HR 17-03-1998, NJ 1998, 515 Arrest Gecontroleerde aflevering
HR 17-03-1998, NJ 1998, 515 Arrest Gecontroleerde aflevering
NJ 1998 , 515
HOGE RAAD (Strafkamer)
17 maart 1998 , nr. 106955
(Mrs. Hermans, Corstens, Orie; A-G Fokkens; m.nt. JdH)
DD 98.211
m.nt. JdH
DD 1998 , 211
Regeling
Opiumwet art. 2; Sr art. 48; Sv art. 359 lid 1 en 3
Essentie
Medeplichtigheid bij doorvoer van ingevoerde cocaïne slechts mogelijk voorzover deze cocaïne nog niet in beslag genomen is. I.c. bewezenverklaring ontoereikend gemotiveerd.
Medeplichtigheid bij doorvoer ingevoerde cocaïne slechts mogelijk voorzover deze cocaïne nog niet in beslag genomen is i.c. bewezenverklaring ontoereikend gemotiveerd
Tekst
Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 24 december 1996 in de strafzaak tegen S.J., te Amsterdam, adv. mr. G.P. Hamer te Amsterdam.
HOF:
Bewezenverklaring
Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat K. op 8 januari 1995 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, en elders in Nederland tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk handelingen heeft verricht, gericht op het verdere vervoer en de overdracht van ongeveer 14 kilogram van een stof bevattende cocaïne, die per vliegtuig vanuit Aruba/Caracas op of omstreeks 8 januari 1995 binnen het grondgebied van Nederland was gebracht,
zijnde cocaïne een middel als bedoeld in artikel 1 van de Opiumwet en vermeld op de bij deze wet behorende lijst I
en
van de voorwerpen, te weten een koffer en tassen waarin die stof bevattende cocaïne verpakt was, die per vliegtuig vanuit Aruba/Caracas op 8 januari 1995 binnen het grondgebied van Nederland was gebracht,
aan welk misdrijf zij, verdachte, op 8 januari 1995 medeplichtig is geweest door opzettelijk behulpzaam te zijn bij het plegen daarvan;
deze medeplichtigheid bestond hierin dat zij, verdachte, op 8 januari 1995 te Amsterdam opzettelijk
—
ten behoeve van een persoon, genaamd De N., telefonisch contact heeft gelegd met en opgebeld naar K. in de bagagekelder en
—
in overleg met/op verzoek van een persoon, genaamd De N., een semascript heeft geactiveerd met het bericht: ‘Neem contact op met Sa.’.
UITSPRAAK
Het Hof heeft in hoger beroep de verdachte ter zake van het haar bij inleidende dagvaarding onder 1. primair en 3. tenlastegelegde vrijgesproken en haar voorts ter zake van 1. subsidiair ‘medeplichtigheid aan medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, eerste lid, onder A, van de Opiumwet gegeven verbod’ veroordeeld tot één jaar gevangenisstraf, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, alsmede tot een geldboete van honderdduizend gulden, subsidiair zes maanden hechtenis.
CASSATIEMIDDELEN:
I Schending van de artt. 348, 349, 350, 352, 358, 359, 415 en 425 Sv., althans en in elk geval schending en of onjuiste toepassing van het recht en of verzuim van vormen.
Het Hof heeft nagelaten op het verweer, inhoudende dat er sprake was van mislukte medeplichtigheid, te responderen, althans heeft het Hof nagelaten het verweer gemotiveerd te verwerpen.
TOELICHTING
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman bij pleidooi aangevoerd dat er in de zaak van rekwirante sprake was van mislukte medeplichtigheid. Hiertoe heeft de raadsman gemotiveerd aangevoerd, op grond van de jurisprudentie, dat mislukte medeplichtigheid niet strafbaar is.
In het onderhavige geval kan gesteld worden dat rekwirantes handelingen, voor zover deze als hulp zijn aan te merken, geen uitwerking hebben gehad nu het delict reeds was voltooid op het moment van de handelingen. De handelingen gericht op verder vervoer waren voltooid, nu de tassen met cocaïne van de bagagekelder naar de centrale hal van Schiphol waren gebracht en de hierbij betrokken personen, ten tijde van rekwirantes handelen, reeds waren aangehouden en de tassen met cocaïne reeds in beslag waren genomen. Nu rekwirantes handelingen geen uitwerking hebben gehad en de pleger(s) niet op de hoogte is (zijn) van de aangeboden hulp, moet de medeplichtigheid als mislukt, en dus niet strafbaar, worden beschouwd (zie J.L. van der Neut (redactie), Daderschap en Deelneming, Arnhem 1993, pag. 143).
Het één en ander klemt des te meer daar de handelingen die rekwirante in essentie verweten worden, allemaal hebben plaatsgevonden nadat de 14 kilogram cocaïne reeds lang in beslag waren genomen door de politie en al haar handelingen dus nimmer tot resultaat konden leiden.
(…)
Ten overvloede is rekwirante van mening dat, wat er ook zij van al het bovenstaande, het arrest onvoldoende gemotiveerd is. Het is immers onbegrijpelijk dat het Hof medeplichtigheid bij handelingen gericht op het verdere vervoer en de overdracht van cocaïne bewezen heeft geacht, dit terwijl op 8 januari 1995 omstreeks 12.19 uur de 15 pakketten met cocaïne vervangen zijn door neppakketten.
M.a.w.: eventuele handelingen verricht op die dag, konden niet meer betrekking hebben op verder vervoer van cocaïne.
Door desondanks toch de handelingen, die rekwirante heeft verricht op 8 januari 1995 — welke allemaal geschiedden na 12.19 uur —, te betitelen als handelingen gericht op het verdere vervoer, is de bewezenverklaring onbegrijpelijk.
(…)
HOGE RAAD:
5 Beoordeling van het eerste tot en met het vierde middel
5.1
Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 12 december 1996 is aldaar namens de verdachte een verweer gevoerd dat het Hof in zijn bestreden arrest als volgt heeft samengevat en verworpen:
De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat de verdachte ten aanzien van het onder 1 subsidiair telastegelegde — medeplichtigheid aan medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, eerste lid, onder A, van de Opiumwet gegeven verbod — dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging, aangezien de haar aldaar telastegelegde handelingen — voorzover deze al bewezen zouden kunnen worden verklaard — zijn verricht nadat het grondfeit al was voltooid. Het bewezenverklaarde feit levert naar het oordeel van de raadsman derhalve geen strafbaar feit op. De raadsman somt een aantal alternatieve wijzen van telasteleggen op, die — indien bewezenverklaard — wellicht strafbare feiten hadden kunnen opleveren, zoals weergegeven in zijn pleitnota. De inhoud daarvan geldt als hier ingevoegd.
Het verweer — dat het hof opvat als een vrijspraakverweer — vindt zijn weerlegging in de gebezigde bewijsmiddelen en wordt derhalve verworpen.
5.2
Het Hof heeft blijkens de hiervoor onder 4.2 (niet opgenomen; red.) weergegeven bewijsmiddelen, voorzover in cassatie van belang, vastgesteld:
i
dat de teamleider W. Meijboom op 8 januari 1995 omstreeks 12.19 uur aan de opsporingsambtenaren E. van der Woude, Y.D. Kamstra, B.J.M. Walther en P.A.C.J. van Dijk opdracht heeft gegeven de vijftien door hen aangetroffen pakketten met wat later bleek te zijn een stof bevattende cocaïne te vervangen door zogenaamde neppakketten;
ii
dat dit vervolgens ook is gebeurd met dien verstande dat in twee van die neppakketten een hoeveelheid aangetroffen stof uit een van de oorspronkelijke pakketten is aangebracht;
iii
dat de verdachte op 8 januari 1995 te 17.26 uur ten behoeve van S. de N. telefonisch contact heeft gelegd met H.K. in de bagagekelder van Schiphol;
iv
dat S.J. op 8 januari 1995 te 19.15 uur is aangehouden toen hij voornoemde neppakketten wilde meenemen en
v
dat de verdachte op 8 januari 1995 te 20.11 uur op verzoek van S. de N. haar broer S.J. heeft opgepiept door middel van een semascript en daarop de boodschap: ‘Neem contact op met Sa.’ heeft achtergelaten.
5.3
Van medeplichtigheid bij een misdrijf als het onderhavige kan alleen sprake zijn indien en voorzover de binnen het grondgebied van Nederland gebrachte stof bevattende cocaïne nog niet strafvorderlijk inbeslaggenomen is. Handelingen die worden verricht nadat de stof bevattende cocaïne inbeslaggenomen is kunnen immers per definitie niet meer strekken tot het verdere vervoer en de overdracht van die binnen het grondgebied van Nederland gebrachte stof en de voorwerpen waarin die stof verpakt is.
5.4
In aanmerking genomen dat het Hof blijkens de gebezigde bewijsmiddelen heeft vastgesteld dat de vijftien pakketten met ongeveer 14 kilogram van een stof bevattende cocaïne op 8 januari 1995 omstreeks 12.19 uur grotendeels zijn inbeslaggenomen en vervangen door ‘neppakketten’ alsmede dat de verdachte de ten laste van haar bewezenverklaarde gedragingen op 8 januari 1995 te 17.26 en 20.11 uur heeft verricht, is de bewezenverklaring, voorzover inhoudende dat de verdachte door het verrichten van die gedragingen medeplichtig is geweest aan het medeplegen van het opzettelijk verrichten van handelingen gericht op het verdere vervoer en de overdracht van ongeveer 14 kilogram van een stof bevattende cocaïne en van de voorwerpen waarin die stof bevattende cocaïne was verpakt, niet naar de eis der wet met redenen omkleed. Voorzover de middelen daarover klagen zijn zij derhalve terecht voorgesteld.
5.5
Daarbij verdient voorts nog opmerking dat het Hof blijkens de gebezigde bewijsmiddelen tevens heeft vastgesteld dat in twee van de ‘neppakketten’ een hoeveelheid aangetroffen stof bevattende cocaïne uit een van de oorspronkelijke pakketten is aangebracht. Uitsluitend voor wat betreft laatstgenoemde hoeveelheid stof zou derhalve nog sprake kunnen zijn van medeplichtigheid aan het verrichten van handelingen gericht op het verdere vervoer en de overdracht van een hoeveelheid stof bevattende cocaïne en van de voorwerpen waarin die stof was verpakt, maar alleen voorzover die handelingen zijn verricht vóórdat S.J. op 8 januari 1995 te 19.15 uur werd aangehouden.
6 Slotsom
Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat het bestreden arrest, voorzover aan het oordeel van de Hoge Raad onderworpen, niet in stand kan blijven, dat de overige in het eerste tot en met het vierde middel vervatte klachten alsmede het vijfde tot en met het zevende middel geen bespreking behoeven en dat als volgt moet worden beslist.
7 Beslissing
De Hoge Raad vernietigt het bestreden arrest, voorzover aan zijn oordeel onderworpen, en verwijst de zaak naar het Gerechtshof te ’s Gravenhage teneinde met inachtneming van dit arrest op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
Conclusie
A G mr. Fokkens
(…)
2
Namens verzoeker heeft mr G.P. Hamer, advocaat te Amsterdam, zeven middelen van cassatie voorgesteld.
3
Het hof heeft bewezenverklaard dat verzoekster medeplichtig is geweest aan handelingen gericht op het verdere vervoer en de overdracht van ongeveer 14 kilo cocaïne, die per vliegtuig vanuit Aruba/Caracas binnen het grondgebied van Nederland was gebracht. Verzoeksters medeplichtigheid heeft eruit bestaan dat zij:
—
ten behoeve van een persoon, genaamd De N., telefonisch contact heeft gelegd met en opgebeld naar K. in de bagagekelder;
—
in overleg met/op verzoek van een persoon, genaamd De N., een semascript heeft geactiveerd met het bericht: ‘Neem contact op met Sa.’.
4
Het eerste tot en met het vierde middel bevatten klachten die erop neerkomen dat het hof ten onrechte niet is ingegaan op verweren dat er sprake is geweest van mislukte medeplichtigheid/poging tot medeplichtigheid.
5
Die verweren houden verband met het volgende. Op 8 januari 1995 ontdekten verbalisanten omstreeks 12.30 uur in de bagageruimte van Schiphol een koffer met daarin twee nylon tassen die een op cocaïne gelijkende stof bevatten. De pakketten in de tassen werden vervangen door neppakketten en vervolgens werden de tassen weer in de koffer geplaatst. Er werd ook een kleine hoeveelheid van de aangetroffen cocaïne in de tassen teruggedaan. Op diezelfde dag heeft K., nadat hij de benodigde gegevens van S. de N. had gekregen, omstreeks 17.26 uur de koffer meegenomen en heeft hij de in die koffer aanwezige tassen eruit gehaald en op een blauwe bagagekar gezet. K. wist van De N. dat in die tassen cocaïne zat. K. is met de kar naar de lift gegaan, die uitkomt in de hoek van de vertrekhal-Centraal. Hij heeft de kar met de twee tassen erop omstreeks 19.00 uur in de hal gezet, nadat hij een kijkje in de hal had genomen en S. de N. en S.J. zag staan. Omstreeks 19.15 uur is S.J. aangehouden nadat hij de tassen van de kar had gehaald.
De rol van verzoekster is geweest dat zij op verzoek van haar echtgenoot De N., omstreeks 17.26 uur heeft gebeld naar K. in de bagagekelder. Voorts heeft zij op die datum om 20.11 uur een bericht bij de PTT Telecom Informer Service achtergelaten, inhoudende ‘Neem contact op met Sa.’.
6
De handelingen die verzoekster heeft verricht, hebben derhalve plaats gevonden nadat de cocaïne was ontdekt en nadat deze grotendeels in beslag was genomen. De gedragingen die na dat tijdstip zijn verricht kunnen mijns inziens niet meer worden beschouwd als handelingen gericht op het verdere vervoer van de ingevoerde cocaïne, omdat deze inbeslaggenomen was. Dat zou anders zijn indien die gedragingen voor het tijdstip van inbeslagneming hadden plaatsgevonden, zoals bijv. in HR 10 april 1984, NJ 1984, 768 het geval was.
7
Dat betekent dat de bewezenverklaring voor zover inhoudende dat verzoekster opzettelijk medeplichtig is bij handelingen gericht op het verdere vervoer van ongeveer 14 kilogram cocaïne niet naar behoren is gemotiveerd en dat de middelen slagen voor zover zij daarover klagen.
(…)
Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest met verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande hoger beroep te worden berecht en afgedaan.
Noot
1
Het Nederlandse strafrecht is gelukkig spaarzaam met de strafbaarstelling van verkeerde plannen en foute intenties die niet met objectief gevaarzettend gedrag gepaard gaan. Ook na de invoering van art. 46 Sr kennen wij in algemene zin niet een zogenaamd ‘Gesinnungsstrafrecht’ (vgl. Strijards, Strafbare voorbereidingshandelingen, Zwolle 1995, p. 106–115). In dit perspectief is het volkomen terecht dat de Hoge Raad niet wil weten van aansprakelijkstelling voor medeplichtigheid bij handelingen gericht op verder vervoer en overdracht van 14 kilo cocaïne, indien de behulpzaamheid zich voltrekt nadat de cocaïne strafvorderlijk in beslag is genomen en in werkelijkheid nog slechts betrekking heeft op neppakketten. Handelingen kunnen dan ‘immers per definitie niet meer strekken tot het verdere vervoer en de overdracht van die binnen het grondgebied van Nederland gebrachte stof en de voorwerpen waarin die stof verpakt is’.
De medeplichtigheid ‘ter waarde van’ 14 kilo was in de bewezenverklaring nader gespecificeerd als bestaande uit het voeren van een telefoongesprek en het activeren van een semafoonbericht: beide activiteiten hadden, zo bleek uit de bewijsmiddelen, na de inbeslagneming plaatsgevonden. Deze medeplichtigheid ontbeert dan het noodzakelijke strafbare grondfeit. Omdat de neppakketten wel enige cocaïne bevatten, zou nog aansprakelijkheid kunnen volgen voor medeplichtigheid aan verder vervoer en overdracht daarvan, zo overweegt de Hoge Raad uitdrukkelijk. De tenlastelegging moet dan natuurlijk wel een subsidiaire variant kennen als ‘althans enige hoeveelheid’. Ook daarbij wordt overigens de grens getrokken bij het uit de roulatie nemen van die neppakketten.
2
Deelneming na het voltooien (of afbreken) van een strafbaar feit is niet strafbaar, tenzij een bijzonder delict een zelfstandige strafbaarstelling van dergelijk gedrag bevat (vgl. Smidt I, p. 404; te denken valt aan de helingsbepalingen). Die regel wordt in de rechtspraak in zoverre genuanceerd dat bijvoorbeeld medeplichtigheid uit meerdere handelingen kan bestaan en dan ook op meerdere tijdstippen kan zijn begaan. Zo levert het afhalen en wegbrengen van iemand na een moord op zichzelf geen strafbare medeplichtigheid aan moord op (zie echter art. 189 lid 1 sub 1 Sr). Maar dat wordt anders indien en voorzover die hulp al voor de moord is afgesproken. Een dergelijke afspraak bevordert het eigenlijke misdrijf en levert — wanneer de nadere uitwerking in de tenlastelegging die ruimte tenminste biedt — strafbare medeplichtigheid op (HR 15 december 1987, NJ 1988, 835 m.nt. GEM; zie ook de noot van Van Veen onder HR 8 januari 1985, NJ 1988, 6).
Deze rechtspraak laat al zien dat het onderhavige arrest niet tot grote problemen in de opsporing en vervolging behoeft te leiden. Eerder gemaakte afspraken over behulpzaamheid kunnen al snel tot strafbare medeplichtigheid bij bijvoorbeeld de invoer leiden. Ook A G Fokkens wijst op het belang van het tijdstip van de medeplichtigheid. Meer in het algemeen biedt de Opiumwet met zijn zeer ruime omschrijvingen van strafbare gedragingen voldoende aanknopingspunten om ook bij onderschepte ladingen aansprakelijkheid voor betrokkenen vast te stellen (zie vooral art. 1 lid 4 en art. 10a lid 1 en daarover Haentjens in: De Opiumwet, een strafrechtelijk commentaar, Alphen aan den Rijn 1989, p. 93–105, 120–127 en 136–140). De rechtspraak laat diverse voorbeelden van die ruimte zien (bijv. HR 24 februari 1987, NJ 1987, 937 m.nt. ThWvV — wachten op ontvangst postpakket met heroïne —, HR 26 juni 1990, NJ 1991, 156 — contact leggen voor verder vervoer — en HR 2 juni 1992, NJ 1992, 774 — vóór de daadwerkelijke invoer huren van een auto voor verder vervoer). Het leerstuk van de poging biedt nog meer mogelijkheden. Daarbij moet de aandacht in de tenlastelegging wel worden geconcentreerd op uitvoeringshandelingen die zijn begaan voor de inbeslagneming, anders dreigt diskwalificatie als absoluut ondeugdelijke poging.
3
Ook al steunt de beslissing op fundamentele uitgangspunten van het Nederlandse strafrecht, zij kan wel onpraktisch zijn. Een mogelijke consequentie ervan is immers dat men alleen ten behoeve van het vestigen van strafrechtelijke aansprakelijkheid in een onderschepte zending een (al dan niet substantiële) hoeveelheid drugs (voorlopig) laat zitten. Dan praten we over problematische verschijnselen als ‘doorlaten’, ‘gecontroleerd afleveren’ en een zekere inbeslagnemingsplicht (daarover onder veel meer Buruma, De verzwegen doorlating, AAe 1997, p. 612–617 en het wetsontwerp Bijzondere opsporingsbevoegdheden, TK 1997–1998 , 25 403, nr. 7, p. 1–6).
Toch brengt de verhouding tussen materieel en formeel recht met zich mee dat dit opsporingstechnische bezwaar maar van beperkt gewicht is. Processueel gemak fundeert immers geen aansprakelijkheid. Het materiële strafrecht kent bovendien (meer dan) voldoende aanknopingspunten voor aansprakelijkheid voor betrokkenheid bij dergelijke drugstransporten. Het onderhavige arrest wijst er echter wel op dat het precieze tijdstip en de wijze van inbeslagneming zorgvuldig moeten worden gekozen en dat vooral de tenlastelegging met extra aandacht dient te worden opgesteld.