HR 17-03-1987, NJ 1987, 887 Arrest Linquenda
HR 17-03-1987, NJ 1987, 887 Arrest Linquenda
NJ 1987 , 887
HOGE RAAD (Strafkamer)
17 maart 1987 , nr. 80 000
(Mrs. Moons, Van der Ven, De Waard, Jeukens, Keijzer; A-G Leijten; m.nt. ‘tH)
DD 87.368
m.nt. AC’tH
DD 1987 , 368
Regeling
Sv art. 352 lid 2, 441 lid 2; Sr art. 184
Essentie
De ‘Linquenda’; met de term ‘wettelijk voorschrift’ conform art. 184 Sr wordt gedoeld op enig Nederlands wettelijk voorschrift.
Tekst
Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Hof te Arnhem van 23 aug. 1985 in de strafzaak tegen Jan K., geboren te Urk op 3 juni 1950, te Urk.
1
De bestreden uitspraak
Het hof heeft het door de raadsman van verdachte gedane beroep op niet-ontvankelijkheid van het OM in zijn strafvervolging verworpen en voorts in hoger beroep — met vernietiging van een vonnis van de Rb. Zwolle van 20 dec. 1984 — de verdachte ter zake van 1. ‘opzettelijk niet voldoen aan een bevel, krachtens wettelijk voorschrift gedaan door een ambtenaar met de uitoefening van enig toezicht belast’ en 2. ‘bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht’ veroordeeld tot drie maanden gevangenisstraf, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, alsmede tot een geldboete van tienduizend gulden, sub. twee maanden hechtenis.
2
Het cassatieberoep
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft Mr. P.C. Romer, adv. te ’s Gravenhage, de navolgende middelen van cassatie voorgesteld:
I
Het hof heeft het recht geschonden en/of op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen verzuimd, door niet (bepaaldelijk) een beslissing te geven omtrent het door de raadsman van requirant ter zitting van het hof voorgedragen verweer, dat het OM niet-ontvankelijk is in zijn strafvordering, aangezien het andere feiten heeft ten laste gelegd, dan waarvan requirant in cassatie aanvankelijk in Nederland werd verdacht, althans in de telastlegging aan die feiten een kwalificatie heeft gegeven die afwijkt van de kwalificatie, die het aanvankelijk aan de bedoelde feiten heeft gegeven.
Toelichting
Blijkens de — in het p.-v. der zitting opgenomen — pleitnotities (ad 2.1 t/m 2.3) van de raadsman van requirant, heeft hij onder meer het verweer gevoerd dat het OM niet-ontvankelijk is, omdat het requirant — uiteindelijk — ter zake van overtreding van ander wetsartikelen (t.w. de art. 184 en 285 Sr) heeft vervolgd dan van overtreding waarvan hij aanvankelijk door de Nederlandse autoriteiten werd verdacht (t.w. de art. 179 en 180 Sr). Nu het hof op dat verweer niet bepaaldelijk heeft beslist, dient het arrest in zoverre te worden vernietigd.
II
Het hof heeft het recht geschonden en/of op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen verzuimd. Met name is art. 184 Sr geschonden, doordien het hof ten aanzien van requirant in cassatie onder meer — bewezen heeft verklaard dat:
hij binnen de Noorse economische zone van de Noordzee op 17 april 1982, aan boord van het Nederlandse vaartuig ‘Linquenda’ (UK 368), opzettelijk niet heeft voldaan aan een bevel, krachtens wettelijk voorschrift gedaan door een ambtenaar met de uitoefening van enig toezicht belast, immers heeft hij toen en daar opzettelijk niet voldaan aan een krachtens wettelijk voorschrift gedaan bevel, te weten een bevel krachtens de ‘Regulations relating to Foreign Fishing in the Economic Zone of Norway of 13 May 1977’ van een lid van de Noorse marine, die daar toen belast was met het toezicht op de visserij in de Noorse economische zone van de Noordzee, inhoudende dat hij, verdachte, met zijn schip naar de haven van Stavanger moest varen voor nader onderzoek.
en dit bewezen verklaarde heeft gekwalificeerd als het in art. 184 strafbaar gestelde
opzettelijk niet voldaan aan een bevel, krachtens wettelijk voorschrift gedaan door een ambtenaar met de uitoefening van enig toezicht belast.
Zulks ten onrechte, nu
a
onder de in art. 184 Sr bedoelde ambtenaren niet het in de bewezenverklaring bedoelde lid van de Noorse marine kan worden begrepen en f
b
onder het in art. 184 bedoelde ‘wettelijk voorschrift’ niet een of meer voorschriften uit de in de bewezenverklaring bedoelde ‘Regulations relating to Foreign Fishing in the Economic Zone of Norway of 13 May 1977’ kan, resp. kunnen worden begrepen,
althans heeft het Hof zijn beslissing(en) dienaangaande onvoldoende gemotiveerd.
Toelichting a.
Naar algemeen wordt aangenomen, wordt in art. 184 slechts op Nederlandse ambtenaren — dat wil zeggen op hen die door het Nederlandse openbaar gezag tot een openbare betrekking zijn aangesteld om een deel van de taak van de Nederlandse Staat te verrichten — gedoeld
(vgl. bijv. Hazewinkel-Suringa-Remmelink, ‘Inleiding tot de studie van het Nederlands strafrecht, Alphen a/d Rijn 1984, p. 435 en H. Demeerseman, ‘De autonomie van het materiele strafrecht, Arnhem 1985, p. 496 en de aldaar aangehaalde literatuur)
De ratio van art. 184 Sr is gelegen in de noodzakelijke bescherming van overheidsdienaren bij de hun opgedragen uitoefening van — een deel van — het overheidsgezag.
Het lid van de Noorse marine, dat aan requirant het bevel heeft gegeven, met zijn schip naar de haven van Stavanger te varen (van welke feitelijke vaststelling in cassatie dient te worden uitgegaan) ontleent zijn hoedanigheid niet aan een openbaar gezagsorgaan, dat in de Nederlandse rechtssfeer enige bevoegdheid heeft. Ik neem aan — het hof heeft dat niet expliciet vastgesteld — dat hij door het Noorse openbaar gezag is aangesteld, om een deel van de taak van de Noorse staat te verrichten. Het Nederlandse strafrecht strekt er (althans in gevallen als het onderhavige) niet toe, vreemde staten behulpzaam te zijn bij de handhaving van hun interne gezag.
Toelichting b
Het door het lid van de Noorse marine gegeven bevel steunt op de ‘Regulations relating to Foreign Fishing in the Economic Zone of Norway of 13 May 1977.’ Deze ‘Regulations’ nu zijn niet te beschouwen als het in art. 184 Sr bedoelde ‘wettelijk voorschrift.’ De Regulations, waarvan de op 26 augustus 1977, 14 december 1977 en 6 mei 1981 geamendeerde tekst hierbij wordt overgelegd, zijn vastgesteld bij (Noors) ‘Royal Decree of 13 May 1977, in pursuance of 4 of Act no 91 of 17 December 1976 relating to the Economic Zone of Norway and 24, fourth paragraph and 28, third paragraph of the Public Administration Act of 10 Februari 1967, cf. the Royal Decree of 16 December 1977’. Zij ontberen mitsdien elk verband met de Nederlandse rechtsorde en kunnen dus niet als ‘wettelijk voorschrift’ in de zin van het Nederlandse Wetboek van Sr (in het bijzonder van art. 184 Sr.) gelden, althans is de beslissing van het Hof dienaangaande onbegrijpelijk, want onvoldoende met redenen omkleed.
III
Het Hof heeft het recht geschonden en/of op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen verzuimd. In het bijzonder zijn de art. 285 Sr; 348, 350, 351, 352, 358 en 359 Sv geschonden. Requirant doet daartoe de navolgende redenen aanvoeren.
a
Het Hof heeft — onder meer — bewezen verklaard dat requirant
binnen de Noorse economische zone van de Noordzee op 17 april 1982, aan boord van het Nederlandse vaartuig ‘Linquenda’ (UK 368), Malvin Nedregard, matroos van de Noorse marine, heeft bedreigd met doodslag, door genoemde Nedregard over de reling van het schip te houden op zodanige wijze, dat het hoofd en het bovenlichaam van die Nedregard buiten boord kwam te hangen
en dit bewezen verklaarde gekwalificeerd als ‘bedreiging met enig misdrijf, tegen het leven gericht’, strafbaar gesteld bij art. 285 van het Wetboek van Strafrecht’,
zulks ten onrechte.
b
Ter ’s hofs terechtzitting heeft de raadsman van requirant onder meer bepleit (pleitnotities 4.5.):
De feiten en omstandigheden leveren niet op bedreiging met doodslag, althans met enig misdrijf tegen het leven gericht…
Conclusie: vrijspraak met betrekking tot het onder 2 ten laste gelegde feit.
Op dit verweer had het hof ingevolge art. 358 lid 3 Sv bepaaldelijk een beslissing behoren te geven. Het is immers niet van louter feitelijke aard, doch stelt tevens de rechtsvraag aan de orde of de ten laste gelegde (resp. de door de raadsman gestelde) feiten als bedreiging met doodslag, resp. met enig misdrijf tegen het leven gericht, moeten worden gekwalificeerd. Nu het hof dit verweer — kennelijk — impliciet en ongemotiveerd heeft verworpen, is het arrest niet naar de eis der wet met redenen omkleed.
c
Het hof heeft een (groot) aantal mede ten laste gelegde feiten en omstandigheden niet bewezen verklaard. Zo heeft het onder meer niet bewezen verklaard dat:
—
de ‘Linquenda’ op volle zee voer;
—
bij een windkracht van ongeveer 7 a 8;
—
requirant dreigend tegen de leden van de Noorse marine zou hebben gezegd dat hij ze overboord zou gooien als ze het schip niet zouden verlaten.
Door het overige ten laste gelegde, met weglating van de bovenvermelde feiten en omstandigheden, (deels) wel bewezen te verklaren, heeft het hof de telastelegging gedenatureerd, resp. de grondslag van de telastelegging verlaten. Immers, die feiten en omstandigheden waren onmisbaar in het gehele feitencomplex, om het — voor toepasselijkheid van art. 285 vereiste — bedreigende, resp. levensbedreigende karakter van de ten laste gelegde handelingen aan te kunnen nemen.
d
Ten onrechte heeft het Hof ten laste van requirant bewezen verklaard dat hij Malvin Nedregard, matroos van de Noorse marine, heeft bedreigd met doodslag, althans is ’s hofs arrest in zoverre onvoldoende naar de eis der wet met redenen omkleed, nu uit geen van de door het hof gehanteerde bewijsmiddelen, noch uit de verschillende bewijsmiddelen te zamen kan worden afgeleid, en evenmin (zonder meer) anderszins begrijpelijk is, dat door het enkele over de reling van een schip houden van een ander, op zodanige wijze dat diens hoofd en bovenlichaam buiten boord komen te hangen, bij die ander de indruk van een voor hem dreigend gevaar voor zijn leven kan worden gewekt. Zulks klemt te meer, nu de raadsman van requirant ter zitting een tweetal omstandigheden heeft aangevoerd, die te minder aannemelijk maken dat Nedregard, indien de handeling waarmee requirant zou hebben gedreigd was volvoerd en Nedregard te water zou zijn geraakt, daarbij het leven zou hebben kunnen verliezen (zie pleitnotities ad 4.3 en 4.4: Nedregard droeg reddingskleding; er was een marine-motorboot nabij, van waaruit hem onmiddellijk hulp had kunnen worden geboden). Voorts moet, nu het tegendeel niet is vastgesteld, worden aangenomen dat het marinelid Nedregard goed kon zwemmen.
3
De conclusie van het OM (enz.; Red.)
4
Telastelegging en bewezenverklaring
4.1
Bij inleidende dagvaarding is, na wijziging van de telastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg, aan de verdachte ten laste gelegd dat; (enz.; Red.)
4.2
Van dit ten laste gelegde is bewezen verklaard dat:
1
hij binnen de Noorse economische zone van de Noordzee op 17 april 1982, aan boord van het Nederlandse vaartuig ‘Linquenda’ (UK 368), opzettelijk niet heeft voldaan aan een bevel, krachtens wettelijk voorschrift gedaan door een ambtenaar met de uitoefening van enig toezicht belast, immers heeft hij toen en daar opzettelijk niet voldaan aan een krachtens wettelijk voorschrift gedaan bevel ‘te weten een bevel krachtens de Regulations relating to Foreign Fishing in the Economic Zone of Norway of 13 May 1977’ van een lid van de Noorse marine, die daar toen belast was met het toezicht op de visserij in de Noorse economische zone van de Noordzee, inhoudende, dat hij, verdachte, met zijn schip naar de haven van Stavanger moest varen voor nader onderzoek;
2
hij binnen de Noorse economische zone van de Noordzee op 17 april 1982, aan boord van het Nederlandse vaartuig ‘Linquenda’ (UK 368), Malvin Nedregard, matroos van Noorse marine, heeft bedreigd met doodslag, door genoemde Nedregard over de reling van het schip te houden op zodanige wijze, dat het hoofd en het bovenlichaam van die Nedregard buiten boord kwam te hangen.
4.3
De bewijsmiddelen waarop deze bewezenverklaring steunt zijn vervat in de volgende overwegingen van het hof: (enz.: Red.)
5
Verwerping van het gevoerde verweer
Blijkens het p.-v. van ’s hofs terechtzitting van 13 augustus 1985 heeft de raadsman van de verdachte aldaar het verweer gevoerd, hetwelk het hof in het bestreden arrest in de navolgende overwegingen (1) heeft weergegeven en (2) op na te melden gronden heeft verworpen;
1
O., dat de raadsman van verdachte ter terechtzitting als verweer heeft aangevoerd, dat het OM niet-ontvankelijk is in zijn strafvervolging, aangezien van de zijde van de Noorse autoriteiten aan de verdachte strafbare feiten verweten worden, overeenkomende met vermoedelijke overtreding van de art. 179 en 180 Sr, en het OM vervolgens overtreding van de art. 184 en 285 Sr ten laste gelegd heeft;
2
O., dat het hof dit verweer verwerpt, aangezien het OM vrij is, een op een Nederlands schip gepleegd misdrijf te vervolgen op de wijze als hem opportuun voorkomt, en daarbij in een geval als het onderhavige niet in overeenstemming behoeft te handelen met de strafrechtelijke kwalificatie die de autoriteiten van het land waartoe de slachtoffers behoren, aan de feiten gegeven hebben.
6
Beoordeling van het eerste middel
6.1
Blijkens zijn hiervoren onder 5 weergegeven overwegingen heeft het hof bepaaldelijk een met redenen omklede beslissing gegeven omtrent het in het middel bedoelde verweer.
6.2
Het middel faalt derhalve bij gebreke van feitelijke grondslag.
7
Beoordeling van het tweede middel
7.1
Het onder 1 bewezen verklaarde levert niet op een strafbaar feit, met name niet met misdrijf, voorzien en strafbaar gesteld bij art. 184 Sr, aangezien daarin met de term ‘wettelijk voorschrift’ wordt gedoeld op enig Nederlands wettelijk voorschrift.
7.2
Onderdeel b van het middel is mitsdien terecht voorgesteld.
8
Beoordeling van het derde middel
8.1
Door het onder 2 ten laste gelegde in voege als hiervoren onder 4.2 is weergegeven bewezen te verklaren heeft het hof de grondslag der telastelegging niet verlaten.
8.2
Het hof heeft zonder miskenning van het bepaalde in art. 285 Sr het onder 2 bewezen verklaarde kunnen afleiden uit de gebezigde bewijsmiddelen en dit terecht gekwalificeerd als hiervoren onder 1 is weergegeven.
8.3
Het in het middel onder b weergegeven verweer levert niet op een verweer als bedoeld in het derde lid van art. 358 Sv, doch een betwisting van het ten laste gelegde, welke haar weerlegging heeft gevonden in de met redenen omklede bewezenverklaring.
9
Slotsom
Uit het voorgaande vloeit voort dat onderdeel a van het tweede middel geen bespreking behoeft en moet worden beslist als volgt.
10
Beslissing
De HR:
Vernietigt het bestreden arrest, doch alleen voor zover daarbij het bewezen verklaarde onder 1 en de verdachte deswege strafbaar zijn verklaard en voor wat de strafoplegging betreft;
Verklaart het onder 1 bewezen verklaarde niet strafbaar en ontslaat de verdachte te dier zake van alle rechtsvervolging;
Wijst de zaak terug naar het Hof te Arnhem ter bepaling van de aan de verdachte voor het onder 2 bewezen verklaarde op te leggen straf;
Verwerpt het beroep voor het overige.
Conclusie
A G Mr. Leijten
Het Hof te Arnhem heeft bij arrest van 23 aug. 1985 — na vernietiging van het in deze zaak door de Rb. Zwolle in eerste aanleg gewezen vonnis van 20 dec. 1984 — de verzoeker tot cassatie wegens:
1
‘opzettelijk niet voldoen aan een bevel, krachtens wettelijk voorschrift gedaan door een ambtenaar met de uitoefening van enig toezicht belast’ (art. 184 Sr), en
2
‘bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht’ (art. 285 Sr)
veroordeeld tot dezelfde straffen als de rechtbank had opgelegd: 3 maanden gevangenisstraf voorwaardelijk, proeftijd twee jaren en een geldboete van tienduizend gulden subs. twee maanden hechtenis.
De feiten werden — volgens de bewezenverklaring — gepleegd op 17 april 1982 binnen de Noorse economische zone van de Noordzee.
Tegen het arrest van het hof heeft de verzoeker zich van beroep in cassatie voorzien.
Mr. P.C. Romer, adv. te ’s Gravenhage heeft bij schriftuur drie middelen van cassatie voorgesteld.
Allereerst een opmerking over de jurisdictie van de Nederlandse strafrechter. Deze zou kunnen berusten op art. 5 lid 1 aanhef en onder 2e Sr en/of op art. 3 Sr. De telastelegging is duidelijk niet ‘toegesneden’ op art. 5 Sr, maar dat hoeft ook niet. Wel zou het hof als de jurisdictie op dat artikel werd gegrond, in zijn arrest hebben moeten doen blijken dat de ten laste gelegde feiten ook in het land waar zij werden begaan, strafbaar zijn (HR 20 okt. 1930, NJ 1930, 1648) en nu dat niet is gebeurd, kan bedoelde rechtsmacht alleen ontleend worden aan art. 3 Sr
De Nederlandse strafwet is toepasselijk op ieder die zich buiten Nederland aan boord van een Nederlands vaartuig of luchtvaartuig aan enig strafbaar feit schuldig maakt.
Nu is ten laste gelegd en bewezen verklaard, dat de feiten plaatsvonden
aan boord van het Nederlandse vaartuig ‘Linquenda
is er inderdaad rechtsmacht van de Nederlandse strafrechter.
Weliswaar is hier sprake van een vissersschip (bewijsmiddel op p. 7, onder 6 van het arrest) dat de zee beviste en weliswaar horen vissersschepen niet tot de zee(schepen) ingevolge de in de Zeebrievenwet gemaakte uitzonderingen, maar art. 3 Sr hanteert het ruimere begrip vaartuig en als zelfs
‘drijvende dokken, vlotten, balken … ook een vaartuig kunnen zijn mits ze zich te water bevinden’ (Hazewinkel-Suringa-Remmelink, 9e druk, blz. 428).
dan is toch zeker een vissersschip ook een vaartuig.
Nog een punt ambtshalve. De feiten zijn gepleegd — het werd al gememoreerd — op 17 april 1982, dus voordat de wet van 31 maart 1983 in werking trad.
In verband daarmee rijst de vraag of de opgelegde straffen en met name de geldboete van tienduizend gulden op de wet berust.
Op 17 april 1982 stond op overtreding van art. 184 Sr een gevangenisstraf van ten hoogste twaalfhonderd gulden en voor art. 285 Sr was dat een gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren.
Kon er toen — op 17 april 1982 — een voorwaardelijke gevangenisstraf van drie maanden plus een geldboete van tienduizend gulden voor de bewezen verklaarde feiten worden opgelegd? Niet bij toepassing van de strafmaxima van de art. 184 en 285 Sr in verbinding met art. 57 Sr oud.
Ook niet bij toepassing van art. 24 Sr oud want in dat geval had alleen geldboete mogen worden opgelegd.
En al evenmin bij toepassing van art. 14a Sr oud want in dat geval kan de geldboete vierduizend gulden niet te boven gaan.
Hierbij heb ik nog buiten beschouwing gelaten de vele ingevolge art. 63 Sr in rekening te brengen vaak hoge geldboetes, die in principe voor de bepaling van het maximum ook mee tellen. Een extra moeilijkheid is daarbij dat die 63 Sr-zaken op een na betrekking hebben op vonnissen van de Economische Politierechter.
Zouden — als de feiten thans gepleegd waren — de opgelegde straffen op de wet berusten?
Niet, zo lijkt mij, bij toepassing van de huidige strafmaxima van de art. 184 en 285 Sr, omdat zowel overtreding van art. 184 als van art. 285 Sr leidt tot of gevangenisstraf of geldboete.
Uiteraard evenmin door middel van art. 24 Sr oud, dat is afgeschaft.
Wel echter met toepassing van art. 14a lid 2 Sr nieuw. Immers ter zake van feit een kan naast een voorwaardelijke gevangenisstraf een geldboete worden opgelegd van ten hoogste vijfduizend gulden en ter zake van feit twee naast een voorwaardelijke gevangenisstraf een geldboete van ten hoogste vijfentwintigduizend gulden. (Hierover, Hazewinkel-Suringa-Remmelink, 9e druk, p. 670; Noyon-Langemeijer-Remmelink, p. 80, aantekening 10 op art. 14a Sr.)
Gelet op art. 57 Sr zoals het thans luidt, zou m.i. naast een voorwaardelijke gevangenisstraf een geldboete kunnen worden opgelegd van Æ’ 5000 + Æ’ 25 000 = Æ’ 30 000.
Dat is zelfs met inbegrip van alle 63-Sr-geldboetes (die in totaal Æ’ 17 650 belopen) meer dan in feite is opgelegd.
Maar nu de strafoplegging die thans wettelijk mogelijk is, minder gunstig is dan die welke op 17 april 1982 gold, zal deze laatste moeten worden toegepast. (Art. 1 lid 2 Sr is m.i. slechts van belang als de regeling die gold op het moment dat de feiten gepleegd werden minder gunstig is dan de daarna in werking getreden regeling. Is de eerste gunstiger, dan geldt zij reeds omdat dat toen de feiten gepleegd werden het toe te passen recht was.)
HR 11 okt. 1983, NJ 1984, 206 doet aan het voorgaande niet af. Juist is ongetwijfeld dat het hof volgens de nieuwe regeling alleen een geldboete ‘sec’ zou kunnen opleggen. In het toen berechte geval overtreding opleverende van art. 279 lid 2 Sr werd het bestreden arrest niet vernietigd hoewel alleen een geldboete was opgelegd, wat toen het arrest werd gewezen — op 1 nov. 1982 — niet mogelijk was, aangezien dat na een eventuele vernietiging en terugwijzing wel mogelijk zou zijn geweest, daar inmiddels de eerste mei van 1983 verleden tijd was geworden. Hier echter ‘zitten’ we met die voorwaardelijke gevangenisstraf, die naast de geldboete is opgelegd.
Ik merk nog op dat art. 14a lid 2 Sr oud vergeleken bij art. 14a lid 2 Sr nieuw de voor de verdachte gunstigste bepaling is.
Uit het feit, dat in het arrest artikel 24 Sr is aangehaald (p. 12) valt op te maken, dat het hof met het vorenstaande geen, althans onvoldoende rekening heeft gehouden.
Dat kan zijn het oude artikel 24 Sr, dat echter niet toereikend is voor de opgelegde straf. Het kan ook zijn het nieuwe art. 24 Sr, maar dan berust de hoogte van de geldboete op art. 23 Sr nieuw, dat op 17 april 1982 nog niet gold.
Naar ik vrees zal daarom het arrest wat de strafoplegging betreft niet in stand kunnen blijven.
Het eerste middel klaagt erover dat het hof het OM niet niet-ontvankelijk heeft verklaard in zijn strafvervolging nu het andere feiten heeft ten laste gelegd dan waarvan de verzoeker oorspronkelijk werd verdacht. Het hof — zo klaagt de verzoeker verder — is op een verweer van die strekking in zijn arrest niet bepaaldelijk ingegaan.
Voor zover dit middel de klacht bevat dat het hof in zijn motiveringsplicht is te kort geschoten mist het feitelijke grondslag. Het hof is op dit verweer ingegaan toen het overwoog
dat het hof dit verweer verwerpt, aangezien het openbaar ministerie vrij is, een op een Nederlands schip gepleegd misdrijf te vervolgen op de wijze als hem opportuun voorkomt en daarbij in een geval als het onderhavige niet in overeenstemming behoeft te handelen met de strafrechtelijke kwaliteiten die de autoriteiten van het land waartoe de slachtoffers behoren aan de feiten hebben gegeven.
Deze motivering is genoegzaam en getuigt niet van een verkeerde rechtsopvatting, in het bijzonder niet waar zij ingaat op de implicaties van de nationale positie van het OM als dominus litis tegenover interstatelijke betrekkingen. Een buitenlandse autoriteit is niet bevoegd het Nederlandse OM eenzijdig bindend voor te schrijven om bepaalde daden van vervolging te ondernemen of juist na te laten. Zie: G.J.M. Corstens/P.J.P. Tak, het Openbaar Ministerie, Zwolle, 1982, p. 15 e.v.; F.A.M. Stroink, Het leerstuk der deconcentratie, Den Haag, 1978, p. 158–159.
In het tweede middel onder a wordt betoogd, dat het in art. 184, lid een, Sr genoemde:
bevel … krachtens wettelijk voorschrift gedaan door een ambtenaar met de uitoefening van enig toezicht belast,
niet kan zijn het bevel ‘van een lid van de Noorse marine’ gelijk door het hof is bewezen verklaard (arrest p. 
Terwijl het tweede middel onder b de klacht inhoudt, dat een of meer voorschriften uit de in de bewezenverklaring door het hof bedoelde ‘Regulations relating to Foreign Fishing in the Economic Zone of Norway of 13 May 1977’, niet zijn wettelijke voorschriften in de zin van art. 184 lid een Sr;
Tweede middel onder a<
Het hof heeft het in hoger beroep gevoerd verweer, dat art. 184 Sr niet geldt voor buitenlandse ambtenaren verworpen
nu naar ’s Hofs oordeel, art. 184 Sr mede betrekking heeft op de buitenlandse ambtenaren als de onderhavige, in de rechtmatige uitoefening van hun toezichthoudende werkzaamheden binnen hun eigen rechtsgebied;
Dit is, denk ik, een weergave van de ‘transformatieve’ uitleg van het artikel in Hazewinkel-Suringa-Remmelink 1984, p. 435 aldaar omschreven:
Zou, stel dat het feit in Nederland was geschied, de Nederlandse wet toepasselijk zijn geweest.
Waarbij men, vermoed ik, ook de Noorse ambtenaar moet transformeren in een Nederlandse en de Noorse regels in Nederlandse regels. Deze transformatieve methode is ook verdedigd door Mr. G. Strijards in Internationaal strafrecht, strafmachtsrecht, Algemene deel, Arnhem 1984, met name p. 89, zij het dat hij deze interpretatie niet toelaatbaar acht bij het door hem genoemde ‘introverte motief’ (O.c., p. 90 en 84–87)
In het handboek van mevrouw Hazewinkel-Suringa schrijft de bewerker, mijn ambtgenoot prof. Remmelink onder meer, na de vraag gesteld te hebben wie in art. 184 Sr ambtenaar zijn:
Algemeen wordt echter aangenomen, dat ook in die gevallen op Nederlandse begrippen, met name dus op Nederlandse ambtenaren wordt gedoeld. Men voert daartoe aan, dat niet is aan te nemen, dat de Nederlandse wetgever bijv. verzet tegen buitenlandse ambtelijke organen strafbaar zou willen stellen, en dat hij de gevallen, waarin hij de solidariteit van het algemene gezag wilde doen prevaleren (bijv. de strafbaarstelling van het beledigen van vreemde staatshoofden) uitdrukkelijk heeft genoemd. Betoogd werd verder, dat als bijv. het verzet tegen de politie met mishandeling gepaard is gegaan in Nederland ex. art. 300 Sr vervolgd zou kunnen worden.
Mijn ambtgenoot is het met die algemene opvatting niet geheel eens, al vindt hij ‘dat deze argumenten zwaar wegen’ (Noyon-Langemeijer-Remmelink, art. 5, p. 32 b) en verdedigt, zich mede beroepend op een artikel van Prof. N. Keyzer in de G.E. Mulder bundel, Beginselen:
(Double incrimination: art. 5 lid 1 sub 2e Sr, p. 143–165,)
een opvatting hierop neerkomende dat:
voor gevallen, waarbij de buitenlandse ambtenaar object is van een commuun delict en het nationaal politieke element geen rol speelt (dronken man verzet zich tegen de politie in het buitenland bijv.)
sprake kan zijn van gelijkstelling. Het in het uitleveringsrecht algemeen aanvaarde adagium inzake de ‘sinngemasse Umstellung des Tatbestandes (of Sachverhalts’) pas in deze opvatting.
Remmelink acht deze opvatting ‘meer in de lijn van de ontwikkeling van het internationaal rechtsdenken’ en hij begeert als zijn collega-hoogleraar van weleer Mr. A.A. van Agt, naar ik aanneem, een extravert strafrecht. Zo min als hij zou ik ‘zo direct een voorbeeld kunnen geven, waarbij de HR in de … kwestie duidelijk partij heeft gekozen’. Ook mij is echter opgevallen dat bij de HR een zekere tendens bestaat om de transformatiemethode te aanvaarden. In HR 30 sept. 1980, NJ 1981, 46 werd aanvaard als niet strijdig met een ‘onderzoek’ in de zin van art. 26 Wegenverkeerswet bloedafname in het bijzijn van een Drentse opsporingsambtenaar en ook onlangs wees de HR in die zin arrest.
Mijn ambtgenoot vreest echter toch (Hazewinkel-Suringa, p. 435)
dat langs jurisprudentiele weg geen opening in deze richting gevonden zal worden
en stelt daarom voor een aanpassing van de wetgeving, die op twee wijzen kan plaatsvinden.
Waar zoveel geaarzeld wordt, misstaat het mij mij daaraan te onttrekken. Ik heb sympathie voor de transformatiemethode in haar meest simpele vorm: mishandeling, belediging van een ambtenaar in functie, verzet tegen zo iemand maakt hen tot ‘object’ van het mishandelen, beledigen, dat als zodanig strafbaar is. Betreft de belediging, het verzet een buitenlands ambtenaar dan kan ik aanvaarden, dat de comitas gentium en aanvaarding van het begrip ambtenaar ook voor andere mogendheden, meebrengt dat transformatie plaatsvindt.
Maar als het, gelijk hier, betreft het niet voldoen aan een bevel krachtens wettelijk voorschrift gegeven, terwijl dat wettelijk voorschrift een buitenlands nationaal voorschrift is — als m.a.w. er een dubbele transformatie moet plaatsvinden dan zou ik willen ‘afhaken’.
Want in zo’n geval kan de transformatie, wat het voorschrift betreft, waaraan krachtens bevel van de ambtenaar voldaan moet worden, niet enkel in formele zin plaatsvinden: stel dat dat buitenlandse voorschrift in een geldige Nederlandse wet verankerd lag, maar zal ook de vraag gesteld moeten worden: is dat voorschrift naar Nederlands recht een rechtmatig voorschrift.
Voorbeeld (verzonnen): iedereen in Noorwegen moet op eerste eis van een ambtenaar een ‘persoonsbewijs’ tonen. In Nederland is juist die eis door het parlement weggestemd om niet te zeggen weggehoond. Een Nederlander in Noorwegen die geen persoonsbewijs kan tonen aan de ambtenaar, die dat vraagt zal door de Noorse rechters beboet kunnen worden.
Maar kan nu ook de Nederlandse rechter hem naar Nederlands recht veroordelen omdat hij iets doet wat in Noorwegen strafbaar is, maar te onzent beslist niet?
Wie daar op door denkt en positief antwoordt, zal er niet aan kunnen ontkomen de Nederlandse rechter ook daar veroordelend te laten optreden waar het bevel tot het opvolgen van een buitenlands voorschrift tot voorwerp heeft een gedraging die desnoods immoreel is, mits positiefrechtelijk in de buitenlandse wetgeving vastgelegd.
Hier is niet als bij mishandeling, belediging, verzet tegen de buitenlandse ambtenaar object van een commuun delict, maar het voorschrift waarvan deze ambtenaar opvolging beveelt. Dat voorschrift houdt in zich een ‘nationaal politiek element’ in en ik zou menen, dat het evenmin aangaat dat voorschrift eerst te toetsen op zijn materiele rechtmatigheid naar Nederlands recht als om het — ongetoetst — steeds aan te merken als een, waaraan men naar Nederlands recht, als het bevolen wordt door een Noorse ambtenaar, klakkeloos moet voldoen.
En in ieder geval zou ik bij deze tweevoudige confrontatie: met een buitenlands ambtenaar, die beveelt een buitenlands voorschrift na te leven, strafbaarheid naar Nederlands recht door een soort analogische of extensieve uitlegging van art. 184, lid een, Sr, niet willen aanvaarden.
Als dit juist is, behoeft het tweede middel onder b geen afzonderlijke bespreking meer en is het tweede middel, in samenhang van a en b beschouwd gegrond.
Het derde middel klaagt er in zijn eerste onderdeel omschreven onder III a en toegelicht onder 3b en 3d over, dat het onder 2 ten laste gelegde, zoals het is bewezen verklaard is gekwalificeerd als
bedreiging met enig misdrijf, tegen het leven gericht strafbaar gesteld bij art. 285 Sr,
nu — kort gezegd — de raadsman van de verzoeker in appel onder meer had aangevoerd, dat
de feiten en omstandigheden niet opleveren bedreiging met doodslag, althans met enig misdrijf tegen het leven gericht …
Conclusie: vrijspraak met betrekking tot het onder 2 ten laste gelegde feit..
Het middelonderdeel poogt vergeefs het feitelijk oordeel van het hof nopens de strekking van de ten laste gelegde en bewezen verklaarde gedragingen in cassatie aan te vechten. De feitenrechter heeft geoordeeld dat de handelwijze van de verzoeker een directe gevaarzetting opleverde voor het leven van voormelde ambtenaar. Die rechter releveerde voldoende feiten en omstandigheden die dat oordeel inzichtelijk maakten en redelijkerwijs kunnen dragen. Voor een verdere toetsing is in cassatie geen plaats. Ook draagt het verweer geen ‘Meer en Vaart’-karakter: inhoudelijk is het onverenigbaar met de gebezigde bewijsmiddelen. Tot een extra-weerleggingsmotivering was het hof derhalve niet gehouden. Het middelonderdeel faalt daarom.
Onder III ad c wordt als zelfstandig middelonderdeel aangevoerd dat het hof door de aldaar met name genoemde partiele vrijspraken de grondslag van de telastelegging heeft verlaten.
Deze klacht faalt omdat niet valt in te zien, waarom en hoe het hof door niet bewezen te verklaren
dat de Linquenda op volle zee voer; bij een windkracht van ongeveer 7 a 8; dat hij (de verzoeker) dreigend heeft gezegd dat hij de matrozen overboord zou gooien indien zij het schip niet zouden verlaten.
een wezenlijke verandering heeft aangebracht in het strafrechtelijk schuldverwijt, dat de verzoeker werd gemaakt.
Conclusie
primair tot vernietiging van het bestreden arrest wegens gegrondheid van het tweede middel en verwijzing naar een aangrenzend hof ten einde de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen.
Subs. — ambtshalve — tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft de strafoplegging met terugwijzing van de zaak naar het Hof te Arnhem om haar wat betreft die strafoplegging — en de motivering daarvan — met inachtneming van de uitspraak van de HR verder te berechten en af te doen.
Noot
1
Verdachte deed dienst als kapitein van een Nederlandse vissersboot. Op de Noordzee, binnen de Noorse economische zone, kreeg hij controle van de Noorse marine die toezicht hield op de naleving van de Noorse bepalingen inzake visvangst. Toen vervolgens op grond van die bepalingen werd besloten dat zijn boot moest worden opgebracht naar de haven van Stravanger, weigerde hij aan een daartoe strekkend bevel van een Noorse marine-officier te voldoen. Na die weigering zou een dreigende situatie zijn ontstaan, waarbij de verdachte een Noorse matroos met hoofd en bovenlichaam over de reling zou hebben getild. Deswege werd hij in Nederland vervolgd wegens niet voldoen aan een ambtelijk bevel (art. 184 Sr) en bedreiging met doodslag (art. 285 Sr).
2
Allereerst rijzen hier twee vragen met betrekking tot de bevoegdheid van de rechter c.q. de ontvankelijkheid van het OM.
De eerste vraag is die betreffende de rechtsmacht. Volgens Melai e.a. (red.), aant. 10 bij art. 348–349 Sv, dient deze vraag, die de omvang van de werking van de Nederlandse strafwet betreft en daarmede de toepasselijkheid in verband met de plaats van het delict, aan de orde te worden gesteld bij de vraag naar de bevoegdheid van de rechtbank als bedoeld in art. 348 Sv. Deze opvatting hangt samen met de voorgestane ruime leer omtrent de bevoegdheidsvraag: de bevoegdheid zou niet alleen de absolute en de relatieve competentie, maar ook de rechtsmacht betreffen. In de enge leer, die de bevoegdheidsvraag beperkt tot die naar de absolute en relatieve competentie, komt de rechtsmacht pas bij de ontvankelijkheidsvraag van art. 348 Sv aan de orde. Deze laatste opvatting kan als de heersende worden beschouwd. Zie Noyon-Langemeijer-Remmelink, aant. 1a bij art. 2 Sr; D.H. de Jong, De macht van de telastelegging in het strafproces, Arnhem 1981, p. 62–63.
Deze vraag naar de toepasselijkheid van het Nederlandse strafrecht in verband met de plaats van het delict zou hier gebaseerd kunnen worden op zowel art. 3 (toepasselijkheid op wie aan boord is van een Nederlands vaartuig) als art. 5 lid 1 aanhef en onder 2e Sr (toepasselijkheid op wie zich als Nederlander in het buitenland schuldig maakt aan een feit dat zowel naar Nederlands recht als naar het recht van het desbetreffende land strafbaar is). Anders dan op het eerste gezicht zou kunnen lijken sluiten deze bepalingen elkaar niet uit, omdat art. 3 geen werkelijke uitbreiding geeft van het territorialiteitsbeginsel van art. 2 Sr, aangezien niet de consequentie wordt getrokken dat voor Nederlandse schepen exterritorialiteit wordt opgeeist. Zie Hazewinkel-Suringa/Remmelink, 9e dr., p. 427.
Voor rechtsmacht op grond van art. 5 lid 1 aanhef en onder 2e Sr is noodzakelijk, dat zowel blijkt dat de verdachte Nederlander is als blijkt dat is voldaan aan de eis van dubbele strafbaarheid. Het Nederlanderschap van de verdachte wordt door de OvJ vaak in de telastelegging opgenomen; het voordeel daarvan is, dat het dan moet worden bewezen zodat de rechter niet zal vergeten met een bewijsmiddel tot uiting te brengen dat hij zich hiervan rekenschap heeft gegeven. Indien het telaste gelegde Nederlanderschap niet bewezen wordt, rijst de vraag wat de uitspraak van de rechter zal moeten zijn; of dat dan toch niet de niet-ontvankelijk verklaring van het OM in plaats van vrijspraak zal moeten zijn. Dat zou dan betekenen, dat de grondslagleer hier moet worden losgelaten. Zie De Jong, t.a.p. Maar indien het Nederlanderschap niet wordt telastegelegd, moet de rechter het toch onderzoeken in het kader van de ontvankelijkheidsvraag en na vaststelling van het Nederlanderschap daarvan blijk geven. Zie HR 2 okt. 1984, NJ 1985, 159. Tevens moet de rechter kenbaar maken de dubbele strafbaarheid te hebben onderzocht. Doch evenmin als het Nederlanderschap, wanneer dat tenminste niet is telaste gelegd, hoeft de rechter de strafbaarheid naar de locus delicti te bewijzen volgens de regels van het bewijsrecht: het gaat hier immers om het beantwoorden van de formele voorvraag naar de ontvankelijkheid. Ten aanzien van het tot uitdrukking brengen, dat de vraag naar de dubbele strafbaarheid is onderzocht, is de HR soms wat minder streng: dat op verduistering naar Belgisch recht straf is gesteld, achtte de HR een feit van algemene bekendheid, zodat de feitenrechters niet gehouden waren ervan te doen blijken daarnaar een onderzoek te hebben ingesteld. Zie HR 2 april 1985, NJ 1985, 875. Maar de algemene bekendheid van strafbaarheid naar het recht van andere landen, zoals in casu van Noorwegen, zal waarschijnlijk niet zo snel worden aangenomen. Vergelijk HR 21 jan. 1986, NJ 1986, 418, m.nt. ThWvV.
In de onderhavige zaak blijkt uit het arrest van het hof niet, dat een onderzoek is ingesteld naar het Nederlanderschap en naar de dubbele strafbaarheid. Wel blijkt, dat voor de betreffende vissersboot een Nederlands nationaliteitsbewijs was afgegeven. Er zijn dus alleen de feitelijke gegevens voorhanden om rechtsmacht te baseren op art. 3 Sr. Dan moet het begrip ‘vaartuig’ in art. 3 Sr wel ruimer zijn dan de omschrijving van ‘schip’ in art. 86 Sr en ook vissersboten omvatten: in die ruime zin wordt het, zoals de A G Leijten reeds in zijn conclusie aangeeft, ook inderdaad geinterpreteerd.
3
De tweede vraag naar de ontvankelijkheid betreft een verweer van de verdachte: het OM zou niet-ontvankelijk zijn omdat het de vervolging heeft ingesteld ter zake van overtreding van andere strafbepalingen dan waarvoor de verdachte aanvankelijk zou zijn verdacht. In het cassatiemiddel wordt deze verdenking omschreven als de aanvankelijke verdenking in Nederland, door de Nederlandse autoriteiten. Wat daarmee wordt bedoeld, lijkt niet erg duidelijk. De A G en de HR hebben het kennelijk stilzwijgend opgevat als een vergissing en daarvoor in de plaats gelezen: de aanvankelijke verdenking in Noorwegen, door de Noorse autoriteiten. Dat past ook bij het verweer zoals dat voor het hof is gevoerd en waarnaar de toelichting op het middel verwijst. Dan komt het verweer er op neer, dat er moet zijn voldaan aan een eis van dubbele strafbaarheid, hetgeen alleen het geval zou zijn indien de telastelegging, waarop de kwalificatie door de Nederlandse rechter gebaseerd moet zijn, de kwalificatie volgt welke aan het feitelijk gebeuren door de buitenlandse autoriteiten is gegeven. Op dat verweer zou het hof niet bepaaldelijk hebben beslist. Wegens feitelijke onjuistheid wordt deze klacht afgewezen: het hof heeft immers te kennen gegeven, dat het OM vrij is om te vervolgen op de wijze die het opportuun voorkomt. Dat zou nog kunnen worden gepreciseerd in die zin, dat het OM die vrijheid reeds bezit omdat de rechtsmacht volgens het arrest van het hof haar fundament vindt in art. 3 Sr, en die bepaling stelt niet de eis van dubbele strafbaarheid. Dubbele strafbaarheid wordt alleen vereist voor de in art. 5 lid 1 aanhef en sub 2e Sr gegeven rechtsmacht. Maar ook daar wordt niet van het OM gevergd zich te houden aan de buitenlandse kwalificatie. Het zelfde geldt voor het vereiste van dubbele strafbaarheid in het uitleveringsrecht (art. 5 lid 1 aanhef en onder a en b Uitleveringswet en art. 2 lid 1 Europees Uitleverings Verdrag): waar het om gaat, is de vraag of het materiele feit in zowel de verzoekende als in de aangezochte Staat strafbaar is. Zie HR 2 sept. 1980, NJ 1981, 4.
4
Voor de delictsvervulling van art. 184 Sr moet onder meer bewezen worden verklaard, dat het bevel of de vordering waaraan niet werd voldaan gedaan is door een ‘ambtenaar’, en wel ‘krachtens wettelijk voorschrift’. Hier gaat het om een Noorse ambtenaar en een Noors wettelijk voorschrift. Gegeven de Nederlandse rechtsmacht op grond van art. 3 Sr komen dan bij het beoordelen van de vraag, of die ambtenaar en dat voorschrift ook te begrijpen zijn onder de bestanddelen van de Nederlandse delictsomschrijving, toch weer kwesties aan de orde welke van gelijke aard zijn als die spelen bij de vraag naar dubbele strafbaarheid.
Voorop kan worden gesteld, dat de vraag of iemand ‘ambtenaar’ is in de zin van genoemde strafbepaling, niet wordt beslist door de regels van het ambtenarenrecht. Dezelfde juridische term kan in de verschillende subsystemen van het Nederlandse recht uiteenlopende betekenissen hebben. Die uiteenlopende betekenissen kunnen er reeds in de wetgeving aan worden toegerekend: men denke bijvoorbeeld aan de term ‘rechtspersoon’ in art. 51 Sr, waarvan de betekenis niet geheel overeenkomt met die van het civielrechtelijke begrip. Maar ook in de rechtspraak kan dit geschieden. Zie bijvoorbeeld HR 11 mei 1982, NJ 1982, 583: niet het civiele recht maar een redelijke uitleg van art. 321 Sr (verduistering) beslist of giraal geld, gelet op de functie daarvan in het maatschappelijk verkeer, kan worden opgevat als enig goed dat aan een ander kan toebehoren en dan vatbaar is voor toeeigening. Het zelfde geldt, in wetgeving en rechtspraak, voor het begrip ‘ambtenaar’ in art. 84 en art. 184 Sr. Zie hierover H.A. Demeersseman, De autonomie van het materiele strafrecht, Arnhem 1985, p. 478–498.
De principiele erkenning van deze mogelijkheid van disharmonieen tussen verschillende rechtsstelsels hangt samen met de vragen welke hier aan de orde komen: namelijk allereerst of een buitenlandse ambtenaar, zoals de Noorse marine-officier, aan de hand van een transformatieve interpretatie kan worden beschouwd als een ambtenaar in de zin van art. 184 Sr. Dat voor een bevestigende beantwoording van deze vraag in de rechtspraak enige huiver bestaat of althans heeft bestaan, is niet onbegrijpelijk. Buitenlandse juridische begrippen worden dan immers in de Nederlandse rechtsorde ingevoerd, ter opvulling van eigen Nederlandse juridische begrippen (zoals het begrip ‘ambtenaar’ in art. 184 Sr) en daarmee beslissend voor de vraag naar de strafbaarheid volgens Nederlands recht. Bovendien bestaat er een zekere — zij het niet steeds onoverkomenlijke — spanningsverhouding tot het ‘lex certa’-vereiste, besloten in het legaliteitsbeginsel zoals dat weer vervat is in het ‘nulla poena’-beginsel van art. 1 lid 1 Sr. Zie hierover Grondrechten. Commentaar op hoofdstuk 1 van de Herziene Grondwet (Jeukens-bundel), Nijmegen 1982, p. 341.
5
De noodzaak van een transformatieve interpretatie, ten gevolge van de internationalisering van het leefpatroon, heeft zich duidelijk doen voelen in het verkeersstrafrecht. Daar was de terughoudendheid in de rechtspraak dan ook duidelijk waarneembaar. Verkeersdelicten, in het buitenland gepleegd, waren in Nederland niet strafbaar wanneer de delictsomschrijving in de Wegenverkeerswet de term ‘weg’ inhield, want daarmee zou slechts een Nederlandse weg bedoeld zijn. Deswege werd in 1973 deze term geschrapt uit art. 26 WVW, zodat dit delict ook onder de Nederlandse strafbepaling kon vallen indien het in het buitenland was gepleegd. Art. 36 WVW, waarin deze term niet is opgenomen, kon zonder wetswijziging van toepassing worden geacht wanneer het feit in het buitenland is gepleegd. Zie HR 15 april 1975, NJ 1975, 290, m.nt. ThWvV. Dichter bij een transformatieve interpretatie komt HR 30 sept. 1980, NJ 1981, 46, m.nt. ThWvW, waarin genoegen werd genomen met de aanwezigheid van een Duitse opsporingsambtenaar bij de bloedafname, in Duitsland, van een Nederlandse militair. Maar die aanwezigheid is geen bestanddeel van art. 26 lid 2 WVW: de aanwezigheid van een opsporingsambtenaar, vereist door art. 5 Bloedproefbesluit, is slechts een formaliteit waaraan moet zijn voldaan om het bestanddeel ‘onderzoek’ in de zin van art. 26 lid 2 WVW bewezen te kunnen achten. Iets anders zou het zijn indien een Duits bloedonderzoek zou zijn aanvaard als onderzoek in de zin van art. 26 lid 2 WVW teneinde een in Duitsland gepleegd alcoholverkeersmisdrijf in Nederland te kunnen bewijzen: maar van een dergelijke transformatieve interpretatie is in genoemd arrest (nog) geen sprake. Eerder is een dergelijke transformatie afgewezen in HMG 11 juni 1975, VR 1976, 6. Zie over deze problematiek ook M.R.O. Bentinck en Th.W. van den Bosch in VR 1980, p. 257–268, en Ong Sien Hien in VR 1981, p. 50–55. Het feit dat een Duitse politiebeambte een ademtest vordert en afneemt staat echter weer niet in de weg aan het bewijs van een onderzoek in de zin van art. 26 lid 2 WVW. Zie HR 4 november 1986, VR 1987 , 59, NJ 1987 , 812, m.nt. J.J.E. Schutte, volgens wie de Nederlandse bloedproefvoorschriften bij buitenlands bewijsmateriaal alleen als referentiekader kunnen dienen, maar niet als harde toetssteen: wanneer het gaat om vervolging van een in het buitenland gepleegd feit, hoeft het bestanddeel ‘onderzoek’ in art. 26 lid 2 WVW zijns inziens niet geheel volgens de bij of krachtens art. 33a WVW gestelde voorschriften te zijn verricht.
6
In het uitleveringsrecht is de vraag naar de geoorloofdheid van transformatieve interpretatie beslecht door art. 5 lid 2 Uitleveringswet: bij de beoordeling van de dubbele strafbaarheid moet onder een naar Nederlands recht strafbaar feit mede worden verstaan ‘een feit waardoor inbreuk is gemaakt op de rechtsorde van de verzoekende staat, terwijl krachtens de Nederlandse wet een zelfde inbreuk op de Nederlandse rechtsorde strafbaar is’. Dat hier reeds door de wetgever is beslist ten voordele van transformatieve interpretatie, is niet zo verwonderlijk indien men in het oog houdt dat uitleveringsrecht een ander doel heeft. Bij uitlevering gaat het tenslotte om rechtshulp aan een andere Staat, terwijl het hier evenals bij art. 5 lid 1 aanhef en onder 2e Sr gaat om de directe toepasselijkheid van het eigen nationale strafrecht. De bepaling van art. 5 lid 2 Uitleveringswet hoeft dan ook niet te worden aanvaard als een vrij dwingend argument om een zelfde interpretatiemethode toe te passen als het gaat om de toepasbaarheid van het Nederlandse strafrecht. Anders ligt het bij de verdragen met betrekking tot overdracht van strafvervolging en overdracht van executie: daarbij is de transformatieve interpretatie uitgangspunt. Zie A.H.J. Swart, Nederlands uitleveringsrecht, Zwolle 1986, p. 153–154 (nt. 77). De aanvaarding van deze interpretatiemethode, welke die verdragen meebrengen, kan nu reeds haar schaduw vooruit werpen.
7
De A G Leijten geeft in zijn conclusie een overzicht van literatuur en schaart zich, in beginsel, achter de vooral door Remmelink verdedigde transformatieve interpretatiemethode: althans in zoverre, dat onder ‘ambtenaar’ in de zin van art. 184 Sr hier de Noorse marine-officier begrepen kan worden, zoals het hof in deze zaak reeds had gedaan. In het feit dat de HR bij de beoordeling van het tweede middel deze interpretatie van dit begrip niet noemt als een reden waarom gecasseerd wordt, mag m.i. een aanwijzing worden gezien dat deze interpretatiemethode niet in het algemeen wordt afgewezen. Als dat juist is, zou het kunnen betekenen dat die methode gehanteerd kan worden bij andere delicten met een dergelijk bestanddeel, zoals omkoping van een ambtenaar of van een rechter (art. 177 en 178 Sr), ambtsdwang (art. 179 Sr) en wederspannigheid (art. 180 Sr).
Maar ten aanzien van art 184 Sr zijn daarmee de moeilijkheden nog niet uit de weg geruimd: deze bepaling vereist eveneens, dat het bevel of de vordering door de ambtenaar is gedaan ‘krachtens wettelijk voorschrift’. Leijten geeft in een knappe onderscheiding al aan, dat deze transformatie van een buitenlands begrip in het Nederlandse aequivalent (te) ver gaat, omdat het daarbij neerkomt op een dubbele transformatie (een — buitenlandse — ambtenaar die beveelt krachtens een — buitenlands — wettelijk voorschrift), waarbij het wettelijk voorschrift zelf een nationaal politiek element kan inhouden waaraan de verdachte dan ook bij beoordeling naar Nederlands recht gehouden zou zijn te voldoen. De HR lijkt deze redenering te volgen, waar hij uitmaakt dat onder ‘wettelijk voorschrift’ in art. 184 Sr alleen op een Nederlands wettelijk voorschrift wordt gedoeld.
Indien een transformatieve interpretatie zou zijn toegestaan bij begrippen als ‘ambtenaar’, maar niet bij begrippen die een (sterker) nationaal politiek element in zich kunnen dragen zoals ‘wettelijk voorschrift’, zijn opnieuw de problemen nog lang niet de wereld uit. Wat te denken bijvoorbeeld van een begrip als ‘rechtmatige uitoefening van de bediening’? Wellicht zou dat beoordeeld moeten worden al naar gelang het betreffende delict waarin het voorkomt. Bij belediging van een ambtenaar (art. 267 aanhef en onder 2e Sr) of de gekwalificeerde vorm van mishandeling als bedoeld in art. 304 aanhef en onder 2e Sr zou het wellicht getransformeerd kunnen worden. Maar bij wederspannigheid (art. 180 Sr) is dat problematischer: daar zouden er zwaarwegende argumenten zijn om aan te voeren, dat de ‘rechtmatige bediening’ een niet minder nationaal politiek element kan inhouden dan het ‘wettelijk voorschrift’ in art. 184 Sr. Want ook daar kan het object uiteindelijk de nakoming van nationaal buitenlands recht zijn, waaraan de Nederlandse rechter de verdachte dan ongetoetst en naar Nederlands recht gehouden zou moeten achten.
In Hazewinkel-Suringa/Remmelink, 9e dr., p. 435–436, wordt als mogelijke oplossing genoemd om ook bij de bepalingen inzake de rechtsmacht een transformatiebepaling op te nemen zoals die van art. 5 lid 2 Uitleveringswet. Maar zou dat een geheel bevredigende oplossing bieden? Wel in die zin, dat meer duidelijkheid zou kunnen worden geschapen. Maar indien krachtens zo’n transformatiebepaling het buitenlandse wettelijke voorschrift opgevat moet worden als een Nederlands wettelijk voorschrift, wordt men opnieuw geconfronteerd met de situatie dat de Nederlandse rechter iemand naar Nederlands recht moet veroordelen omdat hij iets in het buitenland heeft gedaan wat aldaar strafbaar is maar in ons eigen land niet. Het zelfde zou zich eveneens kunnen voordoen na overname van strafvervolging. Dat zou althans enigszins in de richting gaan van een afzonderlijke strafbaarstelling van feiten die, hoewel in het eigen land niet strafbaar, wel strafbaar zijn in het land waar zij zijn gepleegd, zoals vervat in art. 168 lid 1 Wetboek Militair strafrecht.