/87 RE d.d. 26 febr. 1987, opgemaakt door W.J.M. Velings, welk proces-verbaal uitsluitend verklaringen van anonieme informanten bevat.
Toelichting
Algemeen
Een groot aantal van de in middel II genoemde grieven tegen het arrest van het hof is ook van belang voor de vraag of het bewijs tegen verzoeken tot cassatie op rechtmatige wijze is verkregen.
Ad A. Zie de toelichting ad middel IIB. Een zeer belangrijk deel van de bewijsmiddelen bestaat uit verklaringen van de verdachten over zichzelf en over anderen. Indien deze, als zijnde onrechtmatig verkregen, worden geecarteerd resteert onvoldoende bewijs voor een veroordeling.
Ad B. Uit de hierna volgende citaten blijkt, dat wel degelijk is aangevoerd dat verdachten voor zichzelf belastende verklaringen hebben afgelegd en bovendien is aangevoerd dat de resultaten van de taps zijn gebruikt om het onderzoek — waaronder de zichzelfbelastende verklaringen van de verdachten — op de rails te zetten. P. 5 van de pleitnota van mr. Pen stelt:
Zo heeft het RBT (dat inmiddels verder uitgebreid was) zich in Zutphen 4 dagen voorbereid op de naderende verhoren. Hier is o.a. gesproken met een psycholoog.’ Er is gesproken over de verdachten die ‘nooit’, ‘weleens’, en ‘altijd’ praatten. Omtrent de benaderingswijze van deze drie verschillende categorieen werden door de psycholoog adviezen verstrekt. En ‘per verdachte is een map samengesteld waaruit de verhoorkoppels informatie konden halen omtrent de door hen te verhoren verdachten (…) (D, p.-v. 15 oktober).
…
Voor zover na te gaan is op geraffineerde wijze met psychologische methodes getracht om de arrestanten kapot te krijgen. Daartoe werden gestructureerde en doordachte technieken gebruikt.
…
P. 6 van mr. Pens pleitnota:
De arrestanten waren voor hun aanhouding al ingedeeld in drie categorieen, personen, die hoe dan ook hun mond hielden, personen die in eerste instantie zwijgen, maar later verklaringen afleggen en personen die direct verklaringen afleggen. Voor deze indeling in categorieen was uiteraard veel informatie nodig.
…
Uitvoerig werden alle prive-gegevens gebruikt om hen uit hun evenwicht te halen. Opmerkingen over familie, opinies van ouders, fragmenten uit telefoongesprekken met hen enz. De verhoorkoppels lieten duidelijk weten: We weten alles van je. Brieven die verstuurd waren of ontvangen werden geciteerd. De bedoeling is duidelijk: ‘We weten toch al alles van je, dus vertel de rest ook maar.
P. 7 van mr. Pens pleitnota:
Geconcludeerd kan worden dat een uiterst verfijnde techniek is gebruikt om de arrestanten door de knieen te krijgen.
…
Veel gegevens die in het dossier voorkomen vermelden niet de herkomst.
…
Er is een geweldige hoeveelheid materiaal verzameld. Dat niet alleen over de 95 mensen uit het fotoboek, maar ook over de honderden die op de telefoontaps terug te vinden moeten zijn. Waar komen de verdenkingen vandaan?
P. 14 van mr. Pens pleitnota:
Er is verhoord op een onrechtmatige wijze.
…
dat de resultaten van onrechtmatig handelen (zoals de verhoren door het RBT) niet voor het bewijs gebruikt mogen worden.
Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting 15 okt. 1987 heeft de getuige die door de verdediging naar voren is gebracht op p. 5 verklaard: ‘Ook deze wijze van informatievergaring kan zich in het geheim afspelen, de verdachte hoeft daarvan niet op de hoogte te worden gesteld. Als bijv. het bewijs rond te krijgen is zonder gebruik te hoeven maken van de afgeluisterde telefoongesprekken, kunnen de taps onvermeld blijven en te zijner tijd gebruikt worden voor onderzoek naar andere zaken. Het niet vermelden in een proces-verbaal van taps wil niet zeggen dat ze toch niet een belangrijke rol kunnen hebben gespeeld bij het ‘op de rails zetten’ van het onderzoek’.
Op p. 6 van het proces-verbaal van 15 okt. 1987: ‘M.i. wordt er tegenwoordig regelmatig zonder machtiging van de rechter-commissaris getapt’.
P. 16 van het proces-verbaal ter terechtzitting 15 okt. 1987: ‘Per verdachte is een map samengesteld waaruit de verhoorkoppels informatie konden halen omtrent de door hen te verhoren verdachte. Of er in deze map brieven van de verdachten zaten weet ik niet meer. Deze informatiemap is samengesteld door de leesgroep. In deze map zat een psychologisch profiel van de verdachte’. P. 19 van het proces-verbaal van 15 okt. 1987: ‘Tijdens het verhoor van S zijn de telefoontaps besproken. De inhoud van deze telefoontaps heb ik voor het verhoor doorgenomen. Voor zover ik mij kan herinneren kregen wij voor het verhoor van verdachte een informatiemapje waarin enkele gegevens over hem zaten’. Uit het proces-verbaal van 4 nov. 1987, p. 7: ‘Met collega’s die de verdachten zouden horen is een de verdachte betreffend persoonsdossier doorgenomen waarin o.a. de telefoontaps zaten, betrekking hebbend op de desbetreffende verdachte’.
Proces-verbaal van 4 nov. 1987, p. 10: ‘In Zutphen heb ik per verdachte een mapje gezien. Dit mapje bestond uit diverse processen-verbaal de verdachte betreffende, alsmede materiaal waarover de verdachten verhoord moesten worden. Bedoeld mapje werd samengesteld door de leesploeg’. P. 11 van het proces-verbaal van 4 nov. 1987: ‘De verdachte die door mij verhoord werd heb ik geconfronteerd met de telefoontaps’. P. 25 van het proces-verbaal van 4 nov. 1987: ‘Aan de verhoorkoppels is per verdachte een mapje ter hand gesteld met daarin de verdachte betreffende informatie’. Proces-verbaal van 7 dec. 1987, p. 1 van het requisitoir van de officier van justitie: ‘Een overheid die zich aan geen enkele rechtsregel storend een geweldig en gewelddadig apparaat in werking heeft gezet, enkel en alleen om deze individuen te knechten en in isolatiefolter, door middel van psychologen getrainde niets ontziende hersenspoelende politiemensen die individuen kapot te maken en voor zichzelf belastende verklaring te ontfutselen’. Zelfs de officier begreep dus dat de verdediging zou gaan aanvoeren dat de verdachte voor hen belastende verklaringen hebben afgelegd t.g.v. de verhoren, door hen o.a. te confronteren met informatie uit telefoontaps.
Door middel van de telefoontaps zijn de namen verkregen van o.m. de acht verzoekers tot cassatie. Uit hun verhoren is vervolgens het bewijsmateriaal, althans een belangrijk deel daarvan, verkregen op grond waarvan zij zijn veroordeeld door het hof.
Aldus zijn de taps van essentieel belang geweest voor het in een volgend stadium vergaren van bewijsmateriaal. Zonder taps zouden er geen verdachten zijn aangehouden, eenvoudigweg omdat hun namen dan niet bekend waren geworden.
Zoals gesteld in de toelichting ad middel IIC zijn de taps telkens aangevangen op een moment dat daarvoor nog geen toestemming was verleend door de rechter-commissaris. Het zo verkregen materiaal is de basis voor het verdere onderzoek; daaraan doet niet af dat later de rechter-commissaris alsnog toestemming gaf. Aldus zijn niet alleen de telefoongesprekken, die zijn afgeluisterd toen daarvoor nog geen rechterlijke toestemming was, onbruikbaar voor het bewijs, maar ook de daarop volgende gesprekken.
In het licht van het voorgaande is onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, de stelling van het hof als genoemd in dit onderdeel van het middel.
(…)
Ad G. Zie de toelichting ad middel IIK. Op grond van de mogelijkheid van beinvloeding van de getuigen door de vervolgende instantie, de officier van justitie, zijn de verklaringen van de getuigen voor zover afgelegd na het moment van (mogelijke) beinvloeding onbruikbaar voor het bewijs.
Dit betekent dat getuigenverklaringen van opsporingsambtenaren op de tweede en derde zittingsdag van de rechtbank niet mogen meewerken voor bewijs tegen de verdachte.
Ad H. Zie de toelichting ad middel IIL. Op grond hiervan mogen niet voor het bewijs meewerken de verklaring van de journalist J.C.H. Kops (p.-v. nr. M-2242/87 RE d.d. 9 maart 1987, bijl. 146 in het dossier) en de stalen kogeltjes die Kops heeft moeten afgeven aan de politie.
Ad I. Zie de toelichting ad middel IIM. Hierdoor worden de verklaringen van de verdachten en de resultaten van de huiszoekingen uitgesloten van het bruikbare bewijsmateriaal.
Ad J. Nadat het hof arrest had gewezen heeft het Europese Hof voor de rechten van de mens uitspraak gedaan in de zaak Kostovski/Nederland (EHRM 20 nov. 1989, Publ. Series A, Vol. 163; samenvatting o.a. in NJB 1989, p. 1524). Bij dat arrest is de Nederlandse praktijk, gebaseerd op verschillende uitspraken van Uw Raad, om voor het bewijs in strafzaken ook verklaringen van anonieme getuigen te laten meewerken, in strijd geoordeeld met art. 6 EVRM. Het Europese Hof overweegt in de zaak Kostovski o.m.:
Although the growth in organised crime doubtless demands the introduction of appropriate measures, the Government’s submissions appear to the Court to lay insufficient weight on what the applicant’s counsel described as ‘the interest of everybody in a civilised society in a controllable and fair judicial procedure’. The right to a fair administration of justice holds so prominent a place in a democratic society (…) that it cannot be sacrificed to expediency. The Convention does not preclude reliance, at the investigation stage of criminal proceedings, on sources such as anonymous informants. However, the subsequent use of anonymous statements as sufficient evidence to found a conviction, as in the present case, is a different matter. It involved limitations on the rights of the defence which were irreconcilable with the guarantees contained in Art. 6. In fact, the Government accepted that the applicant’s conviction was based ‘to a decisive extent’ on the anonymous statements.
In deze overweging lijkt het Europese Hof een principieel onderscheid te maken tussen de opsporingsfase (waarin eventueel van anonieme informanten gebruik gemaakt kan worden om het opsporingsonderzoek op het juiste spoor te zetten) en de bewijsfase, waar anonieme informatie taboe is, want in strijd met de rechten van de verdediging, en met name het recht getuigen a charge te ondervragen en te toetsen op hun betrouwbaarheid.
Niet ontkend kan worden dat de anonieme informanten door de verdediging niet zijn opgeroepen als getuigen, maar dit is nagelaten omdat de advocaten van de verdediging de jurisprudentie van Uw Raad kenden en op grond daarvan het oproepen van de informanten vruchteloos oordeelden. Wat daarvan ook zij, in de nieuw ontstane juridische situatie is het gewraakte proces-verbaal, dat alleen tot het bewijs kan bijdragen door de daarin vervatte informatie van anonieme informanten, als bewijs ontoelaatbaar. Door dit proces-verbaal toch tot het bewijs te laten meewerken heeft het hof art. 6 EVRM geschonden, althans de bewezenverklaring niet naar de eisen van het recht gemotiveerd.
Middel IV
Het recht is geschonden en/of verkeerd toegepast en/of vormen zijn verzuimd, waarvan de niet-naleving nietigheid meebrengt. Met name zijn geschonden art. 140 (oud) en art. 47 Sr en/of art. 422 jo. 348 en/of art. 422 jo. 350 en/of 423 jo. 352, 358 en 359 Sv, doordat het hof aan het begrip/de woorden ‘medeplegen aan deelneming’ in verband met art. 140 (oud) en art. 47 Sr een met de wet strijdende en/of met de bewoordingen en strekking van deze artikelen onverenigbare uitleg heeft gegeven, zoals blijkt uit de in het onderhavige arrest opgenomen overweging(en), en/of het arrest niet naar de eis der wet met redenen heeft omkleed.
Het hof heeft nl. bewezen verklaard dat:
verdachte in de periode 1 dec. 1986 t/m 1 maart 1987 in de gem. Nijmegen tezamen en in vereniging met anderen, heeft deelgenomen aan een vereniging, aan te duiden als ‘de Marienburcht’ en de mensen van de Marienburcht (M’burcht) en ‘afzonderlijke krakers/kraaksters en sympathisanten/santes van de Marienburcht’, welke vereniging tot oogmerk had het plegen van:
—
openlijk met vereende krachten geweld plegen tegen personen of goederen en/of
—
opzettelijk brand stichten, terwijl daarvan gemeen gevaar voor goederen te duchten is en/of
—
zware mishandeling en/of
—
mishandeling en/of
—
opzettelijk en wederrechtelijk enig goed, dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort, vernielen of beschadigen of onbruikbaar maken en/of
—
uitlokking van medeplichtigheid aan een of meer boven omschreven misdrijven.
Het hof overweegt voorts: ‘uit de gebezigde bewijsmiddelen vloeit voort, anders dan namens verdachten aangevoerd, dat in deze zaak sprake was van een organisatie als bedoeld in art. 140 Sr, zoals dat luidde ten tijde van de bewezen verklaarde feiten’.
De organisatie hield immers een op een vereniging gelijkend samenwerkingsverband in waarbinnen:
—
(als regel) wekelijks vergaderingen werden gehouden, waar besluiten werden genomen en instructies werden opgesteld;
—
verslaglegging plaatsvond van vergaderingen en een financiele administratie werd bijgehouden;
—
werkverdeling plaatsvond door de vorming van o.a. een binnengroep, een buitengroep, een contactgroep en een persgroep en later nog een EHBO-post werd geformeerd;
—
ten behoeve van de publiciteit posters en pamfletten werden geredigeerd en de verspreiding daarvan werd georganiseerd, terwijl voorts aan radio en pers interviews werden afgegeven;
—
de werving werd opgezet van handlangers onder sympatisanten in andere plaatsen;
—
activiteiten werden georganiseerd die fondsvorming beoogden ter bestrijding van de kosten van barricadematerialen.
Het optreden naar buiten van dit samenwerkingsverband geschiedde onder de naam ‘De Marienburcht’ en varianten daarvan.
Het geproclameerde verzet impliceerde het plegen van misdrijven, met gebruikmaking van o.m. rookbommen, verfbommen, barricademateriaal en brandende autobanden.
Het hof heeft dit feit gekwalificeerd als: medeplegen van deelneming aan een rechtspersoon die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, strafbaar gesteld bij art. 140 Sr in verband met art. 47 Sr.
De door het hof gekozen constructie van ‘medeplegen van deelneming’ volgt echter niet uit de bewijsmiddelen, zodat de bewezenverklaring niet naar de eisen van de wet met redenen is omkleed.
Toelichting
Het in art. 140 (oud) Sr omschreven strafbare feit is een typisch organisatiedelict. Deelneming in de zin van art. 140 Sr houdt in dat meerdere personen betrokken moeten zijn bij zo’n rechtspersoon.
Dat wil dus zeggen, dat overtreding van art. 140 Sr altijd zal plaatsvinden door 2 of meer personen ongeacht de vraag hoeveel van de deelnemers vervolgd worden. Prof. A.H.J. Swart schreef in zijn artikel ‘Verboden organisaties en verboden rechtspersonen’ (in de bundel ‘Naar Eer en Geweten’, opstellen aangeboden aan prof. J. Remmelink, 1987) op p. 610:
Art. 140 vormt een zelfstandige strafbaarstelling. Waar in het kader van een verboden rechtspersoon een misdrijf is begaan, zou men ten aanzien van de participanten in de samenwerkingsvorm echter materieel kunnen spreken van een uitbreiding van de algemene deelnemingsregeling van het Wetboek van Strafrecht.
Met andere woorden, art. 140 Sr is reeds een uitbreiding van de algemene deelnemingsregeling. Apart nog eens het deelnemen zoals bedoeld in art. 47 Sr aan art. 140 Sr bewezen verklaren, veronderstelt weer een beperking van die uitbreiding en dus extra zware steun in de bewijsmiddelen voor de onderlinge verbondenheid van de deelnemers, en de op die samenwerking gerichte opzet (zie ook HR 9 febr. 1914, NJ 1914, 648 en 2 juni 1925, NJ 1925, 785).
Die steun is in de bewijsmiddelen niet te vinden en daarom heeft het hof op dit punt de bewezenverklaring niet naar de eis der wet met redenen omkleed.
Middel V
Het recht is geschonden of verkeerd toegepast en/of vormen zijn verzuimd, waarvan niet-nakoming nietigheid meebrengt. Met name zijn geschonden art. 140 Sr (oud), 350, 359 jo. 415 Sv. Het hof heeft het hierboven bij middel IV geciteerde bewezen verklaard.
Dit ten onrechte nu het bewezen verklaarde niet voortvloeit uit de bewijsmiddelen.
Met name vloeit uit de bewijsmiddelen niet voort dat gedurende de hele in de bewezenverklaring genoemde periode sprake is geweest van een(zelfde) vereniging, en evenmin dat die ‘vereniging’ gedurende die (hele) periode het karakter had van een rechtspersoon als bedoeld in art. 140 Sr.
Toelichting
Voor het bewezen verklaarde wordt verwezen naar middel IV.
Onder ‘overwegende voorts’ worden door het hof enige beschouwingen gegeven ‘onder de streep’. Deze overwegingen onder de streep vullen echter aan waar het het hof om te doen is en dienen ook uit wettige bewijsmiddelen te blijken.
Het bewezen verklaarde, zeker indien het zo geinterpreteerd wordt als blijkt uit de overwegingen onder de streep, vloeit niet voort uit de bewijsmiddelen.
Uit de bewijsmiddelen leidt het hof af dat het samenwerkingsverband niet slechts het plegen van een enkel misdrijf in het kader van een enkele aktie als oogmerk had, doch het op deze wijze het ageren wilde voortzetten ten dienste van het verzet tegen de Leegstandswet, onderdrukking van de zwarte bevolking in Zuid-Afrika en nog een reeks andere zaken, in verband waarmee de meerdere objecten als doelwit werden aangemerkt.
Er zijn drie fases te onderscheiden in de door het hof genoemde periode.
Noodzakelijk voor het samenwerkingsverband waar het hof over spreekt is met name de structuur als verwoord in de eerste twee criteria op p. 40 van het betreffende arrest:
—
(als regel) wekelijks vergaderingen werden gehouden, waar besluiten werden genomen en instructies werden opgesteld;
—
verslaglegging plaatsvond van vergaderingen en een financiele administratie werd bijgehouden.
In de bewijsmiddelen wordt telkens onderscheid gemaakt tussen woongroepvergaderingen — die wekelijks/regelmatig plaatsvonden — en ‘ontruimingsvergaderingen’, waar (een deel van) de woongroep en sympathisanten aan deelnamen. Over de regelmaat van deze laatste vergaderingen wordt in de bewijsmiddelen niets gesteld en evenmin over de structuur van afspraken maken en het achteraf aanspreken van mensen daarop. In o.m. bewijsmiddel 6 wordt gesteld dat vanaf de dagvaarding de woongroepvergaderingen doorgingen (huiskamervergaderingen) naast vergaderingen van verschillende samenstelling en van groepen met verschillende doelstellingen (binnengroep, buitengroep etc.). Pas op de open aktievergadering van 17 januari kwam dit alles weer samen; er werden dan ook heel verschillende plannen gepresenteerd, waarover overigens ook niet gestemd werd en waarover ook geen beslissingen werden genomen. Deze vergaderingen vonden alle plaats in de periode vanaf ergens na 24 dec. 1986 (vonnis kort geding) tot hoogstens 19 jan. 1987. De ‘huiskamervergaderingen’, waarop mogelijk wel de eerste twee criteria van toepassing zijn vonden plaats in de periode van 16 sept.1986 (kraak) tot mogelijk 19 jan. 1987 (ontruiming).
Alle ideeen met betrekking tot het verzet tegen de naderende ontruiming blijken pas op een bijeenkomst op 17 januari bijeen te komen en een ieder op die bijeenkomst blijkt voor een verschillende vorm van verzet te kunnen kiezen. Veel uitwisseling van gedachten met betrekking tot de vorm van verzet tegen de naderende ontruiming blijkt volgens o.m. bewijsmiddel 5 plaats te vinden in persoonlijke gesprekken, dus zonder enige structuur.
Kortom: de in het 1e criterium genoemde vergaderingen en de in het 2e criterium genoemde verslaglegging daarvan hebben betrekking op de woongroep /huiskamervergaderingen, waarbinnen over het verzet tegen de ontruiming niet gesproken werd en die ook na het vonnis in kort geding gewoon doorgingen. Over dat verzet werd in verschillende groepen, van wisselende samenstelling op verschillende manieren gesproken. Bovendien vonden persoonlijke gesprekken plaats over wie wat wilde. In de bewijsmiddelen is ook nergens terug te vinden, dat alle bewoners in alle of een van de groepen geparticipeerd zouden hebben. Niet een van die groepen is dan ook te zien als een ‘uitgebreide woongroep’, de enige groep waarbij een bepaalde vergaderstructuur, verslaglegging van vergaderingen en een financiele administratie te herkennen is.
Die financiele administratie heeft ook slechts betrekking op het woongenot en de exploitatie van het pand, en is dan ook zuiver onder het ‘woongebeuren’ te zien. Van enige financiele administratie met betrekking tot de gelden uit ‘de activiteiten die fondsvorming beoogden ter bestrijding van de kosten van barricadematerialen’, blijkt niets.
Volgens de criteria op p. 40 van het arrest zou ook een werkverdeling, door het instellen van verschillende groepen, hebben plaatsgevonden. Uit de bewijsmiddelen blijkt echter slechts dat spontaan verschillende groepen zijn ontstaan na de 24e dec. 1986. Van enige coordinatie van het ‘groepengebeuren’ blijkt niets. Al deze groepen zijn in ieder geval van na 24 december, en ontstonden en groeiden naast de ‘woongroep’, al zaten er in verschillende groepen ook mensen uit die woongroep. Met betrekking tot de persgroep stelt bewijsmiddel 16, dat de samenstelling hiervan nog op de dag van ontruiming (19 jan. 1987) moest blijken.
Conclusie
Criterium I en II slaan op het woongroepgebeuren en hebben zuiver betrekking op woongenot en de exploitatie van het pand. De activiteiten onder criterium III t/m VI werden ondernomen door groepen van verschillende samenstelling of individuen, die dit alles op eigen initiatief ondernamen. Van enige structuur tussen of boven deze groepen was geen sprake. Er was ook geen verslaglegging of financiele administratie met betrekking tot deze groepen. De ideeen uit (de meeste van) deze groepen kwamen bijeen op de bijeenkomst van 17 januari. Maar ook daar werden ze niet tot besluit of instructie verheven, laat staan als zodanig vastgelegd. Met andere woorden van enig gestructureerd samenwerkingsverband met betrekking tot de ontruiming blijkt niets uit de bewijsmiddelen.
In de periode tot 24 december is er wellicht een organisatie geweest, deze kan echter onmogelijk misdrijven beoogd hebben, doch de exploitatie van het pand en het bevorderen van het eigen woongenot. Vanaf de 24e bestond deze voort en ontstonden/groeiden verschillende groepen waarbinnen mogelijk het plegen van een of meer misdrijven overwogen werd, doch volkomen ongeorganiseerd/ongestructureerd. Uit de bewijsmiddelen blijkt dat de eventuele vereniging niet crimineel was en de eventuele ‘criminelen’ vormden geen vereniging. Indien een andere opvatting wordt gehuldigd blijkt uit de bewijsmiddelen niet meer dat er gedurende de gehele periode een vereniging als bedoeld in art. 140 bestond.
Middel VI
Het recht is geschonden en verkeerd toegepast en/of vormen zijn verzuimd, waarvan de niet-naleving nietigheid meebrengt. Met name zijn geschonden de art. 140 Sr (oud) en 359 jo. 415 Sv.
Het hof heeft in zijn nadere overwegingen vastgesteld:
De organisatie hield immers een op een vereniging gelijkend samenwerkingsverband in (…).
Het hof zegt tot deze conclusie te komen uit de gebezigde bewijsmiddelen. Nu het hof in deze nadere overweging tot de slotsom komt dat in deze zaak sprake was van een ‘op een vereniging gelijkend samenwerkingsverband’, kon het niet tegelijkertijd bewezen verklaren dat verzoeker heeft deelgenomen aan een ‘vereniging’. Een ‘vereniging’ is immers per definitie ongelijk aan een ‘op een vereniging gelijkend samenwerkingsverband’. Door toch deelneming aan een vereniging bewezen te verklaren, is de bewezenverklaring innerlijk tegenstrijdig.
Middel VII
Het recht is geschonden en verkeerd toegepast en/of vormen zijn verzuimd, waarvan de niet-naleving nietigheid meebrengt. Met name zijn geschonden de art. 47, 48 en 140 Sr (oud) en de art. 359 jo. 415 Sv.
Het hof heeft bewezen verklaard als weergegeven in het vierde middel.
Door dit te doen heeft het hof op twee manieren de juiste betekenis van het begrip ‘plegen’ in art. 140 Sr miskend.
A
In de eerste plaats heeft het hof miskend dat een rechtspersoon tot het plegen van sommige misdrijven eenvoudig niet in staat is en dus ook geen daarop gericht oogmerk kan hebben. Zulks is het geval met betrekking tot alle in de bewezenverklaring opgesomde misdrijven.
B
In de tweede plaats heeft het hof door de gelaakte bewezenverklaring miskend dat het element ‘plegen’ in art. 140 Sr dezelfde betekenis heeft als die term in art. 47 Sr, en dat noch uitlokking, noch medeplichtigheid daaronder vallen.
Toelichting
Ad A. Een rechtspersoon is strafrechtelijk tot veel in staat maar niet tot alles. De brandstichtende en mishandelende rechtspersoon is niet denkbaar. Aangezien ook de niet of verminderde toerekeningsvatbaarheid van de rechtspersoon nog niet zijn intree in de strafrechtelijke dogmatiek heeft gedaan, kan een rechtspersoon ook geen oogmerk hebben op misdrijven die zij niet kan plegen. Dat geldt te meer, nu ‘oogmerk’ een zware vorm van opzet is, dat niet voorwaardelijk aanwezig kan zijn. In dit verband is op zijn plaats een citaat uit de Groningse dissertatie van Torringa over art. 51 Sr (R.A. Torringa, Strafbaarheid van Rechtspersonen, Arnhem 1984, p. 82, 83):
Een rechtspersoon als pleger van moord, doodslag, verkrachting, vernieling of mishandeling is zo goed als ondenkbaar, tenzij ook voor deze delicten functioneel daderschap wordt aanvaard. Dit betekent overigens niet dat rechtspersonen onder alle omstandigheden uitgesloten zijn van deelneming aan dergelijke delicten: een rechtspersoon kan ze heel wel uitlokken en ook wel eraan medeplichtig zijn. Denk in dit verband bijv. aan een rechtspersoonlijkheid bezittende actiegroep, die vernieling uitlokt. Bij de deelneming doet het fysieke element in het daderschap een stap terug ten gunste van het intellectuele element, zodat de rechtspersoon bij overwegend fysiek getinte delicten gemakkelijker is voor te stellen als deelnemer dan als pleger.
Weliswaar heeft Uw Raad bij arrest van 13 okt. 1987, NJ 1988, 425 beslist dat het er niet toe doet of de misdrijven waarop het oogmerk van de rechtspersoon gericht is door de rechtspersoon zelf of door anderen gepleegd worden, maar daarbij gaat Uw Raad er er impliciet vanuit dat het wel mogelijk moet zijn dat de rechtspersoon ze zelf pleegt, omdat anders haar oogmerk er niet op kan zijn gericht (in het aangehaalde arrest ging het om valsheid in geschriften en oplichting, twee delicten die zich bij uitstek lenen voor het plegen door een rechtspersoon).
Spreken over geweld en geweld plegen zijn echter twee heel verschillende zaken. Of het voor de in deze zaak aan de orde zijnde geweldsdelicten vereiste opzet aanwezig is, laat zich niet uit gehouden redevoeringen of uit veronderstelde intenties afleiden, doch uitsluitend uit de gebleken bereidheid dat geweld persoonlijk te plegen.
(Dit is dezelfde gedachtengang van waaruit in het leerstuk van de strafbare poging algemeen wordt aanvaard dat een begin van uitvoering van het misdrijf, dus niet slechts van het voornemen noodzakelijk is voor de strafbaarheid.) Om die reden is een eventuele constructie van functioneel daderschap bij deze fysieke delicten onaanvaardbaar. In dit verband is van belang dat in art. 51 Sr, het andere artikel dat gaat over rechtspersonen als daders van strafbare feiten, de ruimere term ‘begaan’ wordt gebezigd, waarmee in principe alle in art. 47 Sr genoemde deelnemingsvormen worden bestreken. Nu in art. 140 Sr alleen over ‘plegen’ wordt gerept, houdt dat een beperking in van de strafbaarheid onder dat artikel. De afwijzing door Torringa van de rechtspersoon als pleger van moord en doodslag e.d. in de zin van art. 51 Sr, geldt daarom a fortiori voor de rechtspersoon als bedoeld onder art. 140 Sr. Waar het bij dit onderdeel van het middel uiteindelijk om draait is dat het fysieke element en het persoonlijk opzet bij de delicten in kwestie zo essentieel zijn dat deze delicten niet aan een rechtspersoon kunnen worden toegerekend.
Ad B. Het enige wat een rechtspersoon zou kunnen doen met betrekking tot de delicten in kwestie, en wat in principe ook aan een rechtspersoon zou kunnen worden toegerekend, is het uitlokken van die delicten of de medeplichtigheid eraan. Het moet daarom niet uitgesloten worden geacht dat ooit aan een rechtspersoon langs de weg van art. 51 Sr uitlokking van en medeplichtigheid tot zulke ‘fysieke’ delicten worden toegerekend. De tekst van art. 140 Sr verzet zich echter tegen het binnen bereik van dit artikel brengen van uitlokking en medeplichtigheid aan wat voor misdrijven dan ook, omdat het oogmerk gericht moet zijn op het plegen. Er is geen enkele reden om bij de uitleg van de term ‘plegen’ af te wijken van de terminologie in de art. 47 en 48 Sr, volgens welke artikelen noch uitlokking, noch medeplichtigheid onder het begrip ‘plegen’ worden begrepen. De wetgever heeft blijkbaar enige paal en perk willen stellen aan de reikwijdte van het toch al uiterst rekbare art. 140 Sr. Het hof is die perken te buiten gegaan.
Middel VIII
Het recht is geschonden en verkeerd toegepast en vormen zijn verzuimd, waarvan de niet-naleving nietigheid meebrengt. Met name zijn geschonden de art. 11 EVRM, 22 IVBP, 140 Sr (oud), 358, 359 jo. 415 Sv.
Het hof heeft nl. ten onrechte bewezen verklaard dat verzoeker deelnam aan een ‘vereniging’, en die ‘vereniging’ gekwalificeerd als ‘rechtspersoon’ in de zin van art. 140 Sr, hoewel niet blijkt dat de vrije wil van verzoeker en de andere verdachten in de onderhavige strafzaak gericht is geweest op het oprichten van een vereniging of een ander als rechtspersoon in de zin van art. 140 Sr te kwalificeren samenwerkingsverband.
Het hof heeft het met betrekking tot dit bezwaar gevoerde verweer, gebaseerd op art. 11 EVRM en art. 22 IVBP, ongemotiveerd gepasseerd.
Het middel is gericht tegen:
A
het ongemotiveerd voorbijgaan aan dit verweer, en derhalve tegen een aan de bewezenverklaring klevend motiveringsgebrek;
B
de bewezenverklaring van het bestaan van een ‘vereniging’, hoewel nergens blijkt van de wil van de betrokkenen om een vereniging op te richten of van de wil bij verzoeker om zich bij zo’n vereniging aan te sluiten, en de kwalificatie van die ‘vereniging’ tot ‘rechtspersoon’ in de zin van art. 140 Sr (oud), waardoor de betekenis van dat element ‘rechtspersoon’ wordt miskend.
Toelichting
Van der Grinten (in: Asser/Van der Grinten, Vertegenwoordiging en Rechtspersoon; De Rechtspersoon, Zwolle 1986, 6e druk, p. 183) schrijft:
In ons recht bestaat vrijheid van vereniging. Tot de burgerlijke rechten die in ons land aan een ieder — Nederlander of vreemdeling — toekomen behoort het recht om verenigingen tot stand te brengen. (…) Onder vrijheid van vereniging kan mede worden verstaan het ontbreken van de verplichting om tot een bepaalde vereniging toe te treden en de vrijheid om het lidmaatschap van een vereniging te beeindigen. Grondregel van ons recht is, dat er geen organisatiedwang bestaat.
Van Dijk en Van Hoof (De Europese Conventie in Theorie en Praktijk, Nijmegen 1982, 2e druk, p. 269 v.) leiden uit de uitspraak van de Europese Commissie voor de rechten van de mens in de zaak Young, James en Webster tegen het Verenigd Koninkrijk (rapport van 14 dec. 1979) af dat de term ‘association’ in art. 11 EVRM een vrijwillige groepering voor een gemeenschappelijk doel veronderstelt. De Europese Commissie had eerder (in de zaak X tegen Belgie, 4072/69, Yearbook XIII (1970), p. 708) gesteld:
that the very concept of freedom of association with others also implies freedom not to associate with others or not to join unions.
Mensen hebben dus het recht zich aan te sluiten tot en bij een vereniging, maar zij hebben ook het recht dat (nadrukkelijk) na te laten. In deze zaak is steeds gesteld door verzoeker (evenals door haar medeverdachten) dat ze niet in een verenigingsverband met andere mensen die wel eens in de Marienburcht kwamen verbonden was en dat zij dat ook niet wilde zijn. Een van de aanduidingen waarvan wisselende groepjes mensen die rond de kraak en de latere ontruiming van de Marienburcht wel eens een brief of pamflet lieten uitgaan, zich hebben bediend, was ‘de afzonderlijke krakers en sympathisantenes van de Marienburcht’, een aanduiding die, naar van algemene bekendheid is, juist door krakers werd gebruikt om te voorkomen dat zij tot ‘vereniging’ bestempeld en dientengevolge collectief ontruimd zouden worden.
(Mede omdat die aanduiding vaak een effectief middel tegen collectieve ontruiming bleek, is later de leegstandswet ingevoerd, die anonieme en dus collectieve ontruiming mogelijk maakte ook zonder dat de bewoners individueel bij naam bekend waren of als vereniging of andere rechtspersoon konden worden aangemerkt.)
De bewoners van de Marienburcht zijn, ongetwijfeld omdat zij door het gebruik van genoemde aanduiding te kennen hadden gegeven niet als vereniging of als enige andere rechtspersoon te willen bestaan, dan ook niet als bewonerscollectief ontruimd, maar een van hen is met ‘de haren’ op fotosignalement ontruimd. Wat van die ontruimingsmethode ook zij, de uitgesproken wil van de bewoners om niet als vereniging door het leven te gaan is in ieder geval gerespecteerd. Dezelfde aanduiding waarmee de bewoners van de Marienburcht wilden en wisten te voorkomen dat zij civielrechtelijk tegen hun wil als vereniging bestempeld zouden worden, is ten onrechte door het hof gebruikt om bewezen te verklaren dat sprake is van een ‘vereniging’ in de zin van art. 140 Sr.
Nu mag het zo zijn dat het strafrecht niet zonder meer behoeft aan te sluiten bij de begripsvorming in het civiele recht, een vereniging blijft een vereniging; een strafrechtelijke vereniging is niet iets totaal anders dan een vereniging naar burgerlijk recht en beide zijn ondergeschikt aan de voorschriften van de mensenrechtenverdragen waarin het recht van vereniging wordt gegarandeerd, inclusief het recht daarvan geen gebruik te maken.
Een andere rechtspersoon dan de vereniging komt in dit geval niet in aanmerking, al is het maar omdat de vereniging de meest vormvrije rechtspersoon is die ons recht kent. Eerder heeft Uw Raad bovendien een definitie van een organisatie, die als rechtspersoon in de zin van art. 140 Sr (oud) kan gelden, (een definitie van het Hof Arnhem!) tot de zijne gemaakt; dat kan volgens Uw Raad nl. wanneer door de betrokkenen:
‘(…) is overeengekomen, dat zij een samenwerkingsverband tot stand zullen brengen waarin zij volgens door hen gestelde regels en voor een door hen gesteld doel willen samenwerken en vervolgens daartoe tegenover derden als een eenheid zijn opgetreden’ (HR 26 nov. 1985, NJ 1986, 389).
Waar het hof op p. 40 van zijn arrest aangeeft waarom hier sprake zou zijn van een samenwerkingsverband dat als ‘rechtspersoon’ in de zin van art. 140 Sr (oud) kan worden gekwalificeerd, laat het opvallend na om aan te wijzen uit welke wilshandeling dat samenwerkingsverband dan wel is ontstaan.
Het hof heeft niet alleen nagelaten het desbetreffende verweer te pareren, het zou er ook niet in geslaagd zijn de vereiste vrijwilligheid aan te tonen. Alleen politie en justitie willen in deze zaak dat er een vereniging is, de veronderstelde leden willen dat helemaal niet en daarom is er geen vereniging.
Middel IX
Het recht is geschonden en verkeerd toegepast en vormen zijn verzuimd, waarvan de niet-naleving nietigheid meebrengt. Met name zijn geschonden de art. 140 Sr (oud), 358, 359 jo. 415 Sv.
Het hof heeft nl. de betekenis van de term ‘rechtspersoon’ in art. 140 Sr (oud) miskend door los opererende individuen en groepjes van wisselende samenstelling die zich eenmalig bezighielden met de kraak en de ontruiming van de Marienburcht en de gevolgen daarvan, te bestempelen als ‘vereniging’, althans als ‘op een vereniging gelijkend samenwerkingsverband’ en die te kwalificeren als ‘rechtspersoon’ in de zin van art. 140 Sr (oud), hoewel:
A
er geen sprake was van een definieerbaar personenbestand;
B
er geen sprake was van een aanwijsbare organisatiestructuur;
C
er niet gewerkt werd volgens enigszins duidelijke regels die aan de ‘leden’ kenbaar waren en waaraan zij zich tegenover die ‘rechtspersoon’ te houden hadden op straffe van enige sanctie bij overtreding;
D
er geen sprake was van enige aan een rechtspersoon inherente continuiteit.
Het middel richt zich primair tegen de bewezenverklaring van het bestaan van een ‘vereniging’ hoewel dat bestaan niet uit de bewijsmiddelen valt af te leiden, en subs. tegen de kwalificatie van die ‘vereniging’ als rechtspersoon in de zin van art. 140 Sr.
Toelichting
Ad A. Een vereniging, ook een informele vereniging of, in civielrechtelijke termen een vereniging met beperkte rechtspersoonlijkheid, onderscheidt zich van een losse groep mensen die zich tijdelijk voor het zelfde doel inzetten, o.a. doordat vaststaat wie erbij horen en wie niet. Het ledenbestand staat vast, althans kan op elk moment nagegaan worden wie wel of niet lid is. Omgekeerd kan elk individu dat zich op de een of andere manier tot een vereniging verhoudt, op elk moment antwoord geven op de vraag of hij wel of niet tot die vereniging behoort.
Wanneer dat anders is, is er geen vereniging. In het geval van de Marienburcht was het kennelijk anders; vertoonde de groep bewoners van de Marienburcht nog enige trekken van een vereniging (die echter voor zover uit de bewijsmiddelen blijkt niets strafbaars heeft gedaan of gewild), waaraan alleen de wilsovereenstemming tot het vormen van zo’n vereniging ontbrak, de veel grotere groepen mensen die zich klaarblijkelijk hebben beziggehouden met de voorbereiding van de gebeurtenissen rond de ontruiming, vertonen in de wijze waarop zij op elkaar betrokken waren nagenoeg geen enkel kenmerk van een vereniging meer.
Het hof heeft een vereniging verward met een sociale beweging, de kraakbeweging, van waaruit in de tijd dat de ontruiming van een van de voor die beweging belangrijke panden dreigde, allerlei mensen actief zijn geworden om rond die dreigende ontruiming demonstratieve akties te organiseren. Mogelijk hebben er banden bestaan tussen verschillende groepjes mensen binnen en buiten Nijmegen, en vermoedelijk is er gecommuniceerd. De wijze waarop dat gebeurd is, lijkt die van de sneeuwbal te zijn geweest: via via werden mensen op de hoogte gesteld, waartoe veelal persoonlijke relaties binnen de kraakbeweging bepaalden wie door wie van wat op de hoogte werd gesteld. Er is klaarblijkelijk nooit sprake van geweest dat een of meer mensen zich ervoor verantwoordelijk voelden dat alle ‘leden’ van de geplande gebeurtenissen of vergaderingen op de hoogte werden gesteld; niemand kon zich daarvoor verantwoordelijk voelen omdat onduidelijk was wie er wel en niet bij hoorde. Er werd door verschillende, wisselende mensen geprobeerd andere mensen uit de kraakbeweging bij de gebeurtenissen in Nijmegen te betrekken: wie zich aangesproken voelde deed mee, niet omdat hij een verplichting als ‘lid’ had, maar omdat hij of zij als individu sympathie voor de globale plannen had, die hij of zij verder wilde helpen uitwerken, waarbij grote verschillen in doelen en middelen mogelijk waren, al naar ieders voorkeur. Dat is het beeld dat uit de bewijsmiddelen naar voren komt, niet dat van een vereniging waarvan het ledenbestand een eenduidig en concreet besluit neemt dat door een bestuur wordt uitgevoerd.
Een van de duidelijkste aanwijzingen dat niet van een vereniging met een afgebakend ledenbestand kon worden gesproken, is wel de gang van zaken tijdens de actievergadering van 17 jan. 1987 geweest, die kennelijk openbaar was, want waar vijf informanten probleemloos toegang hebben gekregen!
Waar het hof als een van de kenmerken die van het ‘samenwerkingsverband’ een vereniging zouden maken, noemt dat de ‘werving werd opgezet van handlangers onder sympathisanten in andere plaatsen’, laat het hof na om aan te geven wie de handlangers waren (en welk criterium hen onderscheidde van de leden of sympathisanten), wie de sympathisanten waren (en waarin zij zich onderscheidden van de leden en de handlangers) en wie de leden waren. Binnen een sociale beweging bestaan er ook geen duidelijke criteria van wie erbij hoort en wie niet, en daarom is er geen sprake van een vereniging. Mogelijk is sprake geweest van een vorm van (niet strafbare) samenspanning, maar niet van een vereniging.
Ad B. Ook van een duidelijke organisatiestructuur is uit de bewijsmiddelen niets gebleken. Alleen de bewoners hadden min of meer omlijnde afspraken, de verschillende groepen die zich met de organisatie van de akties bezighielden, deden dat op hun eigen manier, spontaan. Dat maakte het ook mogelijk dat onder de mensen die actief bij de gebeurtenissen en de voorbereidingen daarvan betrokken waren, heel verschillende ideeen leefden over de te volgen aanpak: iedereen deed datgene waar hij of zij zelf achter kon staan; niemand verkeerde in de positie anderen te zeggen wat wel en wat niet mocht en wie wat moest doen.
Er werd kennelijk wel veel vergaderd, maar met verschillende groepen mensen, die verschillende zaken bespraken, waarvan andere groepen dan wel of niet op de hoogte werden gesteld.
Ad C. Het enige aan ‘regels’ dat uit de bewijsmiddelen valt af te leiden is dat een aantal mensen vonden dat zij zich moesten houden aan de afspraken die zij op een bepaalde bijeenkomst met bepaalde mensen hadden gemaakt. Daaruit kan slechts worden geconcludeerd dat binnen de kraakbeweging zekere fatsoensnormen heersen die men ook daarbuiten wel kan aantreffen.
Het ‘regelcriterium’ is door Remmelink als volgt omschreven:
‘Het komt erop neer, dat de leden niet in het wilde weg werken, maar dat er regels gelden, hoe men binnen het kader van de organisatie zal moeten functioneren. De deelnemers zullen niet slechts over en weer met elkaar te maken moeten hebben, maar zich primair tegenover de organisatie zelf ‘gebonden’ moeten achten’ (conclusie Remmelink bij HR 30 mei 1978, NJ 1979, 11).
Nergens is gebleken van regels in een meer uitgewerkte zin, en al helemaal niet van regels op de overtreding waarvan door de ‘vereniging’ sancties waren gesteld zoals uitsluiting van bepaalde activiteiten, uitsluiting van deelname in het algemeen of anderszins.
Ad D. Geen rechtspersoon zonder een zekere continuiteit. Het is een van de vele kenmerken van de rechtspersoon die aan de aktievoerders rond de ontruiming van de Marienburcht ontbrak. Deze mensen hebben eenmalig samengewerkt voor dit ene doel: het nodige protest te laten horen ter gelegenheid van die ontruiming. Swart (Verboden organisaties en verboden rechtspersonen, in: Naar Eer en Geweten, opstellen aangeboden aan J. Remmelink, 1987, p. 613) zegt over dit punt:
Uit de ratio van art. 140 lijkt mij ook voort te vloeien dat van deelneming aan een verboden rechtspersoon nog geen sprake kan zijn wanneer de betrokken personen besloten hebben tot een eenmalige en in de tijd begrensde onderneming, ook al gaat de uitvoering daarvan gepaard met verschillende misdrijven.
Ook vanwege het eenmalige karakter van de samenwerking had het hof niet mogen concluderen dat sprake was van een vereniging, dan wel die ‘vereniging’ niet mogen kwalificeren als rechtspersoon.
Middel X
Het recht is geschonden en verkeerd toegepast en/of vormen zijn verzuimd, waarvan de niet-naleving nietigheid meebrengt. Met name zijn geschonden de art. 7 EVRM, 15 IVBP, 16 Gr.w, 1 jo. 140 Sr, 358, 359 jo. 415 Sv. Het hof heeft nl. overwogen als volgt:
Bij de beslissing om aan een rechtspersoon te gaan of blijven deelnemen zullen de doeleinden van die rechtspersoon bepalend zijn. Die doeleinden kunnen aan de wet getoetst worden. ‘De burger’ heeft derhalve voldoende mogelijkheid zich een oordeel te vormen over de vraag of hij, deelnemend aan een rechtspersoon, zich binnen het bereik van de strafwet begeeft of bevindt. Door deze strafbepaling onder de misdrijven te rangschikken heeft de wetgever, zij het impliciet, als voorwaarde voor strafbaarheid enige mate van schuld gesteld.
Daarmee heeft het hof:
A
op onjuiste gronden, althans onvoldoende gemotiveerd het verweer verworpen dat art. 140 Sr (oud) onverbindend is wegens strijd met het legaliteitsbeginsel, en
B
er geen blijk van gegeven te hebben onderzocht of toepassing van art. 140 Sr (oud) in de aan het oordeel van het hof onderworpen strafzaak strijd met genoemd legaliteitsbeginsel oplevert.
Toelichting
Ad A. Het hof heeft het beroep op strijdigheid van art. 140 Sr (oud) met het legaliteitsbeginsel en meer in het bijzonder met het ‘lex certa’ principe verworpen met de in het middel geciteerde overweging.
Hierdoor heeft het hof in de eerste plaats miskend dat veel rechtspersonen er zeer honorabele officiele doelstellingen op na houden, maar dat zij die soms in de praktijk nastreven met strafbare middelen. In de jurisprudentie van Uw Raad wordt in dat verband een onderscheid gemaakt tussen veraf gelegen doeleinden en ‘naaste’ doeleinden, die in wezen middelen zijn om tot de veraf gelegen doelen te komen (bijv. HR 8 mei 1978, NJ 1978, 314 en 315). Binnen het kader van geldend Nederlands recht wordt van de burger dus niet alleen gevraagd om, bij de afwegingen die hij of zij geacht wordt te maken voordat het besluit genomen wordt aan een bepaalde rechtspersoon te gaan deelnemen, de doelstellingen tegen het licht van de strafwet te houden, maar ook om regelmatige evaluaties van die feitelijke werkzaamheden van die rechtspersoon te houden, die door Uw Raad ‘naaste doelen’ genoemd worden. Dat vereist een veel verdergaande toetsing dan de door het hof genoemde. In zoverre is de beslissing van het hof om art. 140 Sr (oud) niet onverbindend te verklaren wegens strijd met art. 7 EVRM en art. 15 IVBP, en derhalve verzoeker niet op deze grond te ontslaan van rechtsvervolging, onbegrijpelijk.
Ad B. Bij de legaliteitstoets gaat het echter niet alleen om de vraag of een wetsartikel in abstracto vanuit dat oogpunt aanvaardbaar is, maar ook, en vooral, of de toepassing van het gewraakte artikel in concreto wellicht in strijd komt met de norm dat de burger bij het nemen van een beslissing over een bepaalde handeling moet (kunnen) weten of hij of zij zich daarmee binnen het bereik van de strafwet begeeft. Het hof heeft er geen blijk van gegeven die legaliteitstoets te hebben aangelegd, integendeel.
De geciteerde overweging van het hof zou wellicht een juiste verwerping van het gevoerde verweer zijn geweest wanneer er i.c. sprake was geweest van een duidelijk afgebakende rechtspersoon met duidelijk omschreven doelen. Maar dat is nu juist in deze zaak steeds betwist. Juist is een situatie als deze geldt bij uitstek wat Swart schrijft over het legaliteitsbeginsel in verband met art. 140 Sr:
Nu men op de meest gevarieerde manieren kan bijdragen aan het functioneren van rechtspersonen, ligt in art. 140 een zekere spanning met het legaliteitsbeginsel. De wet geeft slechts in de meest algemene bewoordingen aan waarin de strafbare gedraging bestaat. Gelet op deze spanningsverhouding komt het er daarom op aan dat aan het subjectieve element behoorlijke eisen worden gesteld.
(A.H.J. Swart, Verboden organisaties en verboden rechtspersonen, in: Naar eer en geweten, Arnhem 1987, p. 617.)
Het hof had de concrete verweren over de vaagheid van de veronderstelde rechtspersoon niet buiten de vraag mogen laten of het onder art. 140 Sr (oud) brengen van het handelen van verzoeker vanuit legaliteitsoogpunt geoorloofd was. Verzoeker heeft zich steeds op het standpunt gesteld dat zij nooit tot enige rechtspersoon is toegetreden of daaraan heeft deelgenomen, doch dat zij slechts met anderen heeft overlegd over wat te doen in de concrete situatie van de dreigende ontruiming van de Marienburcht.
Noch de tekst van het wetsartikel, noch de jurisprudentie op dat artikel van de Hoge Raad, gaven de burger tot nu toe aanleiding om te denken dat informele politieke bijeenkomsten onder het bereik van art. 140 Sr (oud) zouden kunnen vallen. Daarom mocht verzoeker erop rekenen dat dat niet het geval zou zijn.
Over de opvattingen van de Europese Commissie over directe toetsing van rechterlijke uitspraken aan het EVRM en over de rol van de jurisprudentie bij de beoordeling van de legaliteitsvraag schrijven P. van Dijk en G.J.H. van Hoof (De Europese Conventie in Theorie en Praktijk, Nijmegen 1982, 2e druk), op p. 317:
De aard van het in art. 7 bepaalde brengt nu eenmaal met zich mee, dat de Commissie en eventueel later het Hof tot een dergelijke toetsing wel degelijk geroepen zijn teneinde te kunnen beoordelen, of aan de strafrechtelijke norm niet een ruimere, of meer in het algemeen een andere toepassing is gegeven dan op de beslissende momenten redelijkerwijs verwacht moest worden.
Door onder omstandigheden waarin dat in Nederland niet te verwachten was toch te straffen wegens overtreding van art. 140 Sr (oud) heeft het hof het legaliteitsbeginsel geschonden.
Middel XI
Het recht is geschonden of verkeerd toegepast en/of vormen zijn verzuimd, waarvan de niet-nakoming nietigheid meebrengt. Met name zijn geschonden de art. 140 Sr (oud), 350, 359 jo. 415 Sv.
Ten onrechte heeft het hof bewezen verklaard dat de vereniging het oogmerk had tot het plegen van misdrijven.
Toelichting
Voor het bewezen verklaarde wordt verwezen naar middel IV. Uitgaande van de stelling van het hof, in de vorige middelen uitvoerig bestreden, dat er sprake is van een vereniging valt het oogmerk tot het plegen van misdrijven niet af te leiden uit de bewijsmiddelen.
Na het in eerdere middelen genoemde kort geding, en zeker na het ontruimingsvonnis, hadden de bewoners en hun sympathisanten een paar dingen gemeen. Uit de voor het bewijs gebruikte verklaringen blijkt dat men de ontruiming wenste tegen te gaan en, ingeval er toch een ontruiming zou plaatsvinden, deze zoveel mogelijk wilde bemoeilijken. Op de vergaderingen die plaatsvonden werd niet gestemd, werden geen opdrachten gegeven, er bestond op geen enkele wijze de plicht tot gehoorzaamheid aan de groep en/of de leiders van de groep.
Een aantal personen stelden voor barricades op te werpen, zoveel mogelijk mensen op de been te brengen en maximale publiciteit te zoeken. Dit alles is ook geschied, maar uit de bewijsmiddelen valt niet af te leiden dat het hier gaat om beslissingen die gedragen werden door de groep als geheel of een substantieel deel daarvan. Een oogmerk van de vereniging valt hieruit niet af te leiden. Ook de (mysterieuze) 5 anonieme informanten van verbalisant Velings geven aan dat er niet onmiddellijk van geweldsgebruik sprake zou zijn. Letterlijk relateert Velings in zijn als bewijsmiddel gebruikte proces-verbaal:
Bij de toegang van het pand, danwel bij de ingang van de onder het pand gelegen parkeergarage zouden barricades worden opgeworpen en de weg worden opgebroken. Met gebruikmaking van autobanden, stenen alsmede containers, moest een grote en hoge barricade ontstaan.
De verwachting was dat bij de barricade enige uren met hard verzet kon worden standgehouden, totdat de politie voldoende mensen bijeen zou hebben om een confrontatie met hen aan te gaan.
Een van de bronnen spreekt zelfs van hard verzet tijdens de eerste confrontatie, zodat de politie genoodzaakt zou zijn meer personeel en zelfs de mobiele eenheid in te zetten. Na de akties bij de barricades zouden de deelnemende krakers en sympatisanten zich terugtrekken in de eerder genoemde kraakpanden waar verzameld was, om vervolgens van daaruit verder aktie te voeren.
De tekst is duidelijk: er zou een barricade opgeworpen worden en daar zou stand gehouden worden. Vervolgens zou er versterking komen en zou de politie een confrontatie aangaan.
Zodra dat gebeurde zouden de krakers/sters zich terugtrekken.
Met andere woorden: zodra er gewelddadige aktie van de kant van de politie zou zijn zou volgens deze 5 anonieme informanten onmiddellijk teruggetrokken worden in het pand of de panden.
Deze waarneming van de informanten staat enigszins haaks op een mededeling dat Frans de J gezegd zou hebben dat hij tijdens het verzet bij de barricades moest blijven en niet moest weglopen als de politie kwam.
Van geweld tegen personen door de vereniging was dan, intentioneel, ook geen sprake. Het oogmerk van de vereniging was daar in ieder geval niet op gericht. De bewijsmiddelen geven hooguit aan dat individuen daar misschien anders over dachten.
Het opwerpen van barricades op zich hoeft geen verstoring van de openbare orde te zijn in de zin van art. 141. Daarvoor is meer nodig, en dat meerdere zou pas gaan spelen als reactie op het optreden van de politie.
Bij de barricade zijn autobanden gebracht, die aangestoken zouden zijn. Daarbij geeft een van de verbalisanten aan dat er sprake is van stalen kogels en molotov-cocktails.
Nergens blijkt uit de bewijsmiddelen dat het aansteken van de autobanden of het gooien met molotov-cocktails, danwel het gebruiken van stalen kogels de bedoeling was van de vereniging. Evenmin blijkt dat personen in het land door de vereniging opgeroepen zijn om zulks te doen.
Dat betekent dat uit de bewijsmiddelen niet afgeleid kan worden dat het oogmerk van de groep daarop gericht was.
Wat het oogmerk van de vereniging is is rechtens relevant en dient duidelijk te blijken uit verklaringen of uit de feitelijke gang van zaken.
Uit de bewijsmiddelen die het hof gebruikt valt alleen maar af te leiden dat het oogmerk van de aktievergaderingen was de ontruiming tegen te houden danwel te bemoeilijken. Daartoe zouden barricades worden opgeworpen. Het tegengaan danwel bemoeilijken van de ontruiming was op zichzelf niet illegaal. Het opwerpen van barricades was niet zonder meer als een wederrechtelijke bedoeling aan te merken. De door het hof onder het oogmerk begrepen openlijke geweldpleging tegen personen, opzettelijke brandstichting terwijl er gemeen gevaar voor goederen te duchten is, zware mishandeling, mishandeling, vernieling danwel uitlokking of medeplichtigheid van het hierboven weergegevene, kunnen dan ook niet uit de bewijsmiddelen worden afgeleid.
Met de overwegingen onder de streep tracht het hof de bewijsmiddelen in te kleuren teneinde tot een deugdelijke bewezenverklaring te geraken. Daarbij wordt allereerst onzorgvuldig omgesprongen met elementen die de organisatie aannemelijk moeten maken, doch vervolgens ook met het geweld dat vooropgezet in de plannen zou zijn.
Het hof overweegt onder de streep: het geproclameerde verzet impliceerde het plegen van misdrijven met gebruikmaking van o.m. rookbommen, verfbommen, barricademateriaal en brandende autobanden.
Het is duidelijk dat dit voor sommigen gerechtvaardigde middelen waren om de ontruiming tegen te houden, maar dat betekent niet dat het voor allen gold en nog veel minder dat dat het oogmerk was van de vereniging. Het hof voelt dat ook aan en gebruikt daarom het woord impliceerde. De logica wordt gezocht achter de bewijsmiddelen.
Uit de bewijsmiddelen leidt het hof voorts af dat het samenwerkingsverband niet slechts het plegen van een enkel misdrijf in het kader van een enkele aktie als oogmerk had, doch het op deze wijze ageren wilde voortzetten ten dienste van het verzet tegen de Leegstandswet, onderdrukking van de zwarte bevolking in Zuid-Afrika en nog een reeks andere zaken, in verband waarmee de meerdere objecten als doelwit werden aangemerkt.
Ook hier leidt het hof iets af uit bewijsmiddelen, zonder dat daarvoor veel steun in die bewijsmiddelen is te vinden.
Men is gaan vergaderen nadat bekend werd dat de Marienburcht ontruimd zou worden. In de visie van het hof heeft men zich klaarblijkelijk eerst gericht op een aktie voor de Marienburcht, en wilde men daarna doorgaan in verband met de Leegstandswet, onderdrukking van de zwarte bevolking in Zuid-Afrika en nog een reeks andere zaken. Wel is er door enige personen in deze zin gesproken maar dat kan bezwaarlijk als opvatting van de vereniging worden aangemerkt. Ook de vijf anonieme informanten reppen hierover in het geheel niet.
Het ligt voor de hand te veronderstellen dat een groot deel van de personen die zich geschaard hebben in de aktie tot het behoud van de Marienburcht voor de bewoners ook bezwaar hebben tegen de Leegstandswet danwel tegen het regime in Zuid-Afrika. Dat betekent echter niet dat de vereniging deze doelstellingen eveneens had. Daarvoor moeten zij expliciet geformuleerd zijn, althans binnen de groep geleefd hebben, nageleefd zijn of ter discussie hebben gestaan. Dat blijkt niet. Derhalve blijkt al helemaal niet dat de ‘vereniging’ van plan was zich met strafbare middelen te keren tegen de Leegstandswet of de onderdrukking van de zwarte bevolking in Zuid-Afrika. Wat het oogmerk van een rechtspersoon, in dit geval een vereniging, is kan op verschillende manieren benaderd worden. Allereerst kan gekeken worden in de statuten, verslagen van vergaderingen enz. Deze weg levert in het geval van de Marienburcht niets op, omdat er uiteraard geen statuten of iets dergelijks waren.
Vervolgens kan gekeken worden naar de feitelijke gedragingen. Ook dat levert in de zaak van de Marienburcht niets op. Bewoners van de Marienburcht, en een grote groep sympathisanten wenste zich te verzetten tegen de ontruiming. Zij wensten dat klaar en duidelijk aan een ieder, en in ieder geval aan de gemeente en aan Shell, als eigenaresse van het pand, te laten weten.
Meer hadden degenen die vergaderden niet gemeen.
Een aantal activiteiten kunnen uitgelegd worden als een waarschuwing dat geweldsgebruik zou kunnen volgen. Een voorbeeld daarvan is het overhandigen van een steen aan de burgemeester. Gesteld zou kunnen worden dat daaruit gewelddadige bedoelingen bleken.
Men interpreteert dan echter het gedrag van mensen van wie overigens uit de stukken blijkt dat zij met de gewelddadigheden niet of nauwelijks iets te maken gehad hebben. Met andere woorden: deze verklaring is niet bruikbaar. Ook hebben zij door het overhandigen van deze steen niet andere mensen uitgelokt of aangezet tot geweldsgebruik. Wel hebben zij duidelijk laten weten het er niet mee eens te zijn, en alle beschikbare middelen te zullen gebruiken om hun stem en hun opinie over de ontruiming gehoord te doen worden.
Het probleem van het oogmerk krijgt nog een extra dimensie doordat het hof geen onderscheid heeft gemaakt in de verschillende periodes binnen de bewezenverklaring. Zoals hierboven in cassatiemiddel V is uiteengezet, zijn er drie periodes te onderscheiden: allereerst tot aan dagvaarding of kort geding, vervolgens in de periode kort geding of kort geding-vonnis tot de ontruiming, en tenslotte de periode daarna. Het hof gaat ervan uit dat er in de gehele periode een vereniging is geweest en dus moet het oogmerk van deze vereniging voortdurend gericht zijn geweest op de bewezen verklaarde gewelddadigheden. Zoals hierboven in middel V aangegeven is dat in de eerste fase van de bewezen verklaarde periode in ieder geval niet waar. Er was een bewonersgroep die huishoudelijke vergaderingen hield. Dat zij een oogmerk hadden gericht op brandstichting, zware mishandeling of iets dergelijks is natuurlijk onzin. Ze wensten hun huishouden goed te organiseren, en niet meer dan dat. Hetzelfde speelt in de periode na de ontruiming. Voor zover er al een groep personen was die iets gemeenschappelijks hadden was die na de ontruiming wat gedeformeerd. Vergaderingen waren er niet meer, er viel geen aktie meer te voeren om de ontruiming tegen te gaan. Als er al iets verenigingachtigs zou hebben bestaan, dan bestond het na de ontruiming niet meer en kon dus ook geen oogmerk hebben. Nu de vereniging in de visie van het hof voort bleef bestaan, dienen er ook bewijsmiddelen voor gewelddadig oogmerk te zijn voor de periode na de ontruiming.
Dit alles is van belang, omdat er hetzij uit formele stukken, hetzij uit gedragingen, een oogmerk gedistilleerd moet worden.
Oogmerk is een zware vorm van opzet. Door de eis van ‘oogmerk’ beperkt art. 140 Sr de strafbaarheid. Uit de bewijsmiddelen hoort daarom te blijken dat sprake is van oogmerk en niet slechts van opzet, en dat blijkt niet.
Noch uit het een, noch uit het ander kan voor de ten laste gelegde periode het door het hof opgevoerde oogmerk bewezen worden verklaard, en in ieder geval niet voor de hele periode.
Een strafbare gedraging maakt een rechtspersoon niet tot een verboden rechtspersoon. Veel bedrijven worden veroordeeld voor illegaal vuilstorten, belastingfraude, illegale export enz.
Dat betekent naar geldend recht niet dat het daarom rechtspersonen zijn als bedoeld in art. 140. Daarover zou ook anders gedacht kunnen worden, zeker als blijkt dat de verweten gedragingen regelmatig en structureel voorkomen. Dat laatste is bijv. bij een aantal banken het geval, die meewerken aan het witten van zwart geld. Zelfs een dergelijk structureel aspect maakt deze banken naar geldend recht niet tot criminele organisaties.
Concluderend kan gesteld worden dat het oogmerk duidelijk kenbaar uit de bewijsmiddelen moet blijken, en dat dit oogmerk rechtstreeks met de rechtspersoon zelf en niet slechts met bepaalde deelnemers in verband moet staan. Dat is in de Marienburchtzaak niet het geval. Een ander aspect dat afzonderlijk vermeld moet worden is de vraag op welke misdrijven het oogmerk van de vereniging dan wel gericht was. Het hof heeft gesteld dat de vereniging als oogmerk had het plegen van vijf verschillende misdrijven, dan wel de uitlokking van medeplichtigheid aan een of meer van die misdrijven. Uit de bewijsmiddelen valt dat niet af te leiden. Indien een speler van een voetbalelftal natrapt en een rode kaart ontvangt van de scheidsrechter, betekent dat niet dat het hele elftal een criminele vereniging is met het oogmerk gericht op zware mishandeling en/of mishandeling. Toch is dit de redenering die het hof gebruikt om de vereniging, zo die al zou bestaan, in het strafrecht te brengen.
Uit de bewijsmiddelen kan afgeleid worden dat er sprake is geweest van geweldsgebruik ter gelegenheid van de ontruiming. Het ligt voor de hand om aan te nemen dat dit geweldsgebruik gepleegd is door personen. Maar dat betekent niet dat al datgene wat geschied is vervolgens toegeschreven kan worden aan de vereniging, en nog veel minder dat het oogmerk van de vereniging nu juist was het uitlokken van medeplichtigheid aan die misdrijven. De individuele daad van een lid van de vereniging, zoals in het voorbeeld hierboven een voetbalspeler, kan niet zonder meer aan de vereniging worden toegerekend. Sterker nog, zelfs indien alle spelers zich op het veld te buiten gaan (een situatie die zich in het Nederlandse voetbal met enige regelmaat voordoet), dan nog wordt de voetbalvereniging niet tot een rechtspersoon als bedoeld in art. 140. Uit de door de politie waargenomen gewelddadigheden bij de ontruiming wordt een oogmerk van de vereniging gedestilleerd.
Dat is een kunstgreep die juridisch een deugdelijke motivering behoeft en die geeft het hof niet.
Concluderend kan gesteld worden dat uit deze bewijsmiddelen niet afgeleid kan worden dat, zo de vereniging al een herkenbaar oogmerk zou hebben, dit gericht zou zijn op de vijf door het hof onderscheiden strafbare feiten.
Uit de strafmaatmotivering die het hof geeft valt op te maken dat het hof de vereniging een voorwaardelijk opzet toedicht. Bijv.: ‘op instignatie van het samenwerkingsverband’, ‘nu hun bekend moest zijn welke gewelddadigheid ontketend werd bij eerdere soortgelijke akties’.
Een natuurlijk persoon kan voorwaardelijk opzet hebben, een vereniging kan dat niet. Bij voorwaardelijk opzet gaat het om een mogelijkheid die men op de koop toe neemt, een risico dat ingecalculeerd had behoren te worden. Dat zijn typisch gevolgen die een individu zich moet realiseren bij zijn handelen. Hij of zij doet iets en had dit gevolg als mogelijke consequentie behoren te voorzien.
Een vereniging kan geen voorwaardelijke opzet hebben. Wel kunnen individuele leden iets hebben moeten voorzien, maar dat behoort dan aan deze leden te worden toegerekend. Overigens zij verwezen naar de pleitnotitie van Mr. Claassens, par. 5.2.2, p. 9.
Daar wordt terecht opgemerkt dat voorwaardelijk opzet van een verboden organisatie leidt tot een strafrechtelijk merkwaardige situatie. Art. 140 stelt strafbaar het deelnemen aan de rechtspersoon. Zelfs als iemand niets fout gedaan heeft, en niet of nauwelijks wist wat de vereniging misdeed is hij strafbaar.
Als hij of zij vervolgens ook nog gestraft kan worden voor iets wat de vereniging niet gedaan of gewild heeft, maar waar de vereniging voorwaardelijk opzet op gehad heeft, is het nauwelijks meer mogelijk om zich tegen een telastelegging te verweren.
Een voorbeeld: Philips Duphar heeft op grote schaal gif gestort. Dat gebeurde regelmatig en in grote hoeveelheden. Er waren ongetwijfeld werknemers van Philips Duphar die niet wisten dat dit gebeurde. Wordt achteraf geconstateerd dat Philips Duphar een verboden organisatie was, nl. met de criminele bedoeling om de Nederlandse bodem te verontreinigen, dan hadden onwetende werknemers zich deze kennis met enige moeite nog kunnen verwerven. Het was immers bekend welke afvalstoffen Philips stortte. Anders wordt het wanneer het stoffen zou betreffen waarvan op het ogenblik dat Philips deze afvalprodukten stortte nog niet bekend was dat zij de bodem ernstig zouden verontreinigen. Met het leerstuk van voorwaardelijk opzet kunnen dan met terugwerkende kracht nog alle werknemers die hier niet vanaf wisten veroordeeld worden op grond van art. 140 Sr. Immers, zij waren in dienst van een rechtspersoon die voorwaardelijk opzet had op bodemverontreiniging. Het gegeven voorbeeld is niet exceptioneel, omdat een groot deel van het Nederlandse bedrijfsleven al jaren lang de bodem verontreinigt, en daar overigens nog steeds mee doorgaat.
Als alle daarbij betrokken bedrijven (afvalproducent, vervoersbedrijven enz.) als verboden organisaties worden aangemerkt, zullen waarschijnlijk vele tienduizenden Nederlanders op grond van art. 140 aangesproken kunnen worden. Een zo ruime uitleg van art. 140 betekent dat het legaliteitsbeginsel geschonden wordt.
Middel XII (…)
3
De conclusie OM (enz.; red.)
4
Telastelegging en bewezenverklaring
4.1
Aan de verdachte is ten laste gelegd dat: (enz.; red.)
4.2
Hiervan is bewezen verklaard dat:
verdachte in de periode 1 dec. 1986 t/m 1 maart 1987 in de gem. Nijmegen, tezamen en in vereniging met anderen, heeft deelgenomen aan een vereniging, aan te duiden als ‘de Marienburcht’ en ‘de mensen van de Marienburcht (M’Burcht)’ en ‘de afzonderlijke krakers en sympathisantenes van de Marienburcht’, welke vereniging, tot oogmerk had het plegen van:
—
openlijk met verenigde krachten geweld plegen tegen personen of goederen en/of
—
opzettelijk brand stichten, terwijl daarvan gemeen gevaar voor goederen te duchten is en/of
—
zware mishandeling en/of
—
mishandeling en/of
—
opzettelijk en wederrechtelijk enig goed, dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort, vernielen of beschadigen of onbruikbaar maken en/of
—
uitlokking van en/of medeplichtigheid aan een of meer hierboven omschreven misdrijven.
4.3.1
Deze bewezenverklaring berust op de volgende bewijsmiddelen (enz.; red.)
4.3.2
Voorts heeft het hof overwogen:
Uit de gebezigde bewijsmiddelen vloeit voort, anders dan namens verdachten aangevoerd, dat in deze zaak sprake was van een organisatie als bedoeld in art. 140 Sr, zoals dat luidde ten tijde van de bewezen verklaarde feiten.
De organisatie hield immers een op een vereniging gelijkend samenwerkingsverband in, waarbinnen:
—
(als regel) wekelijks vergaderingen werden gehouden, waar besluiten werden genomen en instructies werden opgesteld;
—
verslaglegging plaatsvond van vergaderingen en een financiele administratie werd bijgehouden;
—
werkverdeling plaatsvond door de vorming van o.a. een binnengroep, een buitengroep, een contactgroep en een persgroep, terwijl later nog een EHBO-post werd geformeerd;
—
ten behoeve van de publiciteit posters en pamfletten werden geredigeerd en de verspreiding daarvan werd georganiseerd, terwijl voorts aan radio en pers interviews werden afgegeven;
—
de werving werd opgezet van handlangers onder sympathisanten in andere plaatsen;
—
activiteiten werden georganiseerd die fondsvorming beoogden ter bestrijding van de kosten van barricadematerialen.
Het optreden naar buiten van dit samenwerkingsverband geschiedde onder de naam ‘De Marienburcht’ en varianten daarvan.
Het geproclameerde verzet impliceerde het plegen van misdrijven, met gebruikmaking van o.m. rookbommen, verfbommen, barricademateriaal en brandende autobanden.
Uit de bewijsmiddelen leidt het hof voorts af dat het samenwerkingsverband niet slechts het plegen van een enkel misdrijf in het kader van een enkele aktie als oogmerk had, doch het op deze wijze ageren wilde voortzetten ten dienste van het verzet tegen de Leegstandswet, onderdrukking van de zwarte bevolking in Zuid-Afrika en nog een reeks andere zaken, in verband waarmede meerdere objecten als doelwit werden aangemerkt.
5
Verwerping van gevoerd verweer
Met betrekking tot de blijkens het proces-verbaal der terechtzitting gevoerde verweren, dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn strafvervolging, subs. dat het bewijsmateriaal onrechtmatig is verkregen, heeft het hof in zijn bestreden arrest als volgt overwogen en beslist (door de Hoge Raad van letters voorzien):
A
Mr. J.S. Pen heeft primair gesteld dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk in zijn strafvervolging van verdachten dient te worden verklaard, nu het Openbaar Ministerie in strijd met fundamentele rechtsbeginselen heeft gehandeld, aangezien:
—
tijdens het opsporingsonderzoek op grove wijze de privacy van personen is geschonden en waarschijnlijk in strijd met de wet is geopereerd;
—
verdachten op onrechtmatige wijze zijn verhoord;
—
de uitkomst van het grootste deel van het politiewerk buiten de handen van de rechtbank, hof en van de verdediging is gehouden.
Mr. Pen heeft daartoe het volgende aangevoerd:
—
tijdens het opsporingsonderzoek is een boek met foto’s van 95 verdachten van onduidelijke herkomst gehanteerd;
—
de pers is tijdens het opsporingsonderzoek als een verlengstuk van politie en justitie gebruikt;
—
tijdens het opsporingsonderzoek is een geweldige hoeveelheid materiaal verzameld en het is waarschijnlijk dat gegevens die bij de gemeentepolitie te Nijmegen bekend zijn, afkomstig waren van de Centrale Recherche Informatiedienst en de Binnenlandse Veiligheidsdienst en tot een hanteerbare structuur zijn gecombineerd en buiten het strafdossier zijn gehouden.
Subs. heeft mr. Pen betoogd dat de resultaten van het onrechtmatige handelen niet voor het bewijs van het ten laste gelegde mogen worden gebruikt.
B
Mr. M.A. Smits heeft gesteld dat de opsporingsbevoegdheden in strijd met de wet of te ruim zijn gehanteerd, zodat de officier van justitie niet-ontvankelijk is in zijn vervolging, dan wel dat het bewijs dat met behulp van deze opsporingsmethoden is verkregen niet tot het bewijs van het ten laste gelegde mag meewerken, aangezien dat bewijs op onrechtmatige wijze is verkregen. Mr. Smits heeft daartoe het volgende aangevoerd:
—
de politie heeft in strijd met de Richtlijnen onderzoek van telefoongesprekken van 2 juli 1987 verzuimd de dringende noodzakelijkheid van de telefoontaps aan te geven;
—
er is gehandeld in strijd met het bepaalde bij art. 125h tweede lidSv, aangezien zich geen processen-verbaal van vernietiging bij de stukken bevinden;
—
nu het dwangmiddel van de telefoontap slechts als uiterste middel mag worden ingezet, indien andere middelen falen, is het dwangmiddel van de telefoontap veel te ruim gehanteerd;
—
er is gehandeld in strijd met het bepaalde bij art. 17 IVBP nu tamelijk willekeurig een groot aantal mensen is afgeluisterd en derhalve inbreuk is gemaakt op de privacy van een groot aantal mensen en van de verdachten;
—
art. 125h derde lid Sv is geschonden;
—
er is gehandeld in strijd met het bepaalde bij art. 125g Sv, nu niet blijkt dat van het afluisteren of opnemen binnen tweemaal vierentwintig uur proces-verbaal is opgemaakt;
—
in het procesdossier ontbreken de bijzondere last van de hulpofficier van justitie bij het proces-verbaal ter aanhouding, de vordering van de officier van justitie van 19 maart 1987, waarin hij huiszoeking wenselijk acht en het proces-verbaal binnentreden door de rechter-commissaris en de officier van justitie;
—
de rechter-commissaris heeft in strijd met de wet achteraf het afluisteren van telefoongesprekken door de politie gedekt door met terugwerkende kracht toestemming te verlenen voor een telefoontap;
—
de officier van justitie heeft, toen de namen van verdachten bekend waren, in strijd met het bepaalde bij art. 181 derde lid Sv verzuimd onverwijld een nadere vordering waarin de verdachten werden aangewezen, in te dienen, zodat het tegen N.N. ingestelde gerechtelijk vooronderzoek eerder op naam van verdachten gesteld had moeten worden.
Ad A. Vooreerst is (door mr. Pen) aangevoerd dat de wijze waarop de verdachten in deze zaken zijn aangehouden en waarop het opsporingsonderzoek is uitgevoerd moet leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging.
De klacht omtrent de wijze van aanhouden moet reeds hierop stranden dat, wat er zij van de juistheid van hetgeen in dat kader is aangevoerd, het betoog miskent dat de aanhoudingen voortvloeiden uit gewelddadigheden van ongekende omvang, zodat er voor de opsporingsambtenaren alle reden bestond meer dan gebruikelijke voorzorgen te treffen om herhaling van geweld bij de aanhoudingen te voorkomen.
Wat betreft de klachten omtrent de toegepaste opsporingstechnieken is het hof van oordeel dat deze de toets der kritiek kunnen doorstaan, waarbij in aanmerking genomen moet worden dat elk opsporingsonderzoek inbreuk op de persoonlijke levenssfeer onvermijdelijk met zich meebrengt. Voorts moet bij dit oordeel een rol spelen dat het ging om een onderzoek naar ernstige feiten, gepleegd door een groot aantal van mogelijke verdachten, wier medewerking aan het onderzoek, althans in het beginstadium, in redelijkheid niet mocht worden verwacht. Uit het onderzoek ter zitting is niet aannemelijk geworden dat verdachten in het opsporingsonderzoek verklaringen hebben afgelegd onder de druk van ongeoorloofde verhoortechniek, noch dat er sprake is geweest van een druk anders dan die, welke onvermijdelijk in meerdere of mindere mate ondervonden pleegt te worden ten gevolge van het bij de wet voorziene dwangmiddel der voorlopige hechtenis. De uit de omvang en de ingewikkeldheid van de zaak voortvloeiende noodzaak tot het onderwerpen van de verdachten aan een groot aantal verhoren wordt genoegzaam aangetoond alleen al door de omstandigheid dat de verdachten bij die verhoren veelal uitvoerige, ter zake dienende verklaringen hebben afgelegd.
De vraag of het opsporingsonderzoek meer materiaal heeft opgeleverd dan door de officier aan de rechter voorgelegd en de vraag waar zulk verder materiaal, al dan niet (ten dele) behorende bij het wel voorgelegde, vervolgens terecht mag zijn gekomen, kunnen geen voorwerp van onderzoek in deze zaak zijn. Het van de kant van het Openbaar Ministerie uitblijven van antwoord op die vragen aan de raadslieden kan geen relevante hinder in de behandeling van deze zaak aan de hand van het aan het hof overgelegde, zeer omvangrijke dossier, opleveren.
Deze klachten kunnen evenmin de subsidiaire slotsom dragen dat de resultaten van het opsporingsonderzoek, in het bijzonder de bij de verhoren afgelegde verklaringen, aan het bewijs niet mogen meewerken.
Ad B. Vervolgens is (door mr. Smits) verweer gevoerd met betrekking tot de telefoontaps. Voor zover het strekt ten betoge dat de officier van justitie in zijn vervolging niet-ontvankelijk is omdat hier de opsporingsbevoegdheden in strijd met de wet dan wel te ruim zijn gebruikt, stuit het af op de omstandigheid dat deze opsporingsmethode telkens is toegepast met rechterlijke machtiging, zodat dit verweer niet kan leiden tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie. Voor zover het de rechtmatigheid van het door die methode verkregen bewijs betreft kan het buiten bespreking blijven, nu de resultaten van die taps voor het bewijs niet zijn gebezigd en niet is aangevoerd dat naar aanleiding van die resultaten door verdachten verklaringen zijn afgelegd, welke zonder die niet zouden zijn afgelegd.
6
Beoordeling van het eerste middel
6.1
Het hof heeft de telastelegging kennelijk aldus verstaan — gelijk het kon doen — dat hetgeen daarin aan de verdachte wordt verweten zou hebben plaatsgehad in of omstreeks de in het middel bedoelde periode, doch niet noodzakelijk gedurende die volle periode. Aldus verstaan voldoet de telastelegging aan de daaraan ingevolge art. 261 eerste lid Sv te stellen eisen van duidelijkheid.
6.2
Het middel faalt derhalve.
7
Beoordeling van het tweede middel
7.1.1
De in de onderdelen A en B van het middel bestreden oordelen van het hof zijn niet onbegrijpelijk en kunnen, verweven als zij zijn met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op hun juistheid worden getoetst.
7.1.2
Met zijn in onderdeel C van het middel weergegeven overweging heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat naar zijn oordeel, mede in aanmerking genomen de bedoelde machtigingen van de rechter-commissaris, aan de in het middel bedoelde vergaring van bewijsmateriaal uit het oogpunt van een goede procesorde niet zodanige gebreken kleven dat op die grond het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk zou moeten worden verklaard in zijn strafvervolging. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en kan, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst.
7.1.3
’s Hofs in onderdeel D van het middel bestreden oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.
7.1.4
De klachten dat het hof de in de onderdelen A, B, C en D van het middel bedoelde gedeelten van het verweer op ontoereikende gronden heeft verworpen falen derhalve.
7.2
Onderdeel E van het middel kan niet tot cassatie leiden, in aanmerking genomen dat uit het proces-verbaal van ’s hofs terechtzitting niet blijkt dat door of namens de verdachte aldaar is gesteld dat de verdachte door de verzuimen als beweerdelijk hebben plaatsgevonden in zijn verdediging is geschaad.
7.3
Met zijn in onderdeel C van het middel weergegeven overweging heeft het hof de in de onderdelen F, G, H en I van het middel bedoelde verweren weerlegd. Het middel mist derhalve in zoverre feitelijke grondslag.
7.4
Het hof heeft verzuimd op het in onderdeel J van het middel bedoelde verweer een met redenen omklede beslissing te geven. Dat middelonderdeel is mitsdien gegrond. Het kan evenwel niet tot cassatie leiden, aangezien het hof dat verweer slechts had kunnen verwerpen, daar de enkele omstandigheid, dat niet onverwijld een nadere vordering als bedoeld in art. 181 derde lid Sv is ingediend, niet aan de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de weg staat.
7.5.1
Blijkens het proces-verbaal van ’s hofs terechtzitting is aldaar namens de verdachte aangevoerd:
Verklaringen politiemensen ter terechtzitting
De politiemensen die op de eerste zittingsdag zijn gehoord bleken geen van allen bereid om onverbloemd de waarheid te spreken. Zij hulden zich in nevelen, en gaven op de meest eenvoudige vragen geen antwoord. Zij beriepen zich voortdurend op een slecht geheugen. Op een na vertelden alle getuigen dat men ter voorbereiding een dag in Zutphen was geweest. Toen de getuige Hans tenslotte vertelde dat het vier dagen waren, leek het alsof hij zich vergiste, terwijl hij de enige was die, althans op dit punt, de waarheid sprak.
Bij de tweede zittingsdag waren de getuigen goed geprepareerd. De dag voor de zitting waren zij door OvJ Overbosch en hoofdinspecteur Veelings degelijk voorbereid. Dat leidde tot een procesrechtelijk duidelijke situatie: sommige dingen wisten zij exact en gedetailleerd, andere dingen wisten zij in het geheel niet. Zij gaven blijk van het bezit van een geheugenstructuur die buiten het RBT klaarblijkelijk niet voorkomt.
Zulke evident door het Openbaar Ministerie geprepareerde getuigen komen zelden in de rechtszaal. Ook hier geldt: alleen iemand die iets te verbergen heeft kan er toe overgaan getuigen zodanig voor te bereiden dat zij last hebben van evidente geheugenuitval.
7.5.2
Het hof behoefde het aangevoerde niet op te vatten als een beroep op niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie, althans als een verweer waarop het bepaaldelijk een met redenen omklede beslissing moest geven. Onderdeel K van het middel is mitsdien tevergeefs voorgesteld.
7.6
Aangaande het in onderdeel L van het middel bedoelde verweer heeft het hof blijkens zijn in onderdeel A van het middel weergegeven overweging op de daar aangegeven gronden geoordeeld dat de toegepaste opsporingstechniek de toets der kritiek kan doorstaan. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat niet is aangevoerd of vastgesteld dat door het horen van journalisten enig gerechtvaardigd belang van de verdachte is geschaad. Onderdeel L van het middel kan mitsdien evenmin tot cassatie leiden.
7.7
De in onderdeel M van het middel vervatte eis dat de in art. 120 Sv bedoelde schriftelijke last zich bevindt bij de stukken van het geding vindt geen steun in het recht.
7.8
Het middel faalt mitsdien in al zijn onderdelen.
8
Beoordeling van het derde middel
8.1
Onderdeel A van het middel faalt om de hiervoren onder 7.1.1 vermelde reden.
8.2
Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep is aldaar namens de verdachte o.m. aangevoerd hetgeen in de toelichting op onderdeel B van het middel is weergegeven. ’s Hofs vaststelling dat niet is aangevoerd dat naar aanleiding van de resultaten van de door het hof bedoelde telefoontaps door verdachten verklaringen zijn afgelegd welke zonder die niet zouden zijn afgelegd is echter, ook gelet op hetgeen wel is aangevoerd, niet onbegrijpelijk, en kan in cassatie niet verder worden getoetst.
8.3
Reeds omdat het hof voor het bewijs geen gebruik heeft gemaakt van de resultaten van het afluisteren van telefoongesprekken, noch van (ander) materiaal dat verkregen is uit het gerechtelijk vooronderzoek tegen onbekende verdachten en evenmin van de in onderdeel G van het middel gewraakte getuigenverklaringen, kunnen de onderdelen C, D, E, F en G van het middel niet tot cassatie leiden.
8.4
Onderdeel H van het middel faalt om de hiervoren onder 7.6 vermelde reden.
8.5
Onderdeel I van het middel faalt om de hiervoren onder 7.7 vermelde reden.
8.6.1
Onderdeel J van het middel gaat er terecht van uit dat in het licht van de uitspraak van EHRM 20 nov. 1989 inzake Kostovski (serie A vol. 166; NJ 1990, 245) moet worden aangenomen dat aan het gebruik van anonieme verklaringen voor de bewijslevering meer eisen moeten worden gesteld dan tot dan toe in de rechtspraak van de Hoge Raad tot uiting zijn gekomen.
8.6.2
Daarbij kan als uitgangspunt gelden dat in een proces-verbaal neergelegde verklaringen van anoniem gebleven personen in beginsel slechts bruikbaar zijn voor het bewijs indien is voldaan aan bepaalde voorwaarden, waarvan de belangrijkste zijn dat de verklaring is afgenomen door een rechter die zelf de identiteit van de getuige kent, die, in het van het verhoor opgemaakte proces-verbaal, gemotiveerd heeft doen blijken van zijn oordeel omtrent de betrouwbaarheid van de getuige en omtrent de door deze opgegeven redenen voor zijn wens anoniem te blijven, en die de verdediging in de gelegenheid heeft gesteld op enigerlei wijze aan de getuige vragen te stellen of te doen stellen.
8.6.3
Deze regel lijdt echter uitzondering in een geval als het onderhavige, dat hierdoor wordt gekenmerkt dat:
—
uit de stukken van het geding niet blijkt dat door of namens de verdachte — die in beide instanties door een raadsman werd bijgestaan — op enig moment in het geding de wens te kennen is gegeven in de gelegenheid te worden gesteld de anoniem gebleven personen wier informatie voor het bewijs is gebezigd te ondervragen of te doen ondervragen;
—
de bewezenverklaring in belangrijke mate steunt op bewijs uit andere, niet-anonieme bron;
—
niet blijkt dat door of namens de verdachte de juistheid van de anonieme informatie is bestreden.
8.6.4
Onder deze omstandigheden — waarbij nog opmerking verdient dat in het onderhavige geval ook reeds in het vonnis van de rechtbank de bewezenverklaring o.m. op het in het middelonderdeel bedoelde bewijsmiddel berustte — kon het hof zonder schending van de in het middelonderdeel genoemde verdragsbepaling deze verklaring op de wijze als het heeft gedaan voor het bewijs gebruiken.
8.7
Het middel faalt mitsdien in al zijn onderdelen.
9
Beoordeling van het vierde middel
9.1
Het hof heeft, zonder schending van onderscheidenlijk art. 47 Sr en art. 140 Sr (zoals laatstgenoemde bepaling ten tijde van het bewezen verklaarde feit luidde) het bewezen verklaarde, in het bijzonder het in het middel bedoelde onderdeel daarvan, uit de hiervoren onder 4.3.1 weergegeven bewijsmiddelen kunnen afleiden.
9.2
Het middel faalt mitsdien.
10
Beoordeling van het vijfde middel
10.1
Het hof heeft het bewezen verklaarde, in het bijzonder het in het middel bedoelde onderdeel daarvan, uit de gebezigde bewijsmiddelen kunnen afleiden. Dat de door het hof vermelde wekelijkse vergaderingen en financiele administratie betrekking hadden, zoals in de toelichting op het middel wordt aangevoerd, op het woongenot en de exploitatie van het pand, kan daaraan niet afdoen.
10.2
Niet bewezen verklaard is dat gedurende de gehele in de bewezenverklaring genoemde periode sprake zou zijn geweest van een (zelfde) vereniging, en evenmin dat die ‘vereniging’ gedurende die gehele periode het karakter had van een rechtspersoon als bedoeld in art. 140 Sr (zoals die bepaling ten tijde van het bewezen verklaarde feit luidde). Voor zover het middel daarop betrekking heeft mist het derhalve feitelijke grondslag.
10.3
Het middel faalt mitsdien.
11
Beoordeling van het zesde middel
11.1
Het hof heeft in zijn hiervoren onder 4.3.2 weergegeven overweging de term ‘vereniging’ kennelijk niet gebezigd in de zin waarin diezelfde term voorkomt in de telastelegging en in de bewezenverklaring, doch in civielrechtelijke zin.
11.2
Het middel, dat van een andere opvatting uitgaat, is mitsdien ondeugdelijk.
12
Beoordeling van het zevende middel
12.1
Het bestanddeel ‘oogmerk tot het plegen van misdrijven’ in art. 140 Sr omvat mede het geval dat het oogmerk is gericht op het door anderen plegen van misdrijven, of op het uitlokken van het door anderen plegen van misdrijven of op medeplichtigheid daaraan.
12.2
Het middel, dat zulks miskent, is derhalve tevergeefs voorgesteld.
13
Beoordeling van het achtste, het negende en het elfde middel
13.1
Voor het deelnemen aan een vereniging als bedoeld in de telastelegging en de bewezenverklaring is — anders dan in het achtste middel betoogd — niet nodig de wil om lid te zijn van een vereniging in civielrechtelijke zin, doch het deelnemen in feitelijke zin aan een gestructureerd samenwerkingsverband, dat tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven.
13.2
Het hof heeft het bewezen verklaarde, in het bijzonder ook de in de middelen bedoelde onderdelen daarvan, uit de gebezigde bewijsmiddelen kunnen afleiden, en zonder schending van art. 140 Sr (zoals die bepaling ten tijde van het bewezen verklaarde feit luidde) kunnen kwalificeren als hiervoren onder 1 is vermeld. Het in het achtste middel onder A bedoelde verweer heeft zijn weerlegging gevonden in de met redenen omklede bewezenverklaring.
13.3
Voor zover het negende middel onder D erover bedoelt te klagen dat het hof zou hebben miskend dat meergenoemde bepaling eist het deelnemen aan een rechtspersoon welker oogmerk is het gedurende enige tijd plegen van misdrijven, faalt het, nu het hof kennelijk heeft geoordeeld, gelijk het heeft kunnen doen, dat de vereniging gestructureerd verzet tegen de komende ontruiming beoogde, hetwelk gepaard zou gaan met het plegen van misdrijven van verschillende aard in een tevoren niet bepaalde omvang en niet alleen op de dag van de ontruiming maar ook — naar het hof op grond van de inhoud van bewijsmiddel 11 heeft vastgesteld en kunnen vaststellen — geruime tijd voordien.
13.4
De middelen falen mitsdien.
14
Beoordeling van het tiende middel
14.1
Het hof heeft omtrent het in het middel bedoelde verweer overwogen en beslist hetgeen in het middel is weergegeven, en voorts in zijn hiervoren onder 4.3.2 weergegeven overweging de redenen aangegeven waarom het ook voor de verdachte duidelijk moet zijn geweest dat deelneming aan de in de bewezenverklaring bedoelde vereniging het in art. 140 eerste lid Sr (zoals die bepaling ten tijde van het bewezen verklaarde feit luidde) omschreven misdrijf opleverde.
14.2
Anders dan in het middel onder A wordt betoogd heeft het hof aldus het beroep op onverbindendheid van evengenoemde bepaling verworpen op gronden welke die beslissing kunnen dragen. Gelet op ’s hofs hiervoren onder 4.3.2 weergegeven overweging mist de in het middel onder B vervatte klacht feitelijke grondslag.
14.3
Het middel faalt derhalve.
15
Beoordeling van het twaalfde, het dertiende en het veertiende middel
De middelen kunnen niet tot cassatie leiden en nopen niet tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of van de rechtsontwikkeling.
16
Slotsom
Nu geen van de middelen tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.
17
Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Conclusie
P G mr. Remmelink
In deze zaak waarin het hof rekwirant in appel heeft veroordeeld terzake van ‘medeplegen van deelneming aan een rechtspersoon die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven’ (rekwirant zou in de periode van 1 dec. 1986 t/m 1 maart 1987 hebben deelgenomen aan een vereniging, die tot oogmerk had het plegen van (kort gezegd) openlijke geweldpleging, (zware) mishandeling, vernieling, en uitlokking van en/of medeplichtigheid hieraan), tot gevangenisstraf voor de tijd van 9 maanden, waarvan 3 maanden voorwaardelijk (proeftijd 2 jaar), tegen welk arrest hij zich van beroep in cassatie heeft voorzien, zijn namens hem 14 middelen van cassatie voorgesteld.
In middel I wordt aangevoerd, dat het hof ten onrechte de inleidende dagvaarding niet nietig heeft verklaard, nu de telastelegging in het midden laat of de verboden gedraging gedurende de gehele hierboven genoemde periode heeft plaatsgevonden danwel slechts in een deel daarvan. Het komt mij voor, dat het middel faalt, aangezien de telastelegging in het licht van de jurisprudentie van Uw Raad door het hof geredelijk zo kon worden opgevat, dat beide mogelijkheden worden omvat. Vgl. o.m. HR 15 juli 1983, DD 84.012 en 13 jan. 1987, NJ 1987, 884.
In middel II wordt erover geklaagd, dat het hof verweren nopens de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft verworpen.
Onder A wordt daartoe gesteld, dat het hof de klacht, dat bij de opsporing gebruik is gemaakt van boeken met foto’s van verdachten, waardoor sprake zou zijn geweest van schending van de privacy. Het hof heeft geoordeeld dat (naast andere) deze opsporingstechniek de toets der kritiek kan doorstaan, daarbij in aanmerking nemende dat elk opsporingsonderzoek onvermijdelijk inbreuk op de persoonlijke levenssfeer meebrengt, alsmede dat het hier om ernstige feiten ging, gepleegd door een groot aantal verdachten, van wie medewerking niet kon worden verwacht.
Het komt mij voor, dat Uw Raad zich bij dit op zichzelf niet onbegrijpelijke of onredelijke oordeel zou kunnen neerleggen. Uw Raad kan zich bezwaarlijk in een feitelijk onderzoek begeven.
Onder B wordt geklaagd over ongeoorloofde, en te langdurige verhoren (enz.). Ook hier zal Uw Raad zich moeten neerleggen bij ’s hofs vaststelling, dat een en ander niet aannemelijk is geworden.
Onder C wordt gesteld, dat het hof ten onrechte heeft verworpen het namens rekwirant gevoerd verweer nopens telefoontaps, waarover de rechter-commissaris met terugwerkende kracht toestemming zou hebben gegeven. Het hof zou langs deze weg de bewijsverkrijging voordat de machtiging was afgegeven ten onrechte acceptabel hebben geacht. Het komt mij voor, dat het hof aldus heeft kunnen oordelen. Vgl. in dit verband HR 18 nov. 1986, NJ 1987, 276, waar sprake is van een vergelijkbare situatie.
Onder D wordt aangevoerd, dat het hof ten onrechte heeft gesteld, dat het college het (kort gezegd) ten onrechte voor deze strafzaak niet van belang heeft geacht dat veel in het opsporingsonderzoek verkregen materiaal niet aan het gerecht, maar wel aan andere instellingen is overgelegd. Het komt mij voor, dat ’s hofs standpunt niet onredelijk is. Dit lijkt mij inderdaad een apart probleem, waarover men eventueel moet klagen bij de officier van justitie of diens superieuren.
Onder E wordt erover geklaagd, dat er zich bij de stukken geen proces-verbaal van vernietiging (vgl. art. 125h lid 1 Sv) van de zgn. tapjournaals bevindt, zodat het ervoor gehouden moet worden, dat een en ander niet is geschied. Ook hier geldt m.m. het zoeven onder D opgemerkte: Deze mogelijke onzorgvuldigheid hoeft toch niet de strafvervolging te verhinderen. Informatie heeft mij geleerd, dat men met de vernietiging wil wachten totdat de strafzaak in gewijsde is. Ik neem aan, dat men daarbij behalve de belangen van het Openbaar Ministerie ook die van de verdediging op het oog heeft. Dit alles is, gelet op de tekst van de wet (schoon woorden ‘zo spoedig mogelijk’ uiteraard enige speling toelaten) wellicht niet juist, maar van een gedraging die tegenover de verdachte duidelijk unfair is en mitsdien tot sanctionering zou nopen, kan men moeilijk spreken.
Onder F wordt gesteld, dat een aantal telefoonaansluitingen is afgeluisterd in strijd met de wet, althans zonder dat sprake was van noodzaak. Dat komt mij voor, dat deze met feitelijke gegevens verweven stelling in cassatie niet kan worden onderzocht.
Dit laatste geldt ook voor het onder G gestelde, dat bij het afluisteren door de politie sprake was van willekeur (enz.).
Hetzelfde geldt voor het onder H betoogde, dat de politie een telefoon heeft afgeluisterd voor een ander doel dan waarvoor de machtiging was afgegeven. Bovendien geldt hier wellicht het onder D gestelde.
Dat — zie onder I — het subsidiariteitsbeginsel zou zijn geschonden is een zaak die in cassatie niet kan worden onderzocht.
Onder J wordt betoogd, dat het zgn. NN-gerechtelijk vooronderzoek in strijd met het bepaalde in art. 181 lid 3 Sv niet op naam is gesteld, nadat de namen van enkele verdachten bekend waren. Gedoeld wordt op de zgn. telefoontaps. Nu het hof evenwel heeft vastgesteld, dat de resultaten van die taps voor het bewijs niet zijn gebezigd en niet is aangevoerd, dat naar aanleiding van die resultaten door verdachten verklaringen zijn afgelegd, die daarzonder niet zouden zijn afgegeven, zou ik menen, dat niet-ontvankelijkheid niet geindiceerd was. Vgl. HR 29 maart 1988, NJ 1988, 877.
Onder L wordt betoogd, dat politie en justitie de pers hebben gebruikt als verlengstuk van het opsporingsapparaat, waardoor de vrijheid van meningsuiting onder druk kwam te staan. Ik meen, dat dit een feitelijke, in cassatie niet te beoordelen assertie is, waarvan bovendien gezegd kan worden, dat zij voor deze strafzaak niet relevant is.
Onder M wordt aangevoerd, dat niet is gebleken, dat de in art. 120 Sv vereiste bijzondere last tot binnentreden is gegeven, waarmee blijkens de toelichting wordt bedoeld, dat deze zich niet in het dossier bevindt. Ook deze grief kan niet tot cassatie leiden. Vgl. HR 27 jan. 1981, NJ 1981, 337.
In middel III wordt betoogd, dat op grond van de hieronder te bespreken beweerdelijke rechtsschendingen of vormfouten gezegd moet worden dat het bewijs onrechtmatig is verkregen, hetgeen het hof ten onrechte niet heeft aangenomen.
Onder A wordt daartoe gesteld, dat de verhoren te langdurig (enz.) waren. Deze grief faalt, omdat, zo wij zagen, het hof zulks niet aannemelijk heeft geacht.
Onder B wordt bestreden ’s hofs reeds hiervoor vermelde vaststelling, dat de resultaten van de telefoontaps niet voor het bewijs zijn gebezigd, en dat niet is aangevoerd, dat naar aanleiding van die resultaten door verdachten verklaringen zijn afgelegd die daarzonder niet zouden zijn gedaan. Ik meen, dat Uw Raad zich bij deze feitelijke waardering zal moeten neerleggen.
Onder C wordt in dit verband hetzelfde betoogd als hierboven bij de bespreking van middel II onder F is vermeld. Deze grief dient m.i. om de aldaar vermelde reden te worden verworpen.
Onder D wordt betoogd als hierboven bij de bespreking van middel II onder H is vermeld. Ook deze grief faalt om de aldaar vermelde reden.
Onder E wordt betoogd als hierboven bij de bespreking van middel II onder J is vermeld. Deze grief faalt eveneens om de aldaar vermelde reden.
Onder G wordt betoogd als hierboven bij de bespreking van middel II onder K is vermeld. Ook hier geldt het zoeven gestelde.
Onder H wordt grosso modo betoogd hetgeen hierboven bij de bespreking van middel II onder L is gesteld. Ook hier geldt het zoeven gestelde.
Onder I wordt betoogd hetgeen hierboven bij de bespreking van middel II onder M is gesteld. Ook hier geldt het zoeven gestelde.
Onder J wordt aangevoerd, dat het hof het bewijs mede heeft doen steunen op een proces-verbaal dat uitsluitend verklaringen van anonieme informanten bevat. Het komt mij voor, dat deze klacht niet voor het eerst in cassatie aan de orde kan worden gesteld, aangezien voor de beoordeling hiervan (mede) een feitelijk onderzoek noodzakelijk is. Overigens merk ik op, dat ik geheel akkoord ga met de opvatting van mijn ambtgenoot mr. Meijers (NRC 30 nov. 1989) en van mr. Von Brucken Fock (NJB 1990, p. 301) dat het Kostovski-arrest van het Straatsburgse Hof van 20 nov. 1989 genuanceerd moet worden uitgelegd. Het heeft echter m.i. geen zin hier verder op in te gaan.
In middel IV wordt betoogd, dat het hof ten onrechte heeft aangenomen, dat art. 140 Sr ook medeplegingsgewijs kan worden begaan. Ik zou dat willen tegenhouden: Men kan apart participeren in een criminele vereniging, maar men kan dat ook doen samen met anderen. En anders dan wordt gesteld heeft het hof zulks geredelijk uit de bewijsmiddelen kunnen afleiden. Ik acht het nauwelijks nodig dat nader toe te lichten. Zie voor rekwirant met name p. 25 van het arrest. Ik voeg hieraan toe, dat men aldaar — voorzover ik zie — wel te maken heeft met de variant, die in de wetenschap wordt aangeduid met ‘medeplegerschap’. Ieder vervult in dat geval ook reeds afzonderlijk de delictsinhoud. Vgl. hierover Hazewinkel-Suringa, 11e druk, p. 376.
In middel V wordt meer in het algemeen betoogd, dat bewezenverklaarde niet uit de bewijsmiddelen kon worden afgeleid. Ik denk daarover anders, verwijs naar het m.i. evidente bewijsmateriaal en merk bovendien nog op, dat hier in cassatie de vraag of het hof terecht tot deze bewezenverklaring is gekomen niet ter discussie staat. Doorslaggevend is, of het hof zulks bewezen heeft kunnen achten, en dat is evidentelijk het geval. Dit is — zie ook Cremers ad art. 350 Sv, p. 159 — ‘vaste rechtspraak’. In de toelichting wordt deze bewijsvoering bovendien bekritiseerd met een beroep op feiten die in cassatie niet vaststaan. Dat wellicht niet uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid, dat gedurende de gehele periode dezelfde organisatie heeft geopereerd, is — zoals wij hiervoor bij de bespreking van middel I reeds deden uitkomen — niet van belang.
In middel VI wordt gesteld, dat het hof zich aan een tegenstrijdigheid heeft bezondigd doordien het enerzijds ervan uitgaat, dat rekwirant participeerde in een vereniging, anderzijds spreekt van een op een vereniging gelijkend samenwerkingsverband. Ik meen, dat deze zgn. tegenstrijdigheid aldus is te verklaren, dat het hof hier doelt op de feitelijke situatie die de organisaties deed lijken op een (,nette’) vereniging zoals men zich die civielrechtelijk voorstelt. Aldus opgevat zou ik niet van een tegenstrijdigheid willen spreken. Vgl. in dat verband nog HR 26 juni 1984, NJ 1984, p. 1015. Zie ook H.A. Demeersseman, De autonomie van het materiele strafrecht, diss. VU 1985, p. 43.
In middel VII wordt onder A aangevoerd, dat het hof heeft miskend dat een rechtspersoon tot het plegen van sommige misdrijven, met name geweldsdelicten als in de telastelegging vermeld, niet in staat is. Het komt mij voor, dat een rechtspersoon zeker gezegd kan worden het oogmerk te hebben op dergelijke delicten. In dit verband verwijs ik naar HR 8 mei 1978, NJ 1978, 314/315, inzake de RAF. De vraag of een rechtspersoon naar Nederlands recht zelf die feiten kan begaan is hier niet aan de orde. Ik zou dat laatste echter niet uitgesloten achten, waartoe ik verwijs naar het reeds door de geeerde steller van het middelonderdeel grenzende HR 13 okt. 1987, NJ 1988, 425. Geweldsdelicten zijn trouwens moeilijk af te zonderen. Denk bijv. aan de milieudelicten, waarvan sommige van geweldsdelicten niet te onderscheiden zijn.
Onder B wordt bekritiseerd, dat het hof heeft geaccepteerd het gestelde in de telastelegging dat de rekwirant (ook) het oogmerk had uitlokking van en/of medeplichtigheid aan de hierbedoelde misdrijven. Normaliter is deze uitbreiding inderdaad overbodig, omdat het oogmerk anderen misdrijven te ‘laten’ plegen reeds omvat geacht kan worden door de uitdrukking ‘oogmerk tot het plegen van misdrijven’.
De uitdrukking in Noyon-Langemeijer (aant. 5 op art. 140), dat men niet moet zeggen (dat dit laatste niet kan en) dat men (deswege) niet moet zeggen, dat de organisatie (dus de vereniging) dan als het ware terugvalt tot alleen maar medeplichtigheid of uitlokking aan de door die anderen gepleegde misdrijven, dient men aldus te verstaan (ik ben hier bezig met een authentieke interpretatie), dat het op zichzelf nog wel mogelijk blijft om het op anderen gerichte oogmerk aldus aan te duiden. Dat laatste is hier dus gebeurd.
Middel VIII strekt onder A ten betoge, dat het hof ten onrechte niet is ingegaan op het verweer, dat de wil van rekwirant niet gericht is geweest op het oprichten van een vereniging of rechtspersoon. Het hof heeft zulks (aldus onderdeel B) dan ook niet bewezen kunnen achten.
Het komt mij voor, dat het middel miskent, dat wij hier, gelijk wij ook eerder deden uitkomen, te doen hebben met een feitelijke organisatie, waarmee de eisen, die aan het lidmaatschap van een civielrechtelijke organisatie gesteld worden, niet gelijk gesteld kunnen worden. Voldoende is hier welbewust meedoen aan een permanent gestructureerd ‘crimineel’ samenwerkingsverband, en dat heeft het hof kunnen aannemen aan de hand van de bewijsmiddelen. Zie o.m. de verklaring van rekwirant tegenover de politie (p. 25 van het arrest). Met andere woorden het verweer heeft hierin zijn weerlegging gevonden.
Middel IX faalt op dezelfde grond: Het hof heeft uit de bewijsmiddelen het bestaan van samenwerkingsverband als hierboven nader aangeduid kunnen afleiden. Ik wijs in dit verband op de periodieke vergaderingen, de verslaglegging daarvan, de financiele administratie, de werkverdeling, de georganiseerde publiciteit, de werving van handlangers, fondsvorming, keuze van een naam en de ‘gebondenheid’ van de deelnemers aan de besluitvorming van de vergaderingen.
In middel X wordt in verband met een desbetreffende overweging van het hof gesteld, dat art. 140 Sr in de toenmalige versie onverbindend zou zijn wegens strijd met het legaliteitsbeginsel (lex certa).
Het komt mij voor, dat deze stelling moet worden verworpen. Uw Raad heeft de geldigheid van de bepaling tot dusver ook steeds aangenomen (zie Noyon-Langemeijer ad art. 140 Sr). Aldus faalt ook de klacht over het door het hof niet doen blijken hiernaar een onderzoek te hebben ingesteld. Wel zal de ‘wil’ tot deelname niet te licht kunnen worden aangenomen. Dat heeft het hof dan ook niet gedaan. Het hof eiste voorwaardelijk opzet. Zie ook Swart, Bundel naar eer en geweten, p. 617 en Noyon-Langemeijer II, p. 253.
Ook middel XI erover klagend, dat het hof ten onrechte bewezen heeft verklaard, dat de vereniging het oogmerk had dat het plegen van misdrijven faalt. Het hof heeft dit naar mijn mening uit de bewijsmiddelen wel kunnen afleiden. Zie in dit verband bijv. de tegenover de politie afgelegde verklaring van C.C.v.d.M., te vinden op p. 19 van het arrest, die wanneer zij spreekt over ‘hard verzet’ denkt aan rook en verfbommen en het in brand steken van barricades, waarbij ook overheidsgebouwen zouden moeten worden aangepakt, zoals het stadhuis, bureau’s van politie en bankgebouwen.
Het middel miskent dat de bewijsvoering hier niet kan worden ‘overgedaan’.
(…)
De middelen niet aannemelijk achtend concludeer ik tot verwerping van het beroep.
Noot
1
Inleiding
Bovenstaand arrest betreft een van de Marienburchtzaken. Er zijn veertien cassatiemiddelen ingediend. De meest in het oog springende middelen zullen hieronder worden besproken. Achtereenvolgens komen aan de orde: de foto’s die zijn gebruikt en voor een deel afkomstig zouden zijn van een gemeentesecretarie of een provinciale griffie, de telefoontaps, het N.N.-gerechtelijk vooronderzoek, de anonieme getuigenverklaringen en art. 140 Sr.
2
Gebruik foto’s
In het tweede middel sub A wordt geklaagd over het gebruik van foto’s die van andere overheidsinstanties zouden zijn verkregen. Niet duidelijk is of de foto van verdachte wel afkomstig was van een gemeentesecretarie of een provinciale griffie. Als dit zo was, dan rijst de vraag of de politie rechtmatig in het bezit van die foto is gekomen. Die is immers niet met het oog op de waarheidsvinding in strafzaken indertijd door de verdachte aan de gemeentesecretarie of de provinciale griffie afgegeven. Mag zo’n instantie dan vervolgens die foto aan de politie afgeven? Als die foto is opgenomen in een persoonsregistratie in de zin van art. 1 WPR (Wet Persoonsregistraties) die niet onder de uitzonderingsbepaling van art. 2 WPR valt, geldt thans het verstrekkingsregiem van art. 18 lid 3 e.v. WPR. Daarin is o.m. bepaald dat mag worden verstrekt aan personen of instanties met een publiekrechtelijke taak voor zover zij die gegevens behoeven voor de uitvoering van hun taak en de persoonlijke levenssfeer van de geregistreerde daardoor niet onevenredig wordt geschaad. Bovendien geldt dat verstrekking achterwege blijft voor zover uit hoofde van ambt, beroep of wettelijk voorschrift geheimhouding is geboden. Deze regeling gold indertijd nog niet. Het hof heeft echter (zie middel II onder A) toch al nagegaan of de belangen behoorlijk zijn afgewogen. Daarbij is de kwestie van een eventuele geheimhoudingsplicht niet betrokken. Dat zal nu wel moeten gebeuren. Het middel hangt in de lucht, omdat onduidelijk is of ook de foto van verdachte op de gelaakte wijze is verkregen. De Hoge Raad noemt het antwoord van het hof niet onbegrijpelijk. Hij vindt kennelijk geen aanleiding de kwestie nader te laten onderzoeken.
3
Toestemming telefoontaps
Het tweede middel onder C betreft de beweerdelijk achteraf door de rechter-commissaris verleende toestemming tot het afluisteren van telefoongesprekken. O.m. op die grond had volgens het middel het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moeten worden verklaard. Klaarblijkelijk is daarover in feitelijke aanleg ook al geklaagd (zie de toelichting bij het tweede middel ad C).
Het hof heeft daarop gereageerd met de stelling dat deze opsporingsmethode telkens is toegepast met rechterlijke machtiging, zodat het verweer niet tot niet-ontvankelijkheid kan leiden. In r.o. 7.1.2 interpreteert de Hoge Raad deze motivering: mede in aanmerking genomen de bedoelde machtigingen van de rechter-commissaris kleven aan de in het middel bedoelde vergaring van bewijsmateriaal uit het oogpunt van een goede procesorde niet zodanige gebreken dat op die grond het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk zou moeten worden verklaard. Het hof had het verweer rigoureus verworpen. De Hoge Raad nuanceert die verwerping. De oorspronkelijke formulering neemt de Hoge Raad niet voor zijn rekening. Dat is toe te juichen. Immers die niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie is niet per definitie te zien als een sanctie op onrechtmatig of anderszins onjuist handelen van het Openbaar Ministerie. De Hoge Raad sluit niet uit dat ook al heeft de rechter-commissaris dergelijk handelen gefiatteerd, onder omstandigheden toch de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie wordt uitgesproken.
De kwestie van het achteraf fiatteren komt terug in het derde middel sub B. Daarin wordt opgekomen tegen de verwerping door het hof van het verweer dat deze onrechtmatigheid moet leiden tot het uitsluiten van het door die taps verkregen bewijsmateriaal. Het hof had daartoe overwogen dat de resultaten van die taps niet voor het bewijs zijn gebruikt en dat niet is aangevoerd dat naar aanleiding van die resultaten door verdachte verklaringen zijn afgelegd die zonder die taps niet zouden zijn afgelegd. In de toelichting op dit middelonderdeel wordt omstandig betoogd dat ook in feitelijke aanleg al is aangevoerd dat de resultaten van die taps zijn gebruikt om verdachten daarmee te confronteren. Aldus verkregen prive-gegevens zouden o.m. zijn gebruikt om verdachten uit hun evenwicht te halen. Klaarblijkelijk is daaraan toen niet de conclusie verbonden dat naar aanleiding van de resultaten van de taps door verdachte verklaringen zijn afgelegd die zonder die resultaten te gebruiken niet zouden zijn afgelegd. Om die reden strandt het middel. Bovendien zouden door middel van de taps de namen van de verdachte zijn verkregen. De Hoge Raad geeft op dit onderdeel geen antwoord. Het is echter, voor zover na te gaan, in feitelijke aanleg niet naar voren gebracht, zodat het tot mislukken was gedoemd.
Het vorenstaande neemt niet weg dat art. 125g Sv uitgaat van toestemming vooraf. De bescherming van de privacy eist dat eerst een rechter beoordeelt of bij afweging van de in aanmerking komende belangen de telefoontap kan worden toegestaan. I.c., dat is klaarblijkelijk volgens de toelichting bij middel II ad C het bezwaar, zijn de machtigingen en verlenging daarvan gegeven vanaf 0.00 uur van de dag waarop de beslissing tot stand is gekomen. Dit betekent, tenzij de beslissing ook te 0.00 uur is genomen (hetgeen hoogst onwaarschijnlijk is), dat er terugwerkende kracht is verleend. Waarschijnlijk is echter pas na het tijdstip van de rechterlijke beslissing van de machtiging gebruik gemaakt. Als dat de gang van zaken is geweest, is er sprake van een storm in een glas water.
Het recente voorstel van de Cie.-Moons scherpt de eisen nog wat aan. Het voorgestelde art. 125g Sv bepaalt dat er sprake moet zijn van een misdrijf als omschreven in art. 67 lid 1 Sv dat gezien de ernst of de frequentie dan wel het georganiseerd verband waarin het is gepleegd, een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert en dat het bevel tot afluisteren of opnemen redelijkerwijs nodig is voor het aan de dag brengen van de waarheid. Dit laatste is te zien als een codificatie van hetgeen krachtens ongeschreven recht bij alle dwangmiddelen toch al geldt.
4
N.N.-gerechtelijk vooronderzoek
De Hoge Raad stelt in r.o. 7.4 vast dat het hof ten onrechte niet heeft geantwoord op het verweer dat het N.N.-gerechtelijk vooronderzoek niet op naam is gesteld op het moment dat de namen van enkele verdachten bekend waren. Art. 181 lid 3 Sv eist dat, zodra de verdachte bekend is, een onverwijld in te dienen nadere vordering hem aanwijst. Toch leidt dit niet tot cassatie, omdat alleen dit verzuim niet tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie leidt. Er moet, met andere woorden, iets of veel meer bij komen, wil het verzuim tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie leiden. Als de verdachte te laat wordt aangewezen, kan hij immers nog altijd vanaf dat moment de hem in het gerechtelijk vooronderzoek toekomende rechten uitoefenen. Hij zou alleen wezenlijk benadeeld kunnen worden, indien in het kader van het gerechtelijk vooronderzoek op een moment dat hij als verdachte had moeten zijn aangewezen een handeling is verricht waarbij hij aanwezig had mogen zijn (bijv. een getuigenverhoor ex art. 187 Sv of een deskundigenonderzoek, zie art. 231 lid 2 Sv) of ten aanzien waarvan hij rechten had kunnen uitoefenen en dit verzuim niet meer kan worden hersteld of gecompenseerd. Dat herstel of die compensatie kan tijdens het gerechtelijk vooronderzoek plaatsvinden, daarna (art. 241 Sv) dan wel tijdens of in het kader van het onderzoek ter terechtzitting (via een door de zittingsrechter opgedragen nader onderzoek door de rechter-commissaris, zie art. 316 en 347 Sv). Soms is er iets onherstelbaars gebeurd, bijv. een getuige is buiten aanwezigheid van de verdediging gehoord en daarna overleden (zie ook HR 5 dec. 1989, NJ 1990, 719, m.nt. Sch).
5
Anonieme getuigen
In de r.o. 8.6.1 e.v. wordt woordelijk herhaald hetgeen in het arrest van 2 juli 1990, NJ 1990, 692, m.nt. ThWvV, reeds werd overwogen omtrent de uitgangspunten die gelden bij het gebruik van anonieme getuigenverklaringen. Opnieuw (zie ook HR 2 okt. 1990, NJ 1991 , 130, m.nt. C) is er sprake van een uitzonderingssituatie, zodat i.c. niet aan de door de Hoge Raad geformuleerde regel behoeft te worden voldaan. Het betreft hier overigens een proces-verbaal van een hoofdinspecteur van gemeentepolitie die relateert wat hem uit vijf informatieve bronnen bekend is geworden. In dit geval is er veel niet-anoniem materiaal naast die verklaring.
6
Art. 140 Sr
6.1
Rechtspersoon, organisatie
Diverse aspecten van het bekende art. 140 Sr komen in deze zaak aan de orde. De zaak was toegesneden op het oude art. 140 Sr dat over rechtspersoon sprak. Bij wet van 17 maart 1988, Stb. 1988, 104 is die term door ‘organisatie’ vervangen. Daarmee werd door de wetgever een verruiming beoogd. De rechtspraak heeft echter sinds de introductie in 1976 van de term rechtspersoon in art. 140 Sr die term bijna altijd ruim uitgelegd (zie bijv. HR 22 juli 1985, NJ 1987, 323; uitzondering: Rb. Dordrecht 19 febr. 1987, NJ 1987, 720).
In het achtste middel wordt aangevoerd dat de bewoners van de Marienburcht geen vereniging wilden en dat er dus geen vereniging was. Daarbij wordt een beroep gedaan op de vrijheid van vereniging. In de eerste plaats wordt die vrijheid gezien als de vrijheid een vereniging op te richten en tot een vereniging toe te treden. Met een beroep op literatuur wordt terecht naar voren gebracht dat daaronder mede kan worden verstaan de afwezigheid van organisatiedwang. Desalniettemin is, aldus het middel, door het hof bewezen verklaard dat er sprake is van een vereniging. De Hoge Raad antwoordt daarop dat voor het deelnemen aan een vereniging als bedoeld in de telastelegging en de bewezenverklaring niet nodig is de wil om lid van een vereniging te zijn. Het gaat erom of in feitelijke zin wordt deelgenomen aan een gestructureerd samenwerkingsverband dat tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven. Daarmee is door de Hoge Raad iets meer helderheid geschapen over art. 140 Sr. P G Remmelink sprak over het welbewust meedoen aan een permanent gestructureerd ‘crimineel’ samenwerkingsverband. De Hoge Raad stelt niet de eis dat dit samenwerkingsverband naar buiten toe als eenheid optreedt (zie ook Noyon-Langemeijer-Remmelink, aant. 2 ad art. 140 Sr, suppl. 62 en A.H.J. Swart, Verboden organisaties en verboden rechtspersonen, in: Naar eer en geweten (Remmelink-bundel), Gouda Quint, Arnhem 1987, p. 607–624, 615).
Het zesde middel poogt een wat ongelukkig uitgevallen formulering van het hof aan te tasten. Het hof had overwogen dat de organisatie een op een vereniging gelijkend samenwerkingsverband inhield. In de oude tekst van art. 140 Sr werd over een rechtspersoon gesproken. Een vereniging is een rechtspersoon. Maar iets wat op een vereniging lijkt, is geen vereniging en dus (tenzij er sprake is van een andere rechtspersoon dan een vereniging) geen rechtspersoon. De Hoge Raad trekt dit recht door te verstaan dat het hof hier heeft gedoeld op het begrip vereniging in civielrechtelijke zin en niet op het begrip vereniging in de telastelegging en in de bewezenverklaring. Daar is dan klaarblijkelijk een ruimer begrip vereniging gehanteerd. Dit laatste was toegestaan, omdat onder rechtspersoon in art. 140 Sr, zoals eerder betoogd, niet het civielrechtelijke begrip rechtspersoon werd begrepen, doch een ruimer begrip (zie Noyon-Langemeijer-Remmelink, aant. 2 ad art. 140 Sr, suppl. 62).
6.2
Continuiteit
De Hoge Raad gaat kennelijk mee met hetgeen in het negende middel onder D wordt betoogd: er moet sprake zijn van een zekere continuiteit. Hij verwerpt het daarop toegespitste middelonderdeel met de vaststelling dat het hof — kort gezegd — heeft geoordeeld en kunnen oordelen dat het plegen van misdrijven gedurende enige tijd werd beoogd. Het is de vraag of als uitsluitend zou zijn beoogd op de dag van ontruiming geweld te gebruiken, de delictsomschrijving van art. 140 Sr niet zou zijn vervuld. Uit de tekst van art. 140 Sr valt deze beperking niet te halen. Het continuiteitsvereiste is ook te lezen in het arrest HR 14 mei 1985, NJ 1986, 10: van deelneming in de zin van art. 140 Sr kan ook worden gesproken indien het oogmerk van de rechtspersoon was gericht op het gedurende enige tijd begaan van misdrijven van slechts een soort. Daartegenover stond in dat arrest het in het algemeen plegen van misdrijven van dezelfde of van verschillende aard. Door dit aspect van de continuiteit onderscheidt volgens Keijzer art. 140 Sr zich van de samenspanning (N. Keijzer, Strafbaarheid van voorbereidingshandelingen, Gouda Quint, Arnhem 1983, p. 55). In de Wolters-Noordhoff-zaak strandde de vervolging bij de Groningse Rechtbank wegens het ontbreken van de duurzaamheid (zie de noot van ‘t Hart onder HR 9 okt. 1990, NJ 1991 , 30).
6.3
Oogmerk
Het is volgens de Hoge Raad in zijn antwoord op het zevende middel (r.o. 12.1) niet nodig dat de rechtspersoon beoogt de misdrijven zelf te plegen. Dat was overigens al uitgemaakt in HR 13 okt. 1987, NJ 1988, 425, r.o. 9.4. Het ligt nogal voor de hand. Art. 140 Sr dateert van voor de invoering van art. 51 Sr. In de opvatting dat de rechtspersoon zelf zou moeten plegen, zou art. 140 Sr voor 26 juli 1976 geen betekenis hebben gehad. De Hoge Raad overweegt voorts dat het oogmerk van de rechtspersoon ook kan zijn gericht op het uitlokken van door anderen plegen van misdrijven of op medeplichtigheid daaraan. Prima vista is dat een merkwaardige stelling. Immers onder plegen is in de terminologie van het Wetboek van Strafrecht het eigenhandig plegen, het medeplegen en het doen plegen te verstaan. Daar staat tegenover dat wie het oogmerk heeft op uitlokking of op medeplichtigheid per definitie ook het oogmerk heeft dat misdrijven worden gepleegd (in de enge betekenis van dit woord). De organisatie die het oogmerk heeft anderen uit te lokken tot het plegen van misdrijven of anderen daarbij behulpzaam te zijn of middelen etc. te verschaffen tot het plegen van misdrijven, heeft per definitie het oogmerk dat die anderen misdrijven plegen. Met andere woorden, zodra men aanvaardt dat de rechtspersoon niet zelf de misdrijven behoeft te plegen, is deze verruiming een consequentie van dit standpunt.
6.4
Medeplegen van deelnemen
In het vierde middel wordt opgekomen tegen de prima facie merkwaardige constructie van het medeplegen van deelneming aan een rechtspersoon die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven. Op zichzelf behoefde het deelnemen aan een dergelijke rechtspersoon niet per definitie de betrokkenheid van minstens twee natuurlijke personen te impliceren. De rechtspersoon kan immers een besloten vennootschap zijn, waarbij slechts een persoon is betrokken. Als die rechtspersoon het bedoelde oogmerk heeft, kan van die ene persoon worden gezegd dat hij er aan deelneemt. Als naast die ene persoon nog een andere persoon deelneemt, kan er sprake zijn van medeplegen. In de uitleg dat er sprake moet zijn van een gestructureerd samenwerkingsverband (zie sub 6.1) ligt dit anders. Samenwerken veronderstelt twee of meer personen. Dat betekent dat er sowieso al altijd twee personen zijn die het samenwerkingsverband vormen. Als ze beiden elk voor zich deelnemen, kunnen ze elk zelfstandig de delictsomschrijving van art. 140 Sr vervullen. Indien er een bewuste samenwerking is, is er sprake van medeplegen. Als die bewuste samenwerking er is, is overigens weer niet nodig dat elk van beiden de delictsomschrijving volledig vervult. Daarvan zal bij een delictsomschrijving als die van art. 140 Sr echter al snel sprake zijn.
6.5
Deelnemen
Het tegen een medeverdachte gewezen, doch niet gepubliceerde arrest nr. 86 994 verschaft enige duidelijkheid over het bestanddeel ‘deelneming’. R.o. 9.1 van dat arrest luidt: ‘Van deelneming aan een rechtspersoon als bedoeld in art. 140 Sr (zoals die bepaling ten tijde van het bewezen verklaarde feit luidde) is slechts dan sprake, indien de betrokkene behoort tot het samenwerkingsverband en een aandeel heeft in, dan wel ondersteunt, gedragingen die strekken tot of rechtstreeks verband houden met de verwezenlijking van het in evenvermeld artikel bedoelde oogmerk’. Deze overweging perkt het begrip deelneming terecht in. De Hoge Raad vond dat het aldus bepaalde deelnemen niet uit de bewijsmiddelen kon worden afgeleid. Voorheen werd de door het Arnhemse Hof geintroduceerde formule gebruikt: deelnemen houdt in het vervullen van een zodanige rol in een geheel van (voorgenomen) handelingen dat die rechtspersoon (mede) daardoor functioneert of kan functioneren (zie bijv. HR 13 okt. 1987, NJ 1988, 425 en Hof Arnhem 15 nov. 1984, NJ 1985, 200). De nu gebezigde omschrijving is minder vaag en brengt tot uitdrukking dat er een verband moet bestaan tussen het gedrag van de deelnemer en de verwezenlijking van het oogmerk. Daarmee heeft de Hoge Raad naast de in sub 6.1 vermelde beperking een tweede grens bepaald. Dat is toe te juichen. De formulering is herhaald in arresten van 29 jan. 1991 , NJB 1991 , p. 719–720 in de zaken van het Vredesaktiekamp. Met deze formulering is tevens, zij het niet met zoveel woorden, tot uitdrukking gebracht, dat er opzet moet zijn bij deelnemen. Het hebben van een aandeel in en ondersteunen van gedragingen die rechtstreeks verband houden met de verwezenlijking van het criminele oogmerk veronderstelt wetenschap van dit oogmerk.