HR 17-02-2004, NJ 2004, 400 Arrest Handleiding

HR 17-02-2004, NJ 2004, 400 Arrest Handleiding

NJ 2004 , 400
HOGE RAAD (Strafkamer)
17 februari 2004 , nr. 01610/03
(Mrs. C.J.G. Bleichrodt, J.P. Balkema, B.C. de Savornin Lohman, W.A.M. van Schendel, J.W. Ilsink; A-G Jörg; m.nt. JR)

m.nt. JR
JOL 2004 , 100
Regeling

Sr art. 46 (oud) 46, 312, 317

Essentie

Bewezenverklaard zijn voorbereidingshandeling cfm art. 46 (oud) Sr, hierin bestaande dat verdachte een brief met de beschrijving van methoden om een geldtransportauto te overvallen voorhanden heeft gehad welke kennelijk was bestemd tot het medeplegen van diefstal met geweld of afpersing. Uit de bewijsvoering kan echter niet worden afgeleid dat verdachtes voorhanden hebben van de brief — waarvan hij heeft gezegd dat hij deze heeft gekregen en gelezen en vervolgens in zijn winterjas heeft gestopt die hij al maanden niet meer heeft aangehad — strekte ter voorbereiding van genoemde feiten, op het begaan waarvan verdachtes opzet was gericht.
Ontoereikend bewijs van opzet op strafbare voorbereidingshandelingen.

Tekst

Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 28 maart 2002, nummer 23/001687–01, in de strafzaak tegen Z.A., adv. mrs. G.P. Hamer en mr. A.M. Ficq-Kengen beiden te Amsterdam.
HOF:
De uitspraak
Het Hof heeft in hoger beroep de verdachte vrijgesproken van het hem bij inleidende dagvaarding van zaak B onder 1. primair tenlastegelegde en hem voorts ter zake van zaak A onder 2 ‘voorbereiding van diefstal met geweld en/of bedreiging met geweld tegen personen en/of afpersing’, zaak B onder 1. subsidiair ‘medeplichtigheid aan medeplegen van afpersing’ en zaak B onder 2 ‘handelen in strijd met artikel 26, eerste lid van de Wet wapens en munitie, en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III en handelen in strijd met artikel 26, eerste lid van de Wet wapens en munitie’ veroordeeld tot 27 maanden gevangenisstraf, met onttrekking aan het verkeer zoals in het arrest omschreven.
Cassatiemiddelen:
Middel III
Schending van art. 46 Sr, de artt. 348, 349, 350, 351, 358, 359, 415 en 425 Sv, althans en in elk geval schending en/of onjuiste toepassing van het recht en/of verzuim van vormen.
Meer in het bijzonder heeft het hof ten onrechte bewezen verklaard dat rekwirant zich zou hebben schuldig gemaakt aan voorbereidingshandelingen als bedoeld in artikel 46 Sr, althans heeft het hof daarmee de inhoud en strekking van artikel 46 Sr miskent, althans is het arrest van het hof op dit punt onbegrijpelijk, althans onvoldoende met de redenen omkleed.
Toelichting
Het hof heeft ten aanzien van het in zaak A onder 2 ten laste gelegde bewezen verklaard dat rekwirant:
in de periode van 1 oktober 1999 tot en met 11 april 2000 te Amsterdam, ter voorbereiding van een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijvingen een gevangenisstraf van acht jaren of meer is gesteld, te weten:
—
diefstal met geweld en/of bedreiging met geweld tegen personen als omschreven in artikel 312 Wetboek van Strafrecht en/of
—
afpersing als omschreven in artikel 317 Wetboek van Strafrecht,
opzettelijk een informatie drager, te weten een handgeschreven brief met de aanhef ‘Algemene informatie’, waarin ondermeer methoden worden beschreven om (de bestuurder van) een geldtransport van een auto te overvallen, kennelijk bestemd tot het in vereniging begaan van het misdrijf, voorhanden heeft gehad’.
Hiertoe worden de bewijsmiddelen 1, 9 en 10 gebezigd. Uit die bewijsmiddelen volgt kort gezegd dat op 11 april 2000, bij een huiszoeking in de woning van rekwirant, een zes pagina’s tellende brief is aangetroffen waarin informatie wordt gegeven over geldtransporten in het algemeen, de werking van de communicatiemiddelen van een geldauto en manieren waarop een overval op een geldtransport kan worden uitgevoerd.
Rekwirant heeft met betrekking tot de brief verklaard dat hij deze in het huis van bewaring heeft gekregen van een medegedetineerde, dat hij de brief helemaal heeft gelezen en vervolgens in een zak van zijn winterjas heeft gestopt.
Naar de mening van rekwirant heeft het hof ten onrechte aangenomen, dat op grond van de eerder genoemde bewijsmiddelen, bewezenverklaard kan worden dat rekwirant zich heeft schuldig gemaakt aan voorbereidingshandelingen met betrekking tot een gewapende overval. Het enkele ontvangen, lezen en in bezit houden van de bedoelde brief kan niet gekwalificeerd worden als voorbereidingshandelingen in de zin van artikel 46 Sr.
Rekwirant vindt zich in die opvatting gesteund door de rechtbank die in eerste aanleg met betrekking tot dit feit het volgende heeft overwogen (rechtsoverweging r.o. 3.3.b.):
De rechtbank stelt vast dat de inhoud van de bij verdachte aangetroffen brief kennelijk bestemd is tot het geven van informatie voor het uitvoeren van een overval op een geldtransport. Nu echter geen andere aanwijzingen zijn gevonden die wijzen in de richting van het daadwerkelijk voorbereiden van een zodanige overval, acht de rechtbank onvoldoende bewijs aanwezig om intentie van verdachte op het moment van het aantreffen van deze brief vast te stellen en zal de rechtbank verdachte ook van dit feit vrijspreken’.
De rechtbank stelt terecht vast dat het enkele aantreffen van de brief onvoldoende is om te spreken van het daadwerkelijk voorbereiden van een overval. Er zijn geen aanwijzingen dat rekwirant enige intentie had met behulp van de genoemde brief, en de aanwijzingen die daarin staan, daadwerkelijk een overval te plegen. De bewijsmiddelen zoals die zijn gebruikt door het hof houden daaromtrent ook niets in.
De ratio achter de strafbaarstelling van de in artikel 46 Sr genoemde voorbereidingshandelingen is er in gelegen dat in de voorbereiding van de delicten waar artikel 46 Sr op ziet, een directe en acute gevaarzetting voor de samenleving te duchten is (zie Noyon Langemeijer Remmelink, aantekening 3 ad artikel 46 Sr). Het aanvangen van de voorbereidingen van dergelijk misdrijf is gevaarzettend genoeg voor een strafbaarstelling daarvan.
De enkele intentie, of het enkele plan, een ernstig strafbaarheid te plegen is echter geen strafbaar feit in de zin van artikel 46 Sr. De in deze zaak onder rekwirant in beslaggenomen brief behelst niet meer dan op papier gezette ideeën met betrekking tot hoe een overval op een geldtransport gepleegd kan worden en buiten de verklaring van rekwirant dat hij heeft kennis genomen van de inhoud van die brief kan uit de bewijsmiddelen niet worden afgeleid dat rekwirant op enigerlei wijze ook daadwerkelijk een begin heeft gemaakt met de voorbereiding van een overval zoals waar de brief op ziet.
Daarbij komt het als voorbereidingshandeling zien van het enkele in bezit hebben van de bedoelde brief naar de mening van rekwirant zou neerkomen op een vorm van intentie-strafrecht, hetgeen de wetgever met de invoering van artikel 46 Sr niet heeft beoogd. Integendeel, de wetgever heeft zelf expliciet gesteld dat het gedachtegoed als zodanig strafrechterlijk vrij is. Een ‘idee-strafrecht’ wordt door de wetgever expliciet afgewezen.
Er is een objectieve en een wederrechtelijke handeling vereist zodat er geen sprake kan zijn van ‘bestraffing van een enkele intentie die in geen enkel opzicht blijkt in handelingen die op zich zelf wederrechtelijk zijn’.
(zie De Hullu, Materieel Strafrecht, Deventer 2000, pagina 392).
In casu kan niet uit de bewijsmiddelen worden afgeleid dat rekwirant zelfs maar de intentie had de in de brief vervatte informatie te gebruiken bij criminele activiteiten. Dat laatste moet echter wel onmiskenbaar blijken uit de handelingen van de vermeende voorbereider. Zie wederom De Hullu (a.w., pagina 398) die tot de slotsom komt dat het moeilijker is — en dient te zijn — ’om aan te tonen wat de innerlijke gesteldheid van een voorbereider is geweest vergeleken met bewijseisen die aan het strafbare opzet in het algemeen worden gesteld’. De Hullu verwijst daarbij naar de wetsgeschiedenis.
Bovendien volgt niet uit de bewijsmiddelen welk concreet strafbaar feit zou moeten zijn voorbereid. Het grondfeit wordt niet nader geconcretiseerd wat betreft tijd, plaats en object van een eventuele overval. Simmelink en Smith stellen dat echter wel enige bepaaldheid ten aanzien van het object van het misdrijf vereist is.
De enkele gerichtheid op het plegen van bijvoorbeeld een afpersing, waarvan men nog niet weet waar, wanneer of jegens wie deze zal worden begaan, zal in de regel nog geen strafbare voorbereiding kunnen opleveren’.
(in: Daderschap en Deelneming, Deventer 1999, pag. 162).
Op grond van het voorgaande kunnen de door het hof bewezenverklaarde voorbereidingshandelingen niet uit de gebezigde bewijsmiddelen volgen, althans is die bewezenverklaring onbegrijpelijk, althans onvoldoende met redenen omkleed.
Hoge Raad:
3 Beoordeling van het derde middel
3.1
Het middel komt op tegen de bewezenverklaring in zaak A onder 2 en behelst de klacht dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan volgen dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan voorbereidingshandelingen in de zin van art. 46 (oud) Sr.
3.2
Ten laste van de verdachte heeft het Hof in zaak A onder 2 bewezenverklaard dat:
hij in de periode van 1 oktober 1999 tot en met 11 april 2000 te Amsterdam, ter voorbereiding van een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaren of meer is gesteld, te weten:
—
diefstal met geweld en/of bedreiging met geweld tegen personen als omschreven in artikel 312 Wetboek van Strafrecht en/of
—
afpersing als omschreven in artikel 317 Wetboek van Strafrecht, opzettelijk een informatiedrager, te weten een handgeschreven brief met de aanhef ‘Algemene Informatie’, waarin onder meer methoden worden beschreven om (de bestuurder van) een geldtransportauto te overvallen, kennelijk bestemd tot het in vereniging begaan van dat misdrijf, voorhanden heeft gehad.
3.3
Blijkens de gebezigde bewijsmiddelen heeft het Hof
—
voorzover voor de beoordeling van het middel van belang — het volgende vastgesteld:
i
Tijdens een huiszoeking in de woning van de verdachte op 11 april 2000 is een zes pagina’s tellende, handgeschreven brief aangetroffen.
ii
Deze brief, waarvan de aanhef luidt: ‘Algemene informatie’, bevat informatie over verschillende manieren en de benodigdheden om een gewapende overval op een geldtransportauto uit te voeren. Tevens wordt in deze brief onder meer informatie gegeven over de werkwijze en de beveiligingssystemen van de geldtransportonderneming Geldnet.
iii
De verdachte heeft de brief in de week vóór 12 februari 2000, toen hij gedetineerd was, gekregen van een medegedetineerde. De brief zat in een blanco dichtgeplakte enveloppe. De verdachte heeft de brief helemaal gelezen en vervolgens in een zak van zijn winterjas gestopt. De jas heeft hij niet meer aan gehad en de brief heeft al die tijd in die jaszak gezeten.
3.4
Met hier toepasselijke art. 46 (oud), eerste lid, Sr luidt:
Voorbereiding van een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaren of meer is gesteld is strafbaar, wanneer de dader opzettelijk voorwerpen, stoffen, gelden of andere betaalmiddelen, informatiedragers, ruimten of vervoermiddelen kennelijk bestemd tot het in vereniging begaan van dat misdrijf verwerft, vervaardigt, invoert, doorvoert, uitvoert of voorhanden heeft.
3.5
In aanmerking genomen dat voor wat betreft het handelen en het opzet van de verdachte uit de gebezigde bewijsmiddelen niet meer kan worden afgeleid dan dat de verdachte de desbetreffende brief heeft ontvangen, gelezen en vervolgens gedurende ongeveer twee maanden in zijn bezit heeft gehouden, is de bewezenverklaring niet naar de eis der wet met redenen omkleed. Uit de bewijsmiddelen kan immers niet worden afgeleid dat bedoeld voorhanden hebben strekte ter voorbereiding van enig feit als in de bewezenverklaring bedoeld, op het begaan waarvan het opzet van de verdachte was gericht.
3.6
Het middel is dus terecht voorgesteld.
6 Slotsom
Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.
7 Beslissing
De Hoge Raad:
Vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend voor wat betreft de ter zake van zaak A onder 2 gegeven beslissingen en de strafoplegging;
Verwijst de zaak naar het Gerechtshof te ’s Gravenhage, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;
Verwerpt het beroep voor het overige.

Conclusie

A G mr. Jörg
8
Het derde middel richt zich tegen de bewezenverklaring van zaak A, feit 2. Uit de gebezigde bewijsmiddelen zou niet volgen dat sprake was van voorbereidingshandelingen als bedoeld in art. 46 Sr.
9
Het hof heeft ten laste van verzoeker bewezenverklaard dat:
hij in de periode van 1 oktober 1999 tot en met 11 april 2000 te Amsterdam, ter voorbereiding van een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaren of meer is gesteld, te weten:
—
diefstal met geweld en/of bedreiging met geweld tegen personen als omschreven in artikel 312 Wetboek van Strafrecht en/of
—
afpersing als omschreven in artikel 317 Wetboek van Strafrecht, opzettelijk een informatiedrager, te weten een handgeschreven brief met de aanhef ‘Algemene Informatie’, waarin onder meer methoden worden beschreven om (de bestuurder van) een geldtransportauto te overvallen, kennelijk bestemd tot het in vereniging begaan van dat misdrijf, voorhanden heeft gehad.
10
In de toelichting op het middel wordt betoogd dat uit de bewijsmiddelen niet kan volgen dat verzoeker de intentie had om met behulp van de aanwijzingen uit de brief ook daadwerkelijk een overval te plegen. Door desondanks ‘het enkele ontvangen, lezen en in bezit houden van de bedoelde brief’ te kwalificeren als voorbereidingshandelingen in de zin van art. 46 Sr, zou het hof zich schuldig hebben gemaakt aan ‘een vorm van intentie-strafrecht’.
11
Het hof heeft blijkens de gebezigde bewijsmiddelen in dit verband het volgende vastgesteld:
Tijdens een huiszoeking in het huis van verzoeker op 11 april 2000 is een handgeschreven brief aangetroffen. De zes pagina’s tellende brief bevat informatie over verschillende modi operandi om een gewapende overval op een geldauto uit te voeren. In de brief wordt meestentijds gesproken in de ‘wij-vorm’ (bewijsmiddel 9; via een verwijzing maakt de brief integraal onderdeel uit van bewijsmiddel 10). Verzoeker heeft de bewuste brief begin februari 2000 gekregen van een medegedetineerde. De brief zat in een blanco, dichtgeplakte enveloppe. Verzoeker heeft de enveloppe opengemaakt, de brief helemaal gelezen en in zijn jaszak bewaard. De brief heeft tot aan de huiszoeking in verzoekers jaszak gezeten (bewijsmiddel 1).
12
De rechtsvraag is of het hof uit bovenstaande vaststellingen heeft kunnen afleiden dat verzoeker opzettelijk een informatiedrager voorhanden heeft gehad die kennelijk bestemd was tot het in vereniging begaan van een misdrijf waarop een gevangenisstraf van acht jaar of meer is gesteld, kortom dat verzoeker zich schuldig heeft gemaakt aan een strafbare voorbereidingshandeling als bedoeld in art. 46 Sr.* [1]
13
Blijkens de toelichting op het middel zijn de stellers van het middel de mening toegedaan dat voor strafbare voorbereiding vereist is dat er enige concrete aanwijzing is (en dat deze uit de gebezigde bewijsmiddelen volgt) dat de verdachte het voorbereide strafbare feit ook daadwerkelijk zal gaan plegen. Dat standpunt is onjuist. Het lijkt er op dat in het middel strafbare voorbereidingshandelingen en strafbare pogingshandelingen worden verward. Anders dan voor strafbare poging als bedoeld in art. 45 Sr is voor strafbare voorbereiding geen objectiveerbaar begin van uitvoering van het te plegen delict vereist. Volgens Strijards (Strafbare voorbereidingshandelingen, 1995, p. 18–19) is voldaan aan de omschrijving van art. 46 Sr indien een verdachte ten aanzien van een in art. 46 Sr opgenomen voorbereidingsmiddel (i.c. een gegevensdrager) één van de in het artikel genoemde handelingen verricht (i.c. het voorhanden hebben), terwijl zijn opzet bovendien gericht is op de kennelijke criminele bestemming van dat middel.
14
Verzoeker heeft blijkens de vaststellingen van het hof een handgeschreven brief voorhanden gehad, waarin gedetailleerde informatie werd gegeven over de verschillende manieren waarop een gewapende overval op een geldauto kan worden uitgevoerd. Beschreven worden de ramtechniek, het gebruik van zware explosieven en de methode van het meelopen met de bijrijder. Informatie wordt gegeven over de (nood)communicatie tussen geldauto en centrale, en over de profijtelijkste dagen voor een overval. Enige twijfel — zoals over een auto, en zelfs over een pistool — over de kennelijke bestemming van deze brief kan hier niet rijzen: dit is een voorbereidingsmiddel zoals de wet heeft bedoeld, en geen op zichzelf, objectief, ‘onschuldig’ voorwerp. Zie hierover Strijards, o.c., p. 118 en P. Smith, Strafbare voorbereiding, diss. Groningen 2003, p. 203–206. Zie ook HR 18 november 2003, LJN: AJ0535.
15
Overigens kan, voor zover een voorwerp geen overduidelijk voorbereidingsmiddel is, de criminele bestemming ook worden afgeleid uit de omstandigheden waaronder dat voorwerp wordt gebruikt en aangetroffen (zie de Memorie van toelichting op wetsontwerp 22268, TK 1990–1991, nr 3, p. 18). In casu is de brief ontvangen van een medegedetineerde in een huis van bewaring in een blanco dichtgeplakte enveloppe, en is de geopende brief twee maanden in de jas van verzoeker blijven zitten.
16
Noch ’s hofs oordeel over de kennelijke bestemming van de brief noch het oordeel dat verzoekers opzet behalve op het voorhanden hebben van de brief ook gericht was op de criminele bestemming van de brief, met andere woorden dat verzoeker wist dat de brief kennelijk bestemd was tot het in vereniging begaan van diefstal met (bedreiging met) geweld en/of afpersing, is onbegrijpelijk.
17
Heeft het hof met deze oordelen toegegeven aan een vorm van ‘intentie-strafrecht’, zoals de volgende klacht luidt? Tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel dat heeft geleid tot strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen (Stb. 1994, 60) is dit argument uitvoerig aan bod gekomen én verworpen. Van ‘intentie-strafrecht, ook wel ‘Gesinnungsstrafrecht’, is volgens Strijards (o.c. p. 40) sprake wanneer een bepaalde religieuze, maatschappelijke of politieke overtuiging wordt gestraft, zonder dat die overtuiging tot uitdrukking is gekomen in een handeling die voor het rechtsverkeer of een bepaalde rechtsgenoot storende gevolgen heeft gehad. Ik zou willen opmerken dat intentiestrafrecht ruimer is dan Gesinnungsstrafrecht in de zojuist beschreven zin. We spreken dan over gedachten die vrij zijn en op zichzelf, zonder enige uiting van die gedachten in de buitenwereld, geen aanleiding kunnen geven tot bestraffing. Wie zijn vijand wenst te doden, graag zijn bank zou willen oplichten, een ingenieuze methode uitdenkt om brand te stichten of de gedachte aan het de bosjes in sleuren van een kind niet uit z’n hoofd krijgt, die kan nochtans niet op enigerlei wijze gestraft worden.* [2] Er moet een ‘overt act’ kunnen worden aangewezen waarin de criminele intentie zich openbaart (zie Smith, o.c. p. 180 voor de traditionele Engelse opvatting, die hier universele gelding lijkt te — of in ieder geval zou moeten — hebben; de ‘overt act’ remt ook de klakkeloosheid van het aannemen van strafbaarheid op grond van de simpele combinatie van een intentie met een alledaagse handeling, zoals ik het bezwaar van Kelk begrijp, Studieboek materieel strafrecht, 2e, p. 333). Gaan criminele intenties van verschillende personen samen dan kan dat, vanwege het verhoogde gevaar op uitvoering daarvan, aanleiding zijn voor de strafbaarstelling van samenspanning (art. 80 Sr), conspiracy (deels strafbaar gesteld bij de Engelse Criminal Law Act van 1977) of Versuch der Beteiligung (§ 30 StGB). Ook in deze gevallen is er overigens sprake van openbaring van een criminele intentie (en van de kenbaarheid daarvan) in de buitenwereld, zij het op onstoffelijke wijze.
18
Cruciaal is of de gedachte achter de strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen als basis heeft een abstracte gevaarzetting (Engeland) of een concrete gevaarzetting (Duitsland, Zwitserland, zie Smith, o.c., p. 209). Ten onzent moet op grond van de tekst van art. 46 (een middel ter voorbereiding van dat misdrijf) worden aangenomen dat het om een concreet misdrijf gaat, en niet om misdrijven in het algemeen. Over de vraag hoe concreet een misdrijf moet zijn voorgenomen biedt de wet geen uitsluitsel. In HR 17 september 2002, NJ 2002, 626 ging het om lieden die met gestolen auto’s een bank ‘aflegden’ en geldauto’s volgden, en tijdens zo’n observatierit in de kraag werden gegrepen; in de auto werd een bivakmuts aangetroffen. Niet kon worden vastgesteld wanneer, waar en hoe de verdachte de overval zou uitvoeren. Mijn ambtgenoot Machielse concludeerde dat hier sprake was van voorbereidingshandelingen voor een overval op een geldwagen, waarvan de ervaring leert dat die met geweld gepaard gaat (waarom zouden geldlopers anders geld afgeven?).
19
Anders dan Smith in zijn proefschrift vermeldt (p. 211) heeft Uw Raad die zaak niet met de aan art. 81 RO ontleende overweging afgedaan, maar de volgende overweging gegeven:
3.5 (…) Het gaat dus om een situatie waarin het beoogde misdrijf of een begin van uitvoering daarvan niet is gevolgd, zodat in de regel een concrete omschrijving van de wijze waarop het voorbereide misdrijf gepleegd zou gaan worden niet mogelijk is. Voor een veroordeling is noodzakelijk dat vaststaat op welk soort misdrijf met een strafmaximum van acht jaren [gevangenisstraf] of meer de voorbereidingshandelingen waren gericht. Dat dient dan ook in de tenlastelegging te worden opgenomen. Maar dat betekent niet dat alle bestanddelen van dat misdrijf in de tenlastelegging moeten worden opgesomd.
20
Het cassatiemiddel richtte zich in die zaak tegen het ontbreken van de bestanddelen van de artikelen 312 en 317 in de tenlastelegging, maar wat óók ontbrak in die tenlastelegging was een precieze omschrijving van het voorgenomen misdrijf. Uit de vermelde gedragingen kan weliswaar worden opgemaakt dat het ging om filialen van de ING-bank en de ABN/AMRO-bank in Delft en Vlaardingen, om een geldtransportbedrijf gevestigd op een bepaald industrieterrein, en om geldauto(‘s) in Rotterdam, Delft en Vlaardingen, maar een exacte aanduiding van een voorbereide overval is dat niet. De variatie is tamelijk groot: van een overval op een bank, op een geldtransportbedrijf tot een overval op een geldauto.
21
Met Smith kan dus worden vastgesteld dat een nader bepaald misdrijf vereist is om volgens art. 46 Sr tot strafbaarheid te kunnen besluiten (o.c., p. 210). Maar anders dan Strijards lijkt Uw Raad niet geporteerd voor een naar tijd en plaats nauw omschreven misdrijf (o.c., p. 118). Immers, noch de plaats noch de tijd van het misdrijf stonden in de besproken casus vast, en evenmin het beoogde slachtoffer. Toch kan er weinig twijfel over de gerichtheid van de geconstateerde gedragingen bestaan. Ik neem aan dat sprake was van een — in de woorden van De Hullu, o.c. p. 415 — voldoende geconcretiseerd plan, en dat hier niet veel verschil bestaat met de benadering van Remmelink die — toen deze bepaling ongeveer twee jaar oud was — schreef dat er wetenschap moet zijn van de aard van de te verrichten gedraging (HSR, 15e, p. 415).
22
Die gerichtheid kan naar mijn mening in de voorliggende zaak ook uit de brief en de omstandigheden waaronder deze is aangetroffen worden afgelezen, in combinatie met hetgeen ten laste van verzoeker eveneens bewezen is verklaard: medeplichtigheid aan een kort voor het aantreffen van die brief gepleegde overval op een geldloper.* [3] Het gevaar waar Smith terecht voor waarschuwt: dat strafbaarheid kan worden gebaseerd op het enkele voorhanden hebben van voorwerpen welke volgens ervaringsregels plegen te worden gebruikt bij de in art. 46 bedoelde misdrijven, doet zich naar mijn oordeel in de onderhavige zaak niet voor. De laatste klacht, betreffende het ontbreken van een specificatie van het voorbereide misdrijf, slaagt dus evenmin.
23
Het middel faalt.

Noot

1
Hoe kan een serieuze poging tot misdrijf worden onderscheiden van iets, wat daar alleen maar op lijkt? Het verschil zit in het opzet van de dader; de moeilijkheid is, dat men opzet niet kan zien. Opzet valt soms wel, met behulp van ervaringsregels, af te leiden uit gedrag. De wetgever vond echter niet iedere gedraging daarvoor geschikt; het voornemen van de dader moet zich hebben geopenbaard door ‘een begin van uitvoering’ (art. 45 Sr). Het was aan de Hoge Raad om vast te stellen, wat daar precies onder moet worden verstaan. Hij nam het zekere voor het onzekere en vergde een daad die naar de ervaring leert zonder nader ingrijpen tot de voltooiing van het delict leidt (objectieve pogingsleer in de meest strikte vorm, HR 19 maart 1934, NJ 1934, 450 m.nt. T: Eindhovense brandstichting). Daardoor werden niet alleen onschuldigen voor veroordeling behoed, maar ontsprongen ook talrijke schuldigen de dans. Hoe veel dat er waren, laat zich slechts raden; maar het waren er volgens menigeen te veel. Later heeft de Raad zijn opvatting versoepeld; voldoende is sindsdien een gedraging die ‘naar haar uiterlijke verschijningsvorm moet worden beschouwd als te zijn gericht op de voltooiing van het misdrijf’ (verruimde objectieve pogingsleer, HR 24 oktober 1978, NJ 1979, 52 m.nt. ThWvV: Cito). De kritiek bleef echter, vooral na HR 8 september 1987, NJ 1988, 612 m.nt. ‘t H (grenswisselkantoor; bewapend, met pruiken op in een gestolen auto met valse platen en draaiende motor voor een bank: nog geen poging tot roof). Uiteindelijk greep de wetgever in. Hij hield nadrukkelijk vast aan de gedachte, dat louter boze bedoelingen buiten de greep van het strafrecht behoren te blijven; voor strafbaarheid is concreet gevaar nodig dat die bedoelingen worden verwezenlijkt. Dergelijk gevaar behoeft echter niet altijd meer te blijken uit een begin van uitvoering; bepaalde voorbereidingshandelingen zijn soms voldoende (art. 46 Sr; zie nader omtrent de voorafgaande ontwikkeling M. Rutgers, Strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen, Gouda Quint, Arnhem 1992). Doel was vooral, de politie een mogelijkheid te bieden om tijdig in te grijpen zonder dat dit zou leiden tot straffeloosheid van de daders. De wetswijziging was niet nodig geweest, wanneer de Hoge Raad destijds had gekozen voor een meer subjectief gekleurde pogingsleer; maar dat had wellicht mensen in de cel gebracht wegens het spelen met boze plannen, die in werkelijkheid nooit tot uitvoering zouden zijn gekomen.
2
Natuurlijk betekende de nieuwe strafbaarstelling niet het einde van de discussie; zij heeft die alleen maar verlegd. Opnieuw rees de vraag, hoe men kan zien of de door de wetgever genoemde gedragingen strekken ter voorbereiding van een delict. Art. 46 vergt dat de dader opzettelijk voorwerpen enz., die kennelijk bestemd zijn tot het (in vereniging) begaan van een bepaald misdrijf, voorhanden heeft enz. Dat deze voorwerpen tot het begaan van misdrijven geschikt zijn is onvoldoende; zij moeten ook die bestemming hebben, en die bestemming moet kenbaar zijn. Er zijn niet veel voorwerpen, waarvan dat zonder meer kan worden gezegd. Het gebruik van de term ‘kennelijk’ leidt echter tot een zekere objectivering, wat de bewijsvoering vergemakkelijkt; het gaat er niet om welke bestemming de dader aan de voorwerpen heeft gegeven, maar om wat de gemiddelde burger en de rechter daaromtrent, op grond van ervaringsregels, mogen aannemen. Dat ook het opzet van de dader op die bestemming was gericht, mag vervolgens zonder meer worden afgeleid uit de omstandigheid, dat die bestemming — ook voor hem — kenbaar was.
Op het eerste gezicht onschuldige voorwerpen kunnen, in combinatie met elkaar, een kennelijk criminele bestemming hebben, zelfs wanneer zij niet in handen zijn van één persoon (bijv. de onderdelen van een bom). Verdedigd is, dat de kennelijkheid van die bestemming ook kan worden afgeleid uit de — anderszins reeds vastgestelde — kwade bedoelingen van de verdachte (zie vooral J. de Hullu, Materieel strafrecht, Kluwer, Deventer, 2e dr. 2003, p. 411/413). Taalkundig is dat zeer aanvechtbaar (iets wat kennelijk het geval is, behoeft nergens meer uit te worden afgeleid), maar het is desondanks mogelijk dat dit de wetgever voor ogen stond. De wetsgeschiedenis is weliswaar geenszins zo duidelijk als men voor het nemen van een zo ver gaande beslissing zou wensen, maar dat het zal leiden tot justitiële misslagen (in de zin dat onschuldigen worden veroordeeld) is nauwelijks denkbaar. Heel anders is dat wanneer het gaat om verdachten, over wier oogmerk valt te twisten.
3
Er bestond — voor zover daarover werd nagedacht — nauwelijks verschil van mening, dat naast de bestemming van het voorwerp ook de uiteindelijke bedoeling van de verdachte van belang is. Er moet worden vastgesteld dat hij het gewraakte voorwerp overeenkomstig de kennelijke bestemming wilde gebruiken; de enkele mogelijkheid, dat hij dit ooit zou doen, is onvoldoende. Het opzetvereiste is bij voorbereiding niet anders dan bij poging (Kamerstukken 1990/91, 22268 nr. 3 p. 13; zie ook p. 15/16). De commissie-van Veen, die in 1988 een voorzet deed voor het latere art. 46, liet daarover geen enkel misverstand bestaan; zij wilde alleen hem strafbaar stellen, die om (feit x) te plegen, voorwerpen enz. aanwezig heeft, die zijn bestemd tot (enz.)’ (Kamerstukken 1990/91, 22268 nr. 3 p. 2). Ook Strijards, die bij de voorbereiding van het wetsontwerp nauw betrokken was, vergt een kenbare intentie om een misdrijf uit de in art. 46 genoemde categorie te begaan (Strafbare voorbereidingshandelingen, Studiepockets strafrecht dl. 30, Tjeenk Willink, Zwolle 1995, p. 14). Hij vond het enkele voorhanden hebben enz. van het omstreden voorwerp daartoe in beginsel echter toereikend — in beginsel, want ook hij lijkt bij het ongebruikt voorhanden hebben ‘na verloop van een zekere tijd’ aanvullend bewijs nodig te achten (o.c. p. 73). Langdurig bezit kan zelfs worden opgevat als een indicatie, dat van een plan tot daadwerkelijk gebruik geen sprake was.
Dat al is uitgemaakt waar, wanneer en tegen wie het delict zal worden begaan, is niet nodig; dat zou bovendien, zonder de medewerking van de verdachte, zelden zijn vast te stellen. Dit heeft rechtstreekse gevolgen voor de tenlastelegging. Het beoogde delict kan daarin louter kwalitatief worden omschreven (zie nader de conclusie van A G Jörg).
4
De kennelijke bestemming van de brief, waar het in de hier besproken zaak om draaide, was onomstreden (zie ook daarover de conclusie OM). De verdachte nam kennis van de inhoud en hield de brief ruim twee maanden (voor zover bekend: ongebruikt) in zijn bezit. De rechtbank vond dat onvoldoende om te concluderen, dat hij werkelijk — overeenkomstig de daarin gegeven aanwijzingen — een geldtransport wilde overvallen. Het Amsterdamse hof versterkte de bewijsconstructie met het gegeven, dat de verdachte van overvallen op geldtransporten allesbehalve afkerig was, en kwam alsnog tot bewezenverklaring. De Hoge Raad vond deze versterking kennelijk zo onbetekenend, dat hij haar in zijn weergave van het gebruikte bewijs niet eens noemde.
Het is voor de Raad niet eenvoudig om een vinger te krijgen achter een bewijsoordeel, wanneer — als in casu — de bewijsminima zijn gehaald (hier: de brief plus verdachtes verklaring daaromtrent) en de wettigheid van het gebruikte materiaal ook verder geen probleem oplevert. Dat bewijsoordeel is immers strikt feitelijk van aard. De Raad staan dan slechts twee wegen open. Hij kan de motivering van de bewijsbeslissing aantasten (‘onbegrijpelijk zonder nadere redengeving’), of — het ultieme middel — een (nieuwe) bewijsregel formuleren. De Raad koos voor het laatste: uit het enkele bezit gedurende twee maanden kan het vereiste opzet (ook met nadere redengeving!) niet worden afgeleid. Zie voor een vergelijkbare bewijsregel HR 19 maart 1996, NJ 1996, 540 m.nt. Sch: louter uit de inhoud van een door de verdachte afgelegde verklaring kan niet worden geconcludeerd dat zij leugenachtig is.
5
De vraag blijft, wat bij een ontkennende verdachte — naast de vermeende voorbereidingshandeling zelf — moet worden aangevoerd om tot bewezenverklaring te kunnen komen. Zijn dan toch weer uitvoeringshandelingen nodig? Mij dunkt van niet. Nadere (voorbereidende) gedragingen, die inzicht geven in de bedoelingen van de verdachte, zullen voldoende zijn (bijv. het afleggen van geldauto’s). Verder kan worden gedacht aan de wijze van verwerving van voorwerpen (nam de verdachte daartoe zelf het initiatief?), het tussentijdse gebruik (vgl. de conclusie van A G Jörg), uitlatingen tegenover derden, enz. De Hoge Raad lijkt echter weinig te voelen voor het gebruik van recidive. In bijv. Zwitserland wordt dat wel toegelaten; zie Rutgers, o.c. p. 290/291 en 295/296. Ik zou daarin ook weinig bezwaar zien, mits sprake is van specifieke recidive — en aan die eis werd hier niet voldaan. De overvallen firma was een andere (niet Geldnet, waarop de brief betrekking had, maar Brinks), en kennelijk was ook de gekozen methode (opwachten van de geldloper in de hal van de bank) wezenlijk anders. ‘Eens een overvaller, altijd een overvaller’, dat is te mager.