HR 20-02-2007, NJ 2007, 313 Arrest HIV-IV

HR 20-02-2007, NJ 2007, 313 Arrest HIV-IV

NJ 2009, 313
Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (Derde Kamer)
5 maart 2009, nr. C-350/07
(A. Rosas, A.Ó Caoimh, J. KluÄka, U. Lõhmus, P. Lindh; A-G J. Mazák)
m.nt. M.R. Mok
LJN BH6031

m.nt. M.R. Mok
LJN, BH6031
RVDW 2009, 623
AB 2009, 101

Trefwoord

prejudiciële beslissing

Regeling

EG-verdrag art. 49, 50, 81, 82 en 85

Essentie
Verzoek om een prejudiciële beslissing, ingediend door het Sächsische Landessozialgericht [te Chemnitz] bij beslissing van 25 juli 2007 .
Verplichte aansluiting bij orgaan voor verzekering tegen arbeidsongevallen en beroepsziekten. Begrip ‘onderneming’. Misbruik van machtspositie. Vrij verrichten van diensten. Risico van ernstige aantasting van financieel evenwicht van socialezekerheidsstelsel.
Verzoek om een prejudiciële beslissing, ingediend door het Sächsische Landessozialgericht [te Chemnitz] bij beslissing van 25 juli 2007 . Verplichte aansluiting bij orgaan voor verzekering tegen arbeidsongevallen en beroepsziekten. Begrip ‘onderneming’. Misbruik van machtspositie. Vrij verrichten van diensten. Risico van ernstige aantasting van financieel evenwicht van socialezekerheidsstelsel.

Samenvatting

De artikelen 81 EG en 82 EG moeten aldus worden uitgelegd dat een orgaan als de in het hoofdgeding bedoelde Berufsgenossenschaft, waarbij de ondernemingen die in een bepaald geografisch gebied tot een bepaalde bedrijfstak behoren, zich voor de verzekering tegen arbeidsongevallen en beroepsziekten moeten aansluiten, geen onderneming in de zin van deze bepalingen is, maar een uitsluitend sociale functie vervult, wanneer een dergelijk orgaan werkt in het kader van een stelsel dat het solidariteitsbeginsel ten uitvoer legt, en dit stelsel is onderworpen aan staatstoezicht, hetgeen de verwijzende rechter dient na te gaan.
De artikelen 49 EG en 50 EG moeten aldus worden uitgelegd dat zij zich niet verzetten tegen een nationale regeling als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, die bepaalt dat de ondernemingen die in een bepaald geografisch gebied tot een bepaalde bedrijfstak behoren, zich moeten aansluiten bij een orgaan als de in het hoofdgeding bedoelde Berufsgenossenschaft, voor zover dit stelsel niet verder gaat dan nodig ter bereiking van het doel het financiële evenwicht van een socialezekerheidstak te verzekeren, hetgeen de verwijzende rechter dient na te gaan.

Partijen

Kattner Stahlbau GmbH
tegen
Maschinenbau- und Metall-Berufsgenossenschaft
HOF VAN JUSTITIE EG:
Arrest
1
Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van de artikelen 49 EG en 50 EG alsook van de artikelen 81 EG, 82 EG en 86 EG.
2
Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Kattner Stahlbau GmbH (hierna: ‘Kattner’) en Maschinenbau- und Metall-Berufsgenossenschaft (hierna: ‘MMB’) over de verplichte aansluiting van Kattner bij deze laatste voor de wettelijke verzekering tegen arbeidsongevallen en beroepsziekten.
Toepasselijke bepalingen
3
In Duitsland wordt het wettelijke stelsel van verzekering tegen arbeidsongevallen en beroepsziekten beheerst door boek VII van het wetboek sociaal recht (Sozialgesetzbuch VII), in de versie van de wet van 7 augustus 1996 (BGBl 1998 I, blz. 1254; hierna: ‘SGB VII’), die op 1 januari 1997 in werking is getreden. Volgens § 1 SGB VII heeft deze verzekering tot doel:
‘1.
met alle passende middelen arbeidsongevallen en beroepsziekten alsook alle met arbeid gepaard gaande gezondheidsrisico’s te voorkomen, en
2.
na een arbeidsongeval of een beroepsziekte met alle passende middelen de gezondheid en de arbeidsgeschiktheid van de verzekerden te herstellen en de verzekerden of hun rechthebbenden financieel te vergoeden.’
4
Blijkens de verwijzingsbeschikking en de bij het Hof ingediende opmerkingen berust dit stelsel met name op het volgende.
Verplichte aansluiting
5
In het kader van dit stelsel moeten alle ondernemingen zich voor de verzekering tegen arbeidsongevallen en beroepsziekten aansluiten bij de Berufsgenossenschaft die zowel materieel als geografisch voor hen bevoegd is. De verschillende Berufsgenossenschaften zijn publiekrechtelijke instellingen en beogen geen winst. Volgens de Duitse regering en de Commissie van de Europese Gemeenschappen bestaan er thans 25 Berufsgenossenschaften. Elke Berufsgenossenschaft is opgesplitst in verschillende bedrijfstakken.
De bijdragen
6
§ 152, lid 1, SBG VII, ‘Omslag’, bepaalt:
‘De bijdragen worden na afloop van het kalenderjaar waarin er in beginsel aanspraak op ontstond, vastgesteld bij wege van omslag. Daarmee moeten de behoeften van het afgelopen kalenderjaar met inbegrip van de voor de aanlegging van de reserve benodigde bedragen worden gedekt. Daarnaast mogen bijdragen slechts ter aanvulling van de bedrijfsmiddelen worden geïnd.’
7
§ 153 SGB VII, ‘Berekeningsgrondslagen’, bepaalt:
‘(1)
De berekeningsgrondslagen voor de bijdragen zijn, behoudens hierna anders bepaald, de financiële behoeften (volgens pro-rataregeling), de lonen van de verzekerden en de risicoklassen.
(2)
Voor het loon van de verzekerden wordt uitgegaan van hun jaarlijkse maximuminkomsten uit arbeid.
(3)
De statuten kunnen bepalen dat de bijdrageberekening ten minste moet uitgaan van het loon ten bedrage van de minimuminkomsten uit arbeid voor verzekerden die de volle leeftijd van 18 jaar hebben bereikt. Wanneer de verzekerden niet het gehele kalenderjaar of niet voltijds hebben gewerkt, wordt uitgegaan van een overeenkomstig gedeelte van dit bedrag.
(4)
Bij de bijdrageberekening kan de risicograad in de onderneming geheel of gedeeltelijk buiten beschouwing worden gelaten voor zover de uitgaven voor pensioenen, prestaties bij overlijden en vergoedingen zijn gebaseerd
1.
op verzekerde gebeurtenissen in deze ondernemingen, die vóór het vierde aan het omslagjaar voorafgaande jaar zijn afgehandeld, of
2.
op verzekerde gebeurtenissen, waarbij het tijdstip van de eerste vaststelling vóór het vierde aan het omslagjaar voorafgaande jaar ligt.
Het totaalbedrag van de uitgaven die overeenkomstig de eerste zin ongeacht de risicograad over de ondernemingen worden omgeslagen, mag 30 % van de totale uitgaven voor pensioenen, prestaties bij overlijden en vergoedingen niet overschrijden. Nadere uitvoeringsbepalingen worden vastgesteld in de statuten.’
8
§ 157 SGB VII, ‘Risicotarief’, luidt:
‘(1)
De ongevallenverzekeraar stelt autonoom een risicotarief vast. In het risicotarief worden ter indeling van de bijdragen risicoklassen vastgesteld. […]
(2)
Het risicotarief behelst een indeling in posten, waarin risicoklassen naar het risico van blootstelling aan gevaar met inachtneming van een verzekeringstechnische risicocompensatie worden gevormd. […]
(3)
Voor de vaststelling van de risicoklassen wordt uitgegaan van de verhouding van de betaalde prestaties tot de lonen.
[…]’
9
§ 161 SGB VII voorziet, aldus Kattner, in de mogelijkheid voor de Berufsgenossenschaften om uniforme minimumbijdragen vast te stellen.
10
§ 176, lid 1, SGB VII, ‘Compensatieplicht’, bepaalt:
‘Voor zover
1.
de kosten van de pensioenlast van een industriële Berufsgenossenschaft meer dan 4,5-maal de gemiddelde kosten van de pensioenlast van Berufsgenossenschaften bedragen,
2.
de kosten van de pensioenlast van een industriële Berufsgenossenschaft, die ten minste 20 en maximaal 30 % van haar uitgaven voor pensioenen, prestaties bij overlijden en vergoedingen krachtens § 153, lid 4, ongeacht de risicograad omslaat over de ondernemingen, meer dan driemaal de gemiddelde kosten van de pensioenlast van de Berufsgenossenschaften bedragen, of
3.
de kosten van de last van te betalen vergoedingen van een industriële Berufsgenossenschaft meer dan vijfmaal de gemiddelde lasten van te betalen vergoedingen van de Berufsgenossenschaften bedragen,
compenseren de Berufsgenossenschaften onderling de lasten die een bepaald niveau overschrijden. Wanneer het compensatiebedrag krachtens de eerste zin, sub 2, hoger is dan het bedrag dat de Berufsgenossenschaft krachtens de eerste zin, sub 2, ongeacht de risicograad over de ondernemingen omslaat, wordt het tot dit bedrag teruggebracht.’
Prestaties
11
Werknemers hebben rechtstreeks aanspraak op de prestaties van hun Berufsgenossenschaft, zonder de aansprakelijkheid van de werkgever te moeten bewijzen (§§ 104 tot en met 109 SGB VII).
12
De §§ 26 tot en met 103 SGB VII bevatten de lijst van de prestaties en de verleningsvoorwaarden. Er is recht op deze prestaties ongeacht of de werkgever zijn bijdrage kan betalen. Voor de berekening van de prestaties wordt krachtens § 85 enkel uitgegaan van lonen tussen een minimum en een maximum.
Hoofdgeding en prejudiciële vragen
13
Kattner is een personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid naar Duits recht; zij is op 13 november 2003 opgericht, begon te werken op 1 januari 2004 en houdt zich bezig met staal-, trappen- en balkonconstructie.
14
Op 27 januari 2004 deelde MMB Kattner mee dat zij het voor Kattner krachtens SGB VII wettelijk bevoegde orgaan voor verzekering tegen arbeidsongevallen en beroepsziekten was en dat zij deze onderneming dus als lid had opgenomen en haar risicoklassen had toegekend.
15
Kattner, die een particuliere verzekering tegen de bestaande risico’s wilde sluiten, zegde bij brief aan MMB van 1 november 2004 de verplichte aansluiting vanaf eind 2004 op.
16
Op 15 november 2004 deelde MMB Kattner mee dat haar aansluiting bij MMB wettelijk niet kon worden beëindigd of opgezegd, daar zij het voor Kattner wettelijk bevoegde orgaan voor verzekering tegen arbeidsongevallen en beroepsziekten was; Kattners verzoek werd dus afgewezen. MMB heeft dit besluit op 20 april 2005 in een bezwaarprocedure bevestigd.
17
Op 21 november 2005 verwierp het Sozialgericht Leipzig het beroep van Kattner.
18
Kattner stelde hoger beroep in bij het Sächsische Landessozialgericht en betoogt om te beginnen dat de verplichte aansluiting bij MMB het vrije verkeer van diensten in de zin van de artikelen 49EG en 50 EG beperkt. Dienaangaande legt zij het bestek van een Deense verzekeringsmaatschappij over, die haar ook tegen arbeidsongevallen, beroepsziekten en verkeersongevallen van en naar het werk verzekert onder dezelfde voorwaarden als MMB. Deze maatschappij verleent bovendien dezelfde prestaties als het Duitse wettelijke stelsel dat in het hoofdgeding aan de orde is. Voorts, aldus Kattner, schendt de exclusiviteit die MMB geniet, de artikelen 82 EG en 86 EG. Volgens Kattner kan geen enkele dwingende reden van openbaar belang een monopoliepositie van de Duitse organen van verzekering tegen arbeidsongevallen en beroepsziekten op hun respectieve gebieden rechtvaardigen.
19
Het Sächsische Landessozialgericht wijst in zijn verwijzingsbeschikking op fundamentele verschillen tussen het stelsel in het hoofdgeding en het in het arrest van 22 januari 2002, Cisal (C-218/00, Jurispr. blz. I-691), behandelde Italiaanse wettelijke stelsel voor verzekering tegen arbeidsongevallen en beroepsziekten, zodat de aanwijzingen van het Hof in dat arrest geen antwoord bieden op alle vragen die rijzen in het voor hem aanhangige geschil.
20
De verwijzende rechter betwijfelt namelijk om te beginnen of MMB een orgaan is, dat bij wet is belast met het beheer van een stelsel van verplichte verzekering tegen arbeidsongevallen en beroepsziekten. Dienaangaande is een wezenlijk verschil tussen het Italiaanse en het Duitse stelsel, dat het Istituto nazionale per l’assicurazione contro gli infortuni sul lavoro (INAIL) (nationaal instituut voor arbeidsongevallenverzekering) in de zaak die tot voormeld arrest Cisal leidde, een monopolie was, terwijl de Duitse wettelijke ongevallenverzekering als een oligopolie is gestructureerd. Bovendien is MMB niet belast met het beheer van een stelsel van verplichte verzekering tegen arbeidsongevallen en beroepsziekten, maar biedt zij deze verzekeringsdienst rechtstreeks zelf aan. MMB oefent in wezen dezelfde beheeractiviteit uit als marktdeelnemers, in het bijzonder verzekeringsmaatschappijen.
21
Voorts acht de verwijzende rechter de verplichte aansluiting bij het Duitse stelsel tegen arbeidsongevallen en beroepsziekten niet onontbeerlijk voor het financiële evenwicht of de tenuitvoerlegging van het solidariteitsbeginsel. Daar het bedrag van de bijdrage voortvloeit uit de door elke Berufsgenossenschaft autonoom vastgestelde regeling, en het activiteitsgebied van een dergelijke Genossenschaft kan worden gewijzigd, leidt de vorming van sectorale of geografische monopolies zonder verband met het risico, naargelang van de arbitrair vastgestelde risicoklassen namelijk tot verschillende tarieven voor hetzelfde risico. Bovendien geldt geen maximumbijdrage voor hoge risico’s. Voorts wordt het minimumbedrag van het loon op basis waarvan de bijdragen krachtens § 153, lid 3, SGB VII kunnen worden berekend, niet dwingend vastgesteld, maar kan het in de statuten worden bepaald. Krachtens de §§ 81 en volgende alsook § 153, lid 2, SGB VII wordt het in lid 2 van deze laatste bepaling bedoelde maximumbedrag van het loon, op basis waarvan zowel de prestaties als de bijdragen worden berekend, ook door de statuten beheerst. Ten slotte hangen de prestaties, althans het merendeel ervan, af van het bedrag van het loon van de verzekerden. Het in het hoofdgeding aan de orde zijnde Duitse stelsel kent dus geen herverdeling op basis van een doelstelling van sociaal beleid.
22
In die omstandigheden heeft het Sächsische Landessozialgericht de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld:
[…]
Beantwoording van de prejudiciële vragen
Ontvankelijkheid
[...]
Ten gronde
De eerste vraag
33
Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de artikelen 81EG en 82 EG aldus moeten worden uitgelegd dat een orgaan als MMB, waarbij de ondernemingen die in een bepaald geografisch gebied tot een bepaalde bedrijfstak behoren, zich voor verzekering tegen arbeidsongevallen en beroepsziekten moeten aansluiten, een onderneming in de zin van deze bepalingen is.
34
Volgens vaste rechtspraak omvat het begrip onderneming in de context van het mededingingsrecht elke eenheid die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd (zie met name arresten van 23 april 1991, Höfner en Elser, C-41/90, Jurispr. blz. I-1979, punt 21 (NJ 1993, 592; red.), en 11 december 2007 , ETI e.a., C-280/06, Jurispr. blz. I-10893, punt 38 (NJ 2008, 161; red.)).
35
In casu dient om te beginnen te worden opgemerkt dat Berufsgenossenschaften als MMB als publiekrechtelijke instellingen meewerken aan het beheer van het Duitse socialezekerheidsstelsel en dienaangaande een taak van zuiver sociale aard vervullen, die ieder winstoogmerk mist (zie in die zin arrest van 16 maart 2004, AOK Bundesverband e.a., C-264/01, C-306/01, C-354/01 en C-355/01, Jurispr. blz. I-2493, punt 51 (NJ 2005, 87; red.)).
36
Zoals het Hof met betrekking tot het Italiaanse wettelijke stelsel van verzekering tegen arbeidsongevallen en beroepsziekten heeft geoordeeld, behoort de dekking van deze risico’s namelijk van oudsher tot de sociale bescherming die de lidstaten aan hun gehele of aan een gedeelte van hun bevolking bieden (voormeld arrest Cisal, punt 32).
37
Volgens vaste rechtspraak laat het gemeenschapsrecht de bevoegdheid van de lidstaten om hun socialezekerheidsstelsels in te richten onverlet (zie met name arresten van 28 april 1998, Kohll, C-158/96, Jurispr. blz. I-1931, punt 17 (NJ 1999, 191; red.); 12 juli 2001, Smits en Peerbooms, C-157/99, Jurispr. blz. I-5473, punt 44 (NJ 2002, 3; red.), en 16 mei 2006, Watts, C-372/04, Jurispr. blz. I-4325, punt 92 (NJ 2006, 361; red.)).
38
Verder streeft een wettelijke verzekeringsregeling tegen arbeidsongevallen en beroepsziekten als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, een sociaal doel na, doordat het voorziet in een verplichte sociale bescherming voor alle werknemers (zie naar analogie voormeld arrest Cisal, punt 34).
39
Volgens § 1 SGB VII heeft deze regeling namelijk tot doel enerzijds met alle passende middelen arbeidsongevallen en beroepsziekten alsook alle met arbeid gepaard gaande gezondheidsrisico’s te voorkomen en anderzijds met alle passende middelen de gezondheid en de arbeidsgeschiktheid van de verzekerden te herstellen en de verzekerden of hun rechthebbenden financieel te vergoeden.
40
Voorts beoogt deze regeling, blijkens de bij het Hof ingediende opmerkingen, alle beschermde personen een dekking te bieden tegen de risico’s van arbeidsongevallen en beroepsziekten, ongeacht enige onregelmatige handelwijze van het slachtoffer of van diens werkgever, en dus zonder dat er sprake behoeft te zijn van een civielrechtelijke aansprakelijkheid van de persoon die baat heeft bij de gevaarlijke activiteit (zie naar analogie voormeld arrest Cisal, punt 35).
41
Bovendien blijkt het sociale doel van een dergelijke regeling ook uit de omstandigheid dat de prestaties, zoals blijkt uit het bij het Hof ingediende dossier, ook worden betaald wanneer de verschuldigde bijdragen niet zijn voldaan, wat kennelijk bijdraagt tot de bescherming van alle werknemers tegen de economische gevolgen van arbeidsongevallen (zie naar analogie voormeld arrest Cisal, punt 36).
42
Zoals evenwel uit de rechtspraak van het Hof volgt, is het sociale doel van een verzekeringsregeling op zich niet voldoende om uit te sluiten dat de betrokken activiteit als economische activiteit wordt aangemerkt (zie in die zin arresten van 21 september 1999, Albany, C-67/96, Jurispr. blz. I-5751, punt 86, en 12 september 2000, Pavlov e.a., C-180/98–C-184/98, Jurispr. blz. I-6451, punt 118, alsook voormeld arrest Cisal, punt 37 (NJ 2001, 92; red.)).
43
In het bijzonder dient nog te worden nagegaan enerzijds of deze regeling kan worden geacht het solidariteitsbeginsel ten uitvoer te leggen, en anderzijds in hoever zij aan staatstoezicht is onderworpen, hetgeen het economisch karakter van een bepaalde activiteit kan uitsluiten (zie in die zin voormeld arrest Cisal, punten 38–44).
— De tenuitvoerlegging van het solidariteitsbeginsel
44
Wat in de eerste plaats de tenuitvoerlegging van het solidariteitsbeginsel betreft, blijkt om te beginnen uit een algemene beoordeling van de regeling die in het hoofdgeding aan de orde is, dat zij zoals de regeling in de zaak Cisal (arrest Cisal, punt 39) wordt gefinancierd door bijdragen waarvan het tarief niet stelselmatig evenredig aan het verzekerde risico is.
45
Het bedrag van de bijdragen hangt namelijk niet alleen af van het verzekerde risico, maar ook, zoals blijkt uit §153, leden 1, 2 en 3, SGB VII, van het loon van de verzekerden binnen de grenzen van een maximum- en in voorkomend geval een minimumbedrag (zie naar analogie voormeld arrest Cisal, punt 39).
46
Bovendien hangt krachtens § 152, lid 1, en § 153, lid 1, SGB VII het bedrag van de bijdragen ook af van de financiële behoeften als gevolg van de prestaties die de Berufsgenossenschaft het afgelopen kalenderjaar heeft uitgekeerd. Doordat deze financiële behoeften in aanmerking worden genomen, kunnen de risico’s van de activiteit van de leden van een Berufsgenossenschaft over alle leden, buiten de bedrijfstak om waartoe zij behoren, worden verdeeld, waardoor risico’s op het niveau van de Berufsgenossenschaft gemeenschappelijk worden gedragen.
47
Voorts wordt voor de bijdrageberekening, onder voorbehoud van een aantal mogelijke aanpassingen aan de activiteit van individuele ondernemingen, op basis van de overeenkomstig § 157 SGB VII vastgestelde risicoklassen uitgegaan van de risico’s van de bedrijfstak waartoe de leden van een Berufsgenossenschaft binnen deze tak behoren, zodat deze leden gemeenschappelijk de risico’s dragen op basis van de in deze bedrijfstak gelopen risico’s.
48
Bovendien blijkt dat de Berufsgenossenschaften krachtens § 176 SGB VII tot onderlinge compensatie zijn gehouden wanneer een Genossenschaft aanzienlijk meer uitgeeft dan het gemiddelde van alle Genossenschaften. Derhalve geldt het solidariteitsbeginsel ook landelijk tussen alle bedrijfstakken, daar de verschillende Berufsgenossenschaften op hun beurt de risico’s gemeenschappelijk dragen, waardoor zij onderling kosten en risico’s kunnen verevenen (zie naar analogie arrest van 17 februari 1993, Poucet en Pistre, C-159/91 en C-160/91, Jurispr. blz. I-637, punt 12, en voormeld arrest AOK Bundesverband, punt 53).
49
De verwijzende rechter merkt op dat de Duitse regeling die in het hoofdgeding aan de orde is, anders dan de Italiaanse regeling in de zaak Cisal, enerzijds niet voorziet in een maximumbedrag voor de bijdragen en anderzijds niet wordt toegepast door een enkel orgaan met een monopoliepositie, maar door verschillende organen die, aldus deze rechter, als een oligopolie zijn gestructureerd.
50
Deze twee omstandigheden doen evenwel niet af aan het solidaire karakter van de financiering van een regeling als die in het hoofdgeding, zoals dat in het kader van een beoordeling van deze regeling in haar geheel blijkt uit de bevindingen in de punten 44 tot en met 48 van het onderhavige arrest.
51
Met betrekking tot de eerste omstandigheid dient te worden opgemerkt dat het bestaan van een maximumbedrag weliswaar kan bijdragen tot de tenuitvoerlegging van het solidariteitsbeginsel, met name wanneer het financieringssaldo wordt gedragen door alle ondernemingen die tot dezelfde klasse behoren (zie in die zin voormeld arrest Cisal, punt 39), maar dat het ontbreken ervan op zichzelf niet tot gevolg heeft dat een regeling met voormelde kenmerken haar solidaire karakter verliest.
52
Aangezien § 153, lid 2, SGB VII uitdrukkelijk bepaalt dat “‘voor het loon van de verzekerden wordt uitgegaan van hun jaarlijkse maximuminkomsten uit arbeid’” , dient de verwijzende rechter wiens beslissing overigens uitdrukkelijk naar deze bepaling verwijst, voorts hoe dan ook na te gaan of deze bepaling, zoals de Duitse regering heeft gesteld en ook uit Kattners opmerkingen blijkt, het solidaire karakter van de regeling in het hoofdgeding niet kan versterken door het bedrag van de bijdragen bij een hoog verzekeringsrisico indirect te beperken.
53
Met betrekking tot de tweede omstandigheid waarop de verwijzende rechter wijst, dient eraan te worden herinnerd dat, zoals reeds blijkt uit punt 37 van het onderhavige arrest, het gemeenschapsrecht de bevoegdheid van de lidstaten om hun socialezekerheidsstelsels in te richten onverlet laat. Wanneer een lidstaat bij de uitoefening van deze bevoegdheid de uitvoering van een socialezekerheidsstelsel op sectorale en/of geografische basis verdeelt over verschillende organen, voert hij daadwerkelijk het solidariteitsbeginsel uit, ook al beperkt hij het kader waarbinnen dit van toepassing is. Dat geldt zeker wanneer Berufsgenossenschaften zoals in de regeling in het hoofdgeding onderling landelijk de kosten en de risico’s verevenen.
54
Ten slotte doet het, anders dan Kattner stelt, aan het solidaire karakter van de financiering van een regeling als die in het hoofdgeding ook geen afbreuk dat de Berufsgenossenschaften krachtens § 161 SGB VII een uniforme minimumbijdrage kunnen vaststellen. De vaststelling van een dergelijke bijdrage, nog gesteld dat, zoals Kattner betoogt, daardoor de te verdelen financiële behoeften worden verminderd, blijkt integendeel zelf tot het solidaire karakter van deze regeling te kunnen bijdragen. Wanneer een minimumbijdrage geldt, moeten de verzekerden met een loon dat lager is dan dat waarmee het bedrag van deze bijdrage overeenkomt, namelijk een bijdrage betalen waarvan het bedrag voor al deze verzekerden van de betrokken Berufsgenossenschaft niet alleen uniform is, maar bovendien losstaat van het verzekerde risico en dus van de bedrijfstak waartoe deze verzekerden behoren.
55
In de tweede plaats dient ook, overeenkomstig de overwegingen van het Hof in voormeld arrest Cisal (punt 40), te worden opgemerkt dat de waarde van de door Berufsgenossenschaften als MMB betaalde prestaties niet noodzakelijkerwijze evenredig is aan het loon van de verzekerde.
56
Ofschoon bij de bijdragebepaling rekening wordt gehouden met het bedrag van het loon, blijkt uit de verwijzingsbeschikking en de bij het Hof ingediende opmerkingen namelijk dat de prestaties in natura, zoals prestaties inzake preventie en revalidatie, volledig losstaan van het loon. Deze prestaties zijn significant, daar zij volgens de verwijzende rechter ongeveer 12 % van alle uitgaven van MMB in 2002, en volgens MMB en de Duitse regering zelfs een bedrag tussen 25 % en 30 % daarvan vertegenwoordigen.
57
Voor de prestaties in geld tot gedeeltelijke vergoeding van loonderving als gevolg van een arbeidsongeval of beroepsziekte, wordt blijkens de verwijzingsbeschikking en de bij het Hof ingediende opmerkingen, krachtens § 85 SGB VII alleen rekening gehouden met de lonen tussen een minimum en een maximum — het ‘jaarlijkse minimumloon’ respectievelijk het ‘jaarlijkse maximumloon’ — hetgeen de verwijzende rechter evenwel dient na te gaan. Voorts is volgens de Duitse regering en de Commissie het bedrag van de toelage bij hulpbehoevendheid volledig onafhankelijk van de betaalde bijdragen, hetgeen de verwijzende rechter ook dient na te gaan.
58
In deze omstandigheden blijkt dat, zoals in de regeling in de zaak Cisal, de betaling van hogere bijdragen slechts recht kan geven op prestaties tot een bepaald plafond, en omgekeerd dat de betaling van vrij lage bijdragen, zoals Kattner zelf in haar opmerkingen heeft opgemerkt, recht kan geven op prestaties berekend op basis van een hoger loon.
59
Doordat er geen rechtstreekse band tussen de betaalde bijdragen en de toegekende prestaties is, is er dus solidariteit tussen de beter betaalde werknemers en degenen die wegens geringe inkomsten een adequate sociale dekking zouden missen, indien een dergelijke band wel bestond (zie voormeld arrest Cisal, punt 42).
— Staatstoezicht
60
Wat in de tweede plaats het staatstoezicht betreft, blijkt uit de verwijzingsbeschikking dat de Duitse wet Berufsgenossenschaften als MMB weliswaar heeft belast met de uitvoering van de wettelijke verzekering tegen arbeidsongevallen en beroepsziekten, maar dat deze Genossenschaften in hun statuten kunnen beslissen enerzijds om overeenkomstig § 153, lid 3, SGB VII bij de bijdrageberekening uit te gaan van het jaarlijkse minimumloon als minimumbasis, en anderzijds, hetgeen Kattner in haar opmerkingen sterk beklemtoont, om het bedrag van het jaarlijkse maximumloon voor de berekening van zowel de bijdragen krachtens § 153, lid 2, als van de prestaties krachtens § 85 te verhogen. Voorts blijkt uit de opmerkingen van Kattner, die op dit punt door de opmerkingen van de Duitse regering worden bevestigd, dat de Berufsgenossenschaften overeenkomstig § 157, lid 1, SGB VII autonoom het risicotarief en de risicoklassen vaststellen die een rol spelen in de berekening van de bijdragen.
61
Een dergelijke aan Berufsgenossenschaften als MMB gelaten marge om in het kader van zelfbeheer de factoren vast te stellen die voor het bedrag van de bijdragen en van de prestaties bepalend zijn, kan als zodanig de aard van de activiteit van deze Genossenschaften evenwel niet veranderen (zie in die zin voormeld arrest AOK Bundesverband e.a., punt 56).
62
Blijkens het bij het Hof ingediende dossier is deze marge, zoals de advocaat-generaal in punt 54 van zijn conclusie heeft vastgesteld, namelijk wettelijk voorzien en strikt afgebakend, daar het SGB VII enerzijds de factoren aangeeft waarmee rekening moet worden gehouden voor de berekening van de bijdragen die in het kader van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde wettelijke regeling verschuldigd zijn, en anderzijds de volledige lijst van de krachtens deze regeling uitgekeerde prestaties en de toekenningsmodaliteiten vaststelt.
63
Dienaangaande blijkt uit de opmerkingen van Kattner, de Duitse regering en de Commissie dat de toepasselijke wettelijke bepalingen, hetgeen de verwijzende rechter evenwel dient na te gaan, het minimum- en het maximumloon vaststellen waarmee rekening moet worden gehouden voor de berekening, naargelang van het geval, van de bijdragen en de prestaties, waarbij in voorkomend geval alleen het maximumbedrag in de statuten van de Berufsgenossenschaften kan worden verhoogd.
64
Bovendien blijkt, hetgeen de verwijzende rechter nog dient na te gaan, dat de Berufsgenossenschaften voor de opstelling van hun statuten en met name de vaststelling van het bedrag van de bijdragen en de prestaties krachtens de in het hoofdgeding aan de orde zijnde wettelijke regeling zijn onderworpen aan het toezicht van de Bondsstaat, die krachtens het SGB VII het toezichthoudende orgaan is.
65
Uit wat voorafgaat volgt dus dat in een wettelijke verzekeringsregeling als die in het hoofdgeding, het bedrag van de bijdragen en de waarde van de prestaties, die de twee wezenlijke elementen van een dergelijke regeling vormen, onder voorbehoud van controle door de verwijzende rechter, enerzijds het solidariteitsbeginsel ten uitvoer blijken te leggen, dat inhoudt dat de uitgekeerde prestaties niet strikt evenredig zijn aan de betaalde bijdragen, en anderzijds aan staatstoezicht onderworpen blijken te zijn (zie naar analogie voormeld arrest Cisal, punt 44).
66
In deze omstandigheden, en onder voorbehoud van controle door de verwijzende rechter van deze twee elementen inzake het solidariteitsbeginsel en het staatstoezicht, dient te worden vastgesteld dat een orgaan als MMB, door mee te werken aan het beheer van een van de traditionele takken van de sociale zekerheid, in casu de verzekering tegen arbeidsongevallen en beroepsziekten, een functie van uitsluitend sociale aard vervult. Hieruit volgt, dat zijn activiteit geen economische activiteit in de zin van het mededingingsrecht is, en dat dit orgaan dus geen onderneming is in de zin van de artikelen 81 EG en 82 EG (zie in die zin voormeld arrest Cisal, punt 45).
67
Aan deze conclusie doet niet af dat, zoals de verwijzende rechter opmerkt, anders dan het geval was in de Italiaanse regeling in de zaak Cisal, een Berufsgenossenschaft als MMB de betrokken wettelijke verzekeringsregeling niet beheert, maar rechtstreeks verzekeringsdiensten aanbiedt. Zoals de advocaat-generaal in punt 61 van zijn conclusie in wezen heeft opgemerkt, kan, daar het gemeenschapsrecht de bevoegdheid van de lidstaten om hun socialezekerheidsstelsel in te richten onverlet laat, dit op zich alleen immers niet afdoen aan het uitsluitend sociale karakter van de functie van een dergelijke Genossenschaft, aangezien het geen invloed heeft op het solidaire karakter van deze regeling of op het staatstoezicht erop, zoals blijkt uit voorgaande analyse.
68
Bijgevolg dient op de eerste vraag te worden geantwoord dat de artikelen 81EG en 82 EG aldus moeten worden uitgelegd dat een orgaan als de in het hoofdgeding bedoelde Berufsgenossenschaft, waarbij de ondernemingen die in een bepaald geografisch gebied tot een bepaalde bedrijfstak behoren, zich voor de verzekering tegen arbeidsongevallen en beroepsziekten moeten aansluiten, geen onderneming in de zin van deze bepalingen is, maar een uitsluitend sociale functie vervult, wanneer een dergelijk orgaan werkt in het kader van een regeling die het solidariteitsbeginsel ten uitvoer legt, en deze regeling is onderworpen aan staatstoezicht, hetgeen de verwijzende rechter dient na te gaan.
De tweede vraag
69
Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de artikelen 49 EG en 50 EG enerzijds, en de artikelen 82EG en 86 EG anderzijds, aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een nationale regeling als die in het hoofdgeding, die bepaalt dat de ondernemingen die in een bepaald geografisch gebied tot een bepaalde bedrijfstak behoren, zich moeten aansluiten bij een orgaan als MMB.
70
Dienaangaande dient van meet af aan te worden opgemerkt dat de tweede vraag, gelet op het antwoord op de eerste vraag, niet dient te worden beantwoord voor zover zij de uitlegging van de artikelen 82 EG en 86 EG betreft, daar voor de toepasselijkheid van deze bepalingen sprake moet zijn van een onderneming.
71
Wat de uitlegging van de artikelen 49EG en 50 EG betreft, dient eraan te worden herinnerd dat het bij gebreke van communautaire harmonisatie een aangelegenheid van de wetgeving van elke betrokken lidstaat is, de voorwaarden vast te stellen waaronder een persoon zich kan of moet aansluiten bij een socialezekerheidsstelsel, daar het gemeenschapsrecht, zoals in punt 37 van het onderhavige arrest is opgemerkt, de bevoegdheid van de lidstaten om hun socialezekerheidsstelsels in te richten onverlet laat (zie met name voormelde arresten Kohll, punt 18; Smits en Peerbooms, punt 45, en Watts, punt 92).
72
De Commissie alsook in wezen de Duitse regering zijn van mening dat uit deze rechtspraak voortvloeit dat de invoering van een plicht tot aansluiting bij een socialezekerheidsstelsel, zoals in de nationale regeling die in het hoofdgeding aan de orde is, tot de uitsluitende bevoegdheid van de lidstaten behoort, zodat deze regeling buiten de werkingssfeer van de artikelen 49 EG en 50 EG valt. Er zou immers geen andere beperking van het vrij verrichten van diensten dan de verplichte aansluiting worden vastgesteld, daar alleen de wijze van financiering van een socialezekerheidsstelsel en niet de verstrekking van prestaties na de intreding van het verzekerde sociale risico aan de orde zou zijn.
73
Deze stelling kan niet worden aanvaard.
74
Volgens de in punt 71 van het onderhavige arrest aangehaalde vaste rechtspraak dient de wetgeving van elke lidstaat bij gebreke van communautaire harmonisatie weliswaar met name de voorwaarden voor de plicht tot aansluiting bij een socialezekerheidsstelsel en dus de wijze van financiering van dit stelsel vast te stellen, maar moeten de lidstaten deze bevoegdheid uitoefenen met inachtneming van het gemeenschapsrecht (zie met name voormelde arresten Kohll, punt 19, en Smits en Peerbooms, punt 46). Deze bevoegdheid van de lidstaten is dus niet onbeperkt (arrest van 3 april 2008, Derouin, C-103/06, Jurispr. blz. I-1853, punt 25).
75
Dat een nationale regeling als die in het hoofdgeding alleen betrekking heeft op de financiering van een socialezekerheidstak, in casu de verzekering tegen arbeidsongevallen en beroepsziekten, doordat zij de onder deze regeling vallende ondernemingen verplicht om aan te sluiten bij de Berufsgenossenschaften waaraan de wet deze verzekering heeft toevertrouwd, sluit derhalve de toepasselijkheid van de bepalingen van het Verdrag, met name die betreffende het vrij verrichten van diensten, niet uit (zie arrest van 26 januari 1999, Terhoeve, C-18/95, Jurispr. blz. I-345, punt 35).
76
De bij de nationale regeling in het hoofdgeding vastgestelde verplichte aansluiting moet dus verenigbaar zijn met de artikelen 49 EG en 50 EG.
77
Derhalve dient, zoals Kattner voor de verwijzende rechter alsook in haar bij het Hof ingediende opmerkingen heeft gesteld, te worden nagegaan of de invoering door een lidstaat van een wettelijk verzekeringsstelsel als dat in het hoofdgeding, die voorziet in de verplichte aansluiting van ondernemingen, voor de verzekering tegen arbeidsongevallen en beroepsziekten, bij Berufsgenossenschaften als MMB, het vrij verrichten van diensten in de zin van artikel 49 EG kan beperken. Enerzijds dient dus te worden nagegaan of zij voor in andere lidstaten gevestigde verzekeringsmaatschappijen de mogelijkheid beperkt om op de markt van de eerste lidstaat hun diensten inzake verzekering tegen de betrokken risico’s of bepaalde ervan aan te bieden, en anderzijds of zij in deze eerste lidstaat gevestigde ondernemingen als dienstontvangers afschrikt om zich bij deze maatschappijen te verzekeren.
78
Dienaangaande dient eraan te worden herinnerd dat volgens de rechtspraak de vrijheid van dienstverrichting niet alleen de afschaffing van iedere discriminatie van de in een andere lidstaat gevestigde dienstverrichter op grond van diens nationaliteit vereist, maar tevens de opheffing van iedere beperking — ook indien deze zonder onderscheid geldt voor nationale dienstverrichters en dienstverrichters uit andere lidstaten — die de werkzaamheden van de dienstverrichter die in een andere lidstaat is gevestigd en aldaar rechtmatig gelijksoortige diensten verricht, verbiedt, belemmert of minder aantrekkelijk maakt (zie met name arresten van 20 februari 2001, Analir e.a., C-205/99, Jurispr. blz. I-1271, punt 21 (NJ 2001, 461; red.); 5 december 2006, Cipolla e.a., C-202/04 en C-94/04, Jurispr. blz. I-11421, punt 56 (NJ 2007 , 87; red.), en 11 januari 2007 , ITC, C-208/05, Jurispr. blz. I-181, punt 55 (NJ 2007 , 305; red.)).
79
Volgens vaste rechtspraak verzet artikel 49EG zich bovendien tegen de toepassing van iedere nationale regeling die het moeilijker maakt, diensten tussen lidstaten dan binnen één enkele lidstaat te verrichten (voormelde arresten Kohll, punt 33, alsook Smits en Peerbooms, punt 61).
80
In casu valt, zoals de advocaat-generaal in punt 72 van zijn conclusie in wezen heeft opgemerkt, te betwijfelen of particuliere verzekeringsmaatschappijen de door het wettelijk verzekeringsstelsel in het hoofdgeding gedekte risico’s of althans bepaalde ervan kunnen verzekeren, daar deze maatschappijen in beginsel niet werken volgens een regeling met de in de punten 44 tot en met 59 van het onderhavige arrest vermelde solidariteitskenmerken.
81
Aangezien het litigieuze wettelijk verzekeringsstelsel, zoals blijkt uit de punten 57 en 58 van het onderhavige arrest, slechts voorziet in prestaties tot een bepaald plafond en dus in een minimale dekking, kunnen de ondernemingen die onder deze regeling vallen, zoals aangegeven door de verwijzende rechter en toegegeven door Kattner, zowel met in Duitsland als in andere lidstaten gevestigde maatschappijen aanvullende verzekeringsovereenkomsten sluiten (zie naar analogie arrest van 22 mei 2003, Freskot, C-355/00, Jurispr. blz. I-5263, punt 62 (NJ 2004, 33; red.)).
82
Het wettelijk verzekeringsstelsel dat in het hoofdgeding aan de orde is, kan evenwel, daar het blijkens de feiten van het hoofdgeding kennelijk ook tot doel heeft risico’s te dekken die kunnen worden verzekerd bij verzekeringsmaatschappijen die niet werken volgens het solidariteitsbeginsel, een belemmering vormen voor het vrij verrichten van diensten door in andere lidstaten gevestigde verzekeringsmaatschappijen die verzekeringsovereenkomsten voor dergelijke risico’s in de betrokken lidstaat willen aanbieden, aangezien het de uitoefening van deze vrijheid al dan niet rechtstreeks bemoeilijkt, minder aantrekkelijk maakt of verhindert (zie in die zin voormeld arrest Freskot, punt 63).
83
Voorts kan een dergelijk stelsel ondernemingen die eronder vallen, ook afschrikken, zo niet beletten, om zich tot deze in andere lidstaten dan de lidstaat van aansluiting gevestigde verzekeraars te wenden en vormt zij ook voor deze ondernemingen een belemmering van de vrijheid van dienstverrichting (zie naar analogie arrest van 31 januari 1984, Luisi en Carbone, 286/82 en 26/83, Jurispr. blz. 377, punt 16 (NJ 1985, 187; red.), en voormelde arresten Kohll, punt 35, en Smits en Peerbooms, punt 69).
84
Een dergelijke beperking kan evenwel alleen haar rechtvaardiging vinden in dwingende redenen van algemeen belang, voor zover zij dienstig is ter bereiking van het ermee beoogde doel en niet verder gaat dan met het oog daarop noodzakelijk is (zie met name arresten van 5 juni 1997, SETTG, C-398/95, Jurispr. blz. I-3091, punt 21 (NJ 1998, 566; red.), en voormeld arrest Cipolla e.a., punt 61, alsook arrest van 13 december 2007 , United Pan-Europe Communications Belgium e.a., C-250/06, Jurispr. blz. I-11135, punt 39 (NJ 2008, 240; red.)).
85
Dienaangaande dient te worden opgemerkt dat volgens de rechtspraak van het Hof een ernstige aantasting van het financiële evenwicht van het socialezekerheidsstelsel op zich een dwingende reden van algemeen belang kan vormen, waardoor een belemmering van het vrij verrichten van diensten gerechtvaardigd kan zijn (zie voormelde arresten Kohll, punt 41, en Smits en Peerbooms, punt 72, en arrest van 19 april 2007 , Stamatelaki, C-444/05, Jurispr. blz. I-3185, punt 30).
86
Zoals blijkt uit de bij het Hof ingediende opmerkingen, strekt de plicht tot aansluiting bij een wettelijk verzekeringsstelsel als dat in de litigieuze nationale regeling ertoe het financiële evenwicht van een van de traditionele socialezekerheidstakken, in casu de verzekering tegen arbeidsongevallen en beroepsziekten, te verzekeren.
87
Doordat een dergelijke plicht ervoor zorgt dat alle ondernemingen die onder het betrokken stelsel vallen, samen gemeenschappelijk de risico’s dragen, kan dit stelsel, dat blijkens punt 38 van het onderhavige arrest een sociaal doel nastreeft, namelijk werken overeenkomstig het solidariteitsbeginsel dat met name wordt gekenmerkt door de financiering door middel van bijdragen waarvan het bedrag niet strikt evenredig is aan de verzekerde risico’s, en door de uitkering van prestaties waarvan de waarde niet strikt evenredig is aan de bijdragen.
88
In deze omstandigheden kan een nationale regeling als die in het hoofdgeding, voor zover zij voorziet in aansluitingsplicht, worden gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang, namelijk het doel het financiële evenwicht van een socialezekerheidstak te verzekeren, daar een dergelijke plicht geschikt is om dat doel te bereiken.
89
Wat de vraag betreft of een dergelijke regeling niet verder gaat dan nodig om het nagestreefde doel te bereiken, blijkt, zoals reeds vastgesteld in punt 81 van het onderhavige arrest, uit de bij het Hof ingediende stukken dat het wettelijk stelsel in het hoofdgeding een minimale dekking biedt, zodat de ondernemingen die eronder vallen, ondanks de erin opgelegde aansluitingsplicht, deze dekking kunnen aanvullen met aanvullende verzekeringen, voor zover deze op de markt beschikbaar zijn. Deze omstandigheid pleit ervoor dat een wettelijk verzekeringsstelsel als bedoeld in het hoofdgeding, evenredig is (zie in die zin voormeld arrest Freskot, punt 70).
90
Wat de omvang van de dekking door dit stelsel betreft, kan voorts niet worden uitgesloten dat, zoals MMB in zijn opmerkingen stelt, ondernemingen met bijvoorbeeld een jong en gezond personeelsbestand, dat ongevaarlijk werk verricht, gunstiger verzekeringsvoorwaarden zouden trachten te bedingen bij particuliere verzekeraars, indien de aansluitingsplicht beperkt zou zijn tot bepaalde prestaties als die welke voortvloeien uit het preventiedoel, op welke mogelijkheid Kattner in haar opmerkingen wijst. Door het geleidelijke vertrek van deze ‘goede’ risico’s zouden de Berufsgenossenschaften zoals MMB met steeds meer ‘slechte’ risico’s blijven zitten, waardoor de kosten van de prestaties, met name voor ondernemingen met een personeelsbestand op leeftijd, dat gevaarlijk werk verricht, zouden stijgen. De Genossenschaften zouden aan die ondernemingen dan niet meer tegen aanvaardbare kosten prestaties kunnen bieden. Dit zou zeker het geval zijn wanneer, zoals in het hoofdgeding, het betrokken wettelijk verzekeringsstelsel, doordat het het solidariteitsbeginsel ten uitvoer legt, met name wordt gekenmerkt door het ontbreken van een strikt proportionele band tussen de bijdragen en de verzekerde risico’s (zie naar analogie voormeld arrest Albany, punten 108 en 109).
91
Het staat aan de verwijzende rechter om, met inachtneming van alle omstandigheden van het voor hem aanhangige geding en de in de punten 89 en 90 van het onderhavige arrest gegeven aanwijzingen, na te gaan of het in het hoofdgeding aan de orde zijnde wettelijk verzekeringsstelsel noodzakelijk is om het door dit stelsel beoogde financiële evenwicht van de sociale zekerheid te bereiken.
92
Derhalve dient op de tweede vraag te worden geantwoord dat de artikelen 49EG en 50 EG aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich niet verzetten tegen een nationale regeling als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, die bepaalt dat de ondernemingen die in een bepaald geografisch gebied tot een bepaalde bedrijfstak behoren, zich moeten aansluiten bij een orgaan als de in het hoofdgeding bedoelde Berufsgenossenschaft, voor zover dit stelsel niet verder gaat dan nodig ter bereiking van het doel het financiële evenwicht van een socialezekerheidstak te verzekeren, hetgeen de verwijzende rechter dient na te gaan.
Kosten [...]
Het Hof van Justitie (Derde Kamer) verklaart voor recht: [zie cursieve kop]

Noot

1. Bedrijfsverenigingen en het gemeenschapsrecht
Naar Duits recht bestaat voor werkgevers een verplichte verzekering tegen arbeidsongevallen en beroepsziekten. Deze wordt uitgevoerd door ‘Berufsgenossenschaften’, publiekrechtelijke instellingen zonder winstoogmerk, die tot op zekere hoogte te vergelijken zijn met de tot voor enkele jaren in Nederland werkzame bedrijfsverenigingen. Aansluiting bij zulk een Berufsgenossenschaft is voor elke onderneming verplicht.
Kattner begon in 2004 een metaalconstructiebedrijf. De Maschinenbau- und Metall-Berufsgenossenschaft (MMB) schreef het bedrijf ambtshalve als aangeslotene in. Nog in datzelfde jaar zegde Kattner de aansluiting op, omdat hij een particuliere verzekering wilde sluiten. MMB liet echter weten dat zulk een aansluiting volgens de wet niet kan worden beëindigd.
Kattner was van mening dat het systeem van verplichte aansluiting in strijd met het EG-verdrag is. In de eerste plaats wordt daardoor de vrijheid van dienstverlening beperkt. Hij had een verzekering tegen arbeidsongevallen etc. willen sluiten bij een particuliere Deense maatschappij. Bovendien heeft een Genossenschaft als MMB een monopoliepositie voor de betrokken sector, hier de metaalnijverheid op de Duitse markt, hetgeen Kattner in strijd met de artikelen 82 en 86 EG achtte. Daarbij teken ik aan dat het bezitten van een monopoliepositie op zichzelf nooit in strijd met artikel 82* [1] is, maar alleen het eventuele misbruiken van die positie.
Over het geschil ontwikkelde zich een gerechtelijke procedure. In door Kattner ingesteld hoger beroep vroeg het Sächsisches Landessozialgericht te Chemnitz een prejudiciële beslissing en wel over twee vragen, nl. of [een Berufsgenossenschaft als] MMB een onderneming is in de zin van de artikelen 81 en 82 EG en of de verplichte aansluiting in strijd is met het gemeenschapsrecht, i.h.b. de vrijheid van dienstenverkeer.
2. Het begrip onderneming in het mededingingsrecht
De artikelen 81, 82 en 86 geven voorschriften voor het gedrag van ondernemingen. Als er twijfel is of een bepaalde organisatie als onderneming is aan te merken, betekent dat twijfel over de toepasselijkheid van deze bepalingen. Het wekt dan ook geen verwondering dat er herhaaldelijk over deze kwestie is geprocedeerd. Het denkelijk bekendste arrest is dat in de zaak Höfner en Elser* [2] , waarin het Hof heeft beslist dat een publiekrechtelijk arbeidsbemiddelingsbureau is aan te merken als een onderneming in de zin van de communautaire mededingingsregels. Zulk een onderneming kan indien zij een wettelijk monopolie bezit, een machtspositie in de zin van art. 82 van het E(E)G Verdrag innemen. Het Hof gaf een duidelijke omschrijving van het begrip onderneming, die vele malen is herhaald. Deze luidde ‘dat [...] het begrip onderneming elke eenheid omvat die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd’.
Juist de sociale verzekering is een gebied waarvan gebleken is dat er nogal wat twijfelgevallen zijn. Voor dit gebied geldt (net als voor het terrein van de directe belastingen):
‘Hoewel vaststaat dat het gemeenschapsrecht de bevoegdheid van de lidstaten om hun socialezekerheidsstelsels in te richten onverlet laat en het, bij gebreke van harmonisatie op communautair niveau, elke lidstaat vrijstaat, in zijn wetgeving de voorwaarden vast te stellen voor verstrekkingen op het gebied van sociale zekerheid, moeten de lidstaten bij de uitoefening van deze bevoegdheid het gemeenschapsrecht, inzonderheid de bepalingen inzake het vrij verrichten van diensten, eerbiedigen’.* [3]
De vraag of uitvoeringsorganen van sociale verzekeringen ondernemingen zijn, is een aantal jaren geleden al behandeld in het arrest Cisal* [4] . Daarin was de vraag aan de orde of de Italiaanse instelling voor de uitvoering van de socialeverzekering tegen arbeidsongevallen en beroepsziekten, Istituto nazionale per l’assicurazione contro gli infortuni sul lavoro (INAIL), een onderneming is. De verwijzende rechter in de onderhavige zaak was zich daarvan ook bewust, maar meende dat er belangrijke verschillen waren tussen het Italiaanse en het Duitse stelsel. INAIL had een monopolie, terwijl het Duitse stelsel het karakter van een oligopolie heeft. De Chemnitzer rechter voegde daaraan nog toe dat MMB in wezen dezelfde activiteit uitoefende als (particuliere) verzekeringsmaatschappijen.
In het arrest Cisal heeft het Hof er op gewezen
‘34. [...] dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde wettelijke verzekeringsregeling tegen arbeidsongevallen en beroepsziekten een sociaal doel nastreeft, nu het voorziet in een verplichte sociale bescherming voor alle zelfstandigen in niet-agrarische beroepen die een bij wet als «risicoactiviteit» aangemerkte activiteit uitoefenen.
35. Een dergelijke regeling beoogt immers alle beschermde personen een dekking te bieden tegen de risico’s van arbeidsongevallen en beroepsziekten, ongeacht enige onregelmatige handelwijze van het slachtoffer of van diens werkgever, en dus zonder dat er sprake behoeft te zijn van een civielrechtelijke aansprakelijkheid van de persoon die baat heeft bij de gevaarlijke activiteit.
36. Bovendien blijkt het sociale doel van deze verzekeringsregeling uit de omstandigheid dat de prestaties ook worden betaald wanneer de verschuldigde bijdragen niet zijn voldaan, wat kennelijk bijdraagt tot de bescherming van al wie een beroepsactiviteit uitoefent en verzekerd is tegen de economische gevolgen van arbeidsongevallen of beroepsziekten. Ook na de hervorming van 1997, waarbij dit automatisme van de sociale dekking is beëindigd voor zelfstandigen, kunnen de prestaties alsnog worden verleend in geval van regularisatie, wanneer de bijdragen niet tijdig zijn betaald.
37. Zoals evenwel uit ’s Hofs rechtspraak volgt, is het sociale doel van een verzekeringsregeling op zich niet voldoende om uit te sluiten dat de betrokken activiteit als economische activiteit wordt aangemerkt [...]. In dit verband moet de aandacht worden gevestigd op twee andere aspecten.’
Die andere aspecten zijn de toepassing van het solidariteitsbeginsel, waaronder het Hof verstaat dat het premietarief niet stelselmatig evenredig aan het verzekerde risico is, en de omstandigheid dat ‘het bedrag van de betaalde prestaties niet noodzakelijkerwijze evenredig is aan de beroepsinkomsten van de verzekerde, omdat voor de berekening van de pensioenen enkel de beroepsinkomsten in aanmerking worden genomen die liggen tussen een minimum en een maximum’. In het geval van Nederlandse bedrijfspensioenfondsen* [5] die werkten volgens het kapitaaldekkingsstelsel, zodat de uitkeringen afhingen van de opbrengst van de beleggingen, oordeelde het Hof dat die fondsen economische activiteiten verrichtten en met commerciële verzekeraars concurreerden; daarom zijn zij ondernemingen in de zin van het Europees mededingingsrecht. Wat de concurrentie betreft: deelneming is in beginsel verplicht, maar onder bepaalde voorwaarden kan van die verplichting ontheffing worden verleend.* [6]
De Duitse Berufsgenossenschaften zijn publiekrechtelijke instellingen met een taak van zuiver sociale aard. De regeling heeft een solidair karakter, niet alleen binnen een Berufsgenossenschaft, maar ook tussen deze Genossenschaften onderling. De instellingen verrichten hun prestaties ten dele in natura (m.n. ten behoeve van preventie en revalidatie) en deze staan los van het loon van de betrokkene.
Weliswaar kunnen de Berufsgenossenschaften — binnen door de wet gestelde grenzen — autonoom het risicotarief en de risicoklassen ten behoeve van de berekening van de bijdragen vaststellen, maar het Hof heeft geoordeeld dat dit als zodanig de aard van de Genossenschaften niet kan veranderen. Op deze gronden heeft het Hof beslist dat Berufsgenossenschaften als MMS in beginsel, aangenomen dat deze aan staatstoezicht zijn onderworpen, geen ondernemingen in de zin van de artikelen 81 e.v. van het EG-verdrag zijn, evenmin als — in de zaak Cisal — INAIL dat was. Deze artikelen zijn derhalve niet op gedragingen van Berufsgenossenschaften van toepassing.
De kwalificatie als onderneming hangt dus van een combinatie van factoren af: een publiekrechtelijke instelling onder staatstoezicht met een sociale taak die werkt volgens het solidariteitsbeginsel en waarvoor een verplichting tot aansluiting geldt, is geen onderneming in de zin van het mededingingsrecht. Advocaat-generaal Mazák was tot dezelfde bevinding gekomen.
Ter vergelijking merk ik nog op dat een Nederlandse ziektekostenverzekeraar in de zin van de Zorgverzekeringswet een sociale taak heeft, en — althans wat de basisverzekering betreft — werkt volgens het solidariteitsbeginsel alsmede onder staatstoezicht staat, maar geen publiekrechtelijke instelling is, terwijl de verzekerden zelf een instelling kunnen kiezen. Deze verzekeraars zijn daarom ondernemingen in de zin van het mededingingsrecht, naar m.i. a contrario uit het besproken arrest is af te leiden.
3. Verplichte aansluiting bij socialeverzekeringsinstelling en vrijheid van dienstenverkeer
De Duitse regering en de Commissie hebben verdedigd dat de aansluitingsplicht bij een Berufsgenossenschaft alleen voor de wijze van financiering van het socialezekerheidsstelsel van belang is, maar niet voor de verstrekking van prestaties na intreden van het verzekerde risico. Het Hof heeft er echter aan herinnerd dat de vrijheid van dienstverrichting niet alleen afschaffing van elke discriminatie naar nationaliteit verlangt, maar ook van zonder onderscheid geldende beperkingen die het verlenen van diensten in een bepaalde lidstaat door in een andere lidstaat gevestigde ondernemingen bemoeilijken of minder aantrekkelijk maken.* [7]
Daar staat tegenover dat volgens de a.-g., naar wiens conclusie het Hof verwijst, het betrokken Duitse verzekeringsstelsel is gebaseerd op het solidariteitsbeginsel en een groter herverdelingseffect heeft dan een particuliere verzekeringsdekking. Mazák betwijfelt of particuliere ondernemingen verzekering tegen arbeidsongevallen en beroepsziekten in Duitsland zouden aanbieden met dezelfde solidariteitskenmerken als de Genossenschaften doen. Daarom werkt de verplichte aansluiting bij een Berufsgenossenschaft als MMB naar zijn mening niet als een beperking van de vrijheid van dienstverrichting. Bovendien verschaft het stelsel slechts een basisvoorziening, zodat werkgevers vrij zijn aanvullende verzekeringen te sluiten bij een maatschappij naar hun keuze, in binnen- of buitenland.
Er is wel een zekere overlapping, in die zin dat door de wettelijke basisvoorziening gedekte risico’s risico’s ook bij ‘gewone’ particuliere maatschappijen kunnen worden verzekerd. Deze kunnen dat stuk van de markt echter niet betreden, omdat dit aan de Genossenschaften is voorbehouden. Dat kan activiteit op de rest van de markt minder aantrekkelijk maken.
Tot de door de a.-g. bedoelde solidariteitskenmerken behoort het voorbeeld dat het Hof in punt 90 noemt: een onderneming met jong en gezond personeel dat ongevaarlijk werk doet zou, bij onbeperkte marktwerking, gunstiger voorwaarden kunnen bedingen dan andere ondernemingen. Naar mijn mening worden hier ten onrechte twee aspecten op één hoop gegooid. Uit een oogpunt van solidariteit en van sociale gerechtigheid is het niet wenselijk dat een onderneming met jong en gezond personeel door een voordelige verzekering een kostenvoordeel zou kunnen behalen op een concurrent met gemiddeld ouder personeel. Dat kan men door middel van een volgens het solidariteitsbeginsel werkende verplichte verzekering gladstrijken. Daarentegen lijkt het mij economisch gezien normaal dat de kosten, verbonden aan de mate van gevaar dat eigen is aan bepaalde werkzaamheden, worden doorberekend in de prijs van het eindproduct.
Het voorbeeld is relevant voor de leeftijdsfactor. Als ondernemingen met jong personeel zich goedkoop bij een particuliere maatschappij verzekeren, blijven de socialezekerheidsinstellingen (hier: de Berufsgenossenschaften) met de slechte risico’s van ondernemingen met een bejaard personeelsbestand zitten, wat betekent dat die ondernemingen hoge premies moeten betalen, hetgeen het aantrekkelijk maakt ouderen zoveel mogelijk buiten de deur te houden. Als de praktijk zo zou werken, wat ik niet weet, is de solidariteit van de verplichte verzekering met uniforme tarieven een oplossing. Er zijn ook andere oplossingen denkbaar, bijv. door de overheid gesubsidieerde verzekeringen voor oudere werknemers; aangezien in beginsel iedereen ouder wordt is financiering door de belastingbetaler niet onredelijk.
Hoe het zij, het Hof vindt de onderhavige Duitse regeling in beginsel in strijd met de vrijheid van dienstenverkeer, maar acht de noodzaak van instandhouding van het financiële evenwicht van het wettelijke verzekeringsstelsel een rechtvaardigingsgrond. Of dat voor een bepaalde wettelijke regeling het geval is, staat ter beoordeling aan de nationale rechter. In de woorden van a.-g. Mazák, bij wiens conclusie het Hof heeft aangesloten:
‘[...] de verwijzende rechter [moet] op basis van alle beschikbare informatie moet beoordelen of de verplichting tot aansluiting bij een Berufsgenossenschaft als MMB noodzakelijk is voor het financiële evenwicht van het huidige Duitse stelsel van verzekering tegen arbeidsongevallen en beroepsziekten dan wel of minder restrictieve maatregelen [moet] kunnen worden vastgesteld.’
Voor dat evenwicht spelen zowel factoren, samenhangend met de werknemers (jong of oud, gezond of minder gezond), als met het werk (meer of minder gevaarlijk) mee, waarbij werk dat schadelijk voor de gezondheid is, tot die laatste groep behoort. Zoals bleek lijkt het mij beter zich tot de eerste factor te beperken, maar in de praktijk zou dat niet eenvoudig zijn, zodat ik het door het Hof bereikte resultaat redelijk acht.
Zowel voor de vraag of instellingen als die waarom het hier gaat ondernemingen zijn, als voor de aanvaardbaarheid van beperkingen van de vrijheid van dienstenverkeer geldt dat de normen waaraan getoetst moet worden nogal vaag zijn, zodat meer procedures over deze kwesties te verwachten zijn.