HR 24-03-1992, NJ 1992, 815 Arrest Hoevense brandstichting

HR 24-03-1992, NJ 1992, 815 Arrest Hoevense brandstichting

NJ 1992 , 815
HOGE RAAD (Strafkamer)
24 maart 1992 , nr. 90667
(Mrs. Van den Blink, Beekhuis, Mout, Keijzer, Bleichrodt; A-G Fokkens; m.nt. Sch)
DD 92.285

m.nt. Sch

Regeling

Sr art. 45, 157; Sv art. 350, 430

Essentie

Poging tot brandstichting: geen strafbaar feit nu het bewezen verklaarde geen uitvoeringshandelingen oplevert; grondslagverlating door na deelvrijspraak van een onmisbaar bestanddeel (uitvoeringshandeling) het resterende bewezen te verklaren. Vrijspraak door de Hoge Raad met aanwijzingen aan de verwijzingsrechter met betrekking tot het meer subsidiair ten laste gelegde.

Tekst

Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te ’s Hertogenbosch van 24 dec. 1990 alsmede tegen alle op de terechtzitting van dit hof gegeven beslissingen in de strafzaak tegen P.M.B., te Oosterhout, adv. mr. F.L.L. Vermeeren te Maastricht.
Hof:
a
Uitspraak
Het hof heeft in hoger beroep — met vernietiging van een vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Breda van 14 sept. 1988 — de verdachte vrijgesproken van het hem bij inleidende dagvaarding primair en eerste subsidiair ten laste gelegde en hem voorts ter zake van 1. ‘medeplegen van poging tot: opzettelijk brand stichten, terwijl daarvan gemeen gevaar voor goederen te duchten is’ en 2. ‘medeplegen van poging tot: opzettelijk brand stichten, terwijl daarvan levensgevaar voor een ander te duchten is, meermalen gepleegd’ veroordeeld tot twintig maanden gevangenisstraf.
b
Bewezenverklaring
Dat hij in of omstreeks de periode van maart t/m mei 1988 in Nederland, ter uitvoering van zijn voorgenomen misdrijf om samen en in vereniging met L.M.B. en W.A.G.S., opzettelijk brand te stichten in het pand J.-straat (…) te Hoeven, samen en in vereniging met die mededaders opzettelijk het volgende heeft gedaan:
—
hij heeft in of omstreeks april 1988 samen met die B. en die S. het plan opgevat om brand te stichten in het pand J.-straat (…) te Hoeven en
—
hij heeft in april/mei 1988 met die B. en die S. afgesproken dat brand zou worden gesticht in het pand J.-straat (…) te Hoeven in de nacht van 24 op 25 mei 1988, in welke nacht hij, verdachte, conform afspraak met die B. en die S., elders zou vertoeven en aldus over een alibi zou beschikken en
—
hij heeft op of omstreeks 24 mei 1988 te Oosterhout benzine aangeschaft ten behoeve van de uit te voeren brandstichting en hij heeft deze benzine in vier jerrycans opgeslagen in een hok op de achterplaats van het pand J.-straat (…) te Hoeven,
zulks terwijl door die brand gemeen gevaar voor goederen, te weten het belendend perceel B.-straat (…) en de inboedel van het belendend perceel (…) en levensgevaar voor de zich in het belendend perceel B.-straat (…) bevindende personen, A. van Rijsbergen en diens echtgenote en diens zoon en diens dochter te duchten was,
welk voorgenomen misdrijf niet is voltooid alleen tengevolge van de omstandigheid, onafhankelijk van de wil van hem, verdachte, en van zijn mededaders, dat vonkvorming van (een van) (de) in het pand aanwezige elektrische apparaten en/of installaties een mengsel van benzinedamp en zuurstof deed exploderen tengevolge waarvan brand ontstond, in elk geval van een omstandigheid, onafhankelijk van de wil van hem, verdachte, en van zijn mededaders.
Cassatiemiddelen:
Het hof heeft het recht geschonden en/of vormen verzuimd, waarvan naleving op straffe van nietigheid is voorgeschreven op de navolgende gronden.
1
Door de Arrondissementsrechtbank te Breda is rekwirant bij vonnis van 14 sept. 1988 veroordeeld tot een gevangenisstraf van 2 jaar met aftrek van de tijd in verzekering en voorlopige hechtenis doorgebracht.
Rekwirant is door de rechtbank bij voormeld vonnis veroordeeld terzake:
Door giften, beloften en door het verschaffen van gelegenheid en middelen opzettelijk uitlokken van opzettelijk brand stichten, terwijl daarvan gemeen gevaar voor goederen te duchten is en opzettelijk brand stichten terwijl daarvan levensgevaar voor een ander is te duchten, meermalen gepleegd.
Het hof komt tot een andere bewezenverklaring, het beroepen vonnis blijft derhalve niet in stand en wordt vernietigd.
Niet de uitlokking acht het hof bewezen maar — kort gezegd — het medeplegen van de poging tot opzettelijke brandstichting. Niet dus de eerste maar de tweede subsidiair ten laste gelegde feiten komen naar de opvatting van het hof voor bewezenverklaring in aanmerking.
Om precies te zijn, het hof verklaart bewezen dat: (zie arrest zelf; red.)
Dit bewezen verklaarde wordt gekwalificeerd als medeplegen van een poging tot opzettelijke brandstichting en middels die kwalificatie gesubsumeerd onder (de delictsomschrijving van) art. 157 Sr en als zodanig strafbaar bevonden.
Er zou door rekwirant met het plegen van het strafbaar feit, als neergelegd in art. 157 Sr, een begin gemaakt moeten zijn wil hij, rekwirant, als dader binnen het bereik van de strafwet komen.
Van zo een begin is in deze geen sprake geweest. Dat begin dient immers te bestaan in/uit handelingen, die behoren tot het plegen van het feit. Dat wil zeggen: uitvoeringshandelingen, waardoor de delictshandelingen worden vervuld.
(…)
De bewezen verklaarde handelingen leveren slechts op, handelingen nodig voor de voorbereiding van bedoeld misdrijf, doch geenszins handelingen gericht op de uitvoering daarvan.
Op voormelde gronden zijn in het bijzonder geschonden de art. 350, 352, 358, 359 en 415 Sv.
2
In het eerste middel is reeds aangestipt dat de rechtbank ten laste van rekwirant komt tot bewezenverklaring van:
Door giften en beloften en door het verschaffen van gelegenheid en middelen opzettelijk uitlokken van opzettelijke brandstichting, terwijl … meermalen gepleegd.
Met name op grond van de verklaringen van de getuige-deskundige Martin Arie Yzerloo heeft het hof ten deze niet bewezen verklaard de voltooide delictsvorm, in dit geval de uitlokking daarvan.
(…)
Bedoeld bewezen verklaarde, hetgeen rekwirant zou hebben gedaan, is geen poging tot het medeplegen van, maar betreft uitlokkingshandelingen die niet het beoogde gevolg hebben gehad, danwel, medeplichtigheid aan poging tot …
Deze onjuiste kwalificatie brengt mee dat het hof in het bijzonder de art. 350, 352, 358, 359 en 415 Sv heeft geschonden.
Hoge Raad:
4.3
Het hof heeft niet wettig en overtuigend bewezen geoordeeld hetgeen aan de verdachte bij inleidende dagvaarding primair en eerst subsidiair is ten laste gelegd, omdat met name niet is komen vast te staan dat er opzettelijk een ontploffing is teweeggebracht en/of opzettelijk brand is gesticht, zoals telkens is ten laste gelegd, en hem daarvan vrijgesproken. Tevens heeft het hof niet wettig en overtuigend bewezen geoordeeld hetgeen aan de verdachte bij inleidende dagvaarding ten tweede subsidiair meer of anders is ten laste gelegd dan als bewezen is aangenomen, en hem daarvan eveneens vrijgesproken.
5
Beoordeling van het bestreden arrest naar aanleiding van de middelen en ambtshalve
5.1
De middelen stellen terecht dat het bewezen verklaarde niet oplevert het medeplegen van strafbare poging tot een in art. 157 Sr strafbaar gesteld misdrijf. Immers, indien — zoals ten laste van de verdachte is bewezen verklaard — iemand het voornemen heeft om, samen met zijn mededaders, opzettelijk brand te stichten, leveren het enkele opvatten van een daartoe strekkend plan en het met die mededaders maken van een afspraak daartoe, het daartoe aanschaffen van benzine en het opslaan daarvan in een hok op de achterplaats van het in brand te steken pand, niet op enige gedraging die naar haar uiterlijke verschijningsvorm moet worden beschouwd als te zijn gericht op de voltooiing van dat voorgenomen misdrijf, en mitsdien niet een begin van uitvoering van dat voorgenomen misdrijf.
5.2
De door het hof niet bewezen verklaarde omstandigheid, dat B. en/of S. de benzine in het in de bewezenverklaring bedoelde pand hebben/heeft uitgegoten, heeft in het geheel van het onder tweede subsidiair ten laste gelegde — hetwelk slechts aldus kan worden verstaan dat de opsteller daarvan aan de verdachte medeplegen van strafbare poging tot opzettelijke brandstichting heeft willen verwijten — een zodanige betekenis dat het als onmisbaar bestanddeel daarvan moet worden beschouwd. Door niettemin de resterende onderdelen van het onder tweede subsidiair ten laste gelegde bewezen te verklaren heeft het hof mitsdien niet overeenkomstig het bepaalde in art. 350 en 358 Sv — ingevolge art. 415 Sv te dezen van overeenkomstige toepassing — beraadslaagd op de grondslag van de telastelegging. Het hof had de verdachte moeten vrijspreken van hetgeen hem ten tweede subsidiair is ten laste gelegd.
Het bestreden arrest kan reeds op die grond niet in stand blijven.
6
Slotsom
Het vorenoverwogene brengt mee dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven, de verdachte alsnog moet worden vrijgesproken van hetgeen hem ten tweede subsidiair is ten laste gelegd en dat de zaak moet worden verwezen naar het Gerechtshof te Arnhem ten einde met betrekking tot het derde tot en met het achtste subsidiair ten laste gelegde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, zulks met inachtneming van de hiervoren onder 4.3 vermelde vrijspraken en de gegeven motivering daarvan hetgeen meebrengt dat ten aanzien van het onder derde tot en met zevende subsidiair ten laste gelegde geen bewezenverklaring zal kunnen volgen.
7
Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het bestreden arrest voor zover aan ’s Hogen Raads oordeel onderworpen;
spreekt de verdachte vrij van hetgeen hem ten tweede subsidiair is ten laste gelegd;
verwijst de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem ten einde met betrekking tot het derde tot en met achtste subsidiair ten laste gelegde op het bestaande hoger beroep met inachtneming van dit arrest opnieuw te worden berecht en afgedaan.

Conclusie

A G mr. Fokkens
1
Het Hof te Den Bosch heeft verzoeker wegens het medeplegen van poging tot brandstichting, waarvan gemeen gevaar voor goederen en levensgevaar te duchten is, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de tijd van twintig maanden.
Er zijn namens hem twee middelen van cassatie voorgesteld.
2
Wat is hier gebeurd?
De cafetaria waarvan verzoeker de beheerder was, draaide niet goed. Hij meende dat de enige oplossing om uit de problemen te komen brandstichting was, om zo verzekeringsgelden te krijgen. Hij besprak dit idee met B. en S., die de klus wel voor hem wilden klaren. Daarop kocht verzoeker op 24 mei 1988 4 jerrycans met benzine die hij in het konijnehok op de binnenplaats achter de cafetaria zette. Zelf vertrok hij naar Texel, wat hij moest een alibi hebben. Zijn vader zou de benzine over emmers verdelen en deze in de keuken van de cafetaria klaarzetten. Daarna zouden B. en S. voor de rest zorgen. Zij kwamen ’s nachts om 3.00 uur bij de cafetaria, waarna een explosie plaatsvond en de cafetaria is afgebrand. B. liep daarbij zodanige brandwonden op, dat hij enkele dagen later aan de gevolgen daarvan is overleden.
Uit het onderzoek werd niet duidelijk of die brand was aangestoken dan wel een spontane explosie van benzine had plaatsgevonden.
3
De officier van justitie is voor vele ankers gaan liggen en heeft achtereenvolgens (in subsidiaire vorm) ten laste gelegd: (mede)plegen van brandstichting cfm. 157 Sr resp. uitlokking van of medeplichtigheid aan dat misdrijf; (mede)plegen van poging tot brandstichting resp. uitlokking van of medeplichtigheid aan dat feit: (mede)plegen van brandstichting om de verzekeraar op te lichten (328 Sr) resp. uitlokking van of medeplichtigheid aan dat feit; (mede)plegen van poging tot 328, resp. de uitlokking van of de medeplichtigheid aan die poging en tenslotte het medeplegen van culpoze brandstichting (art. 158 Sr).
4
Het hof achtte het primair en eerste subsidiair ten laste gelegde niet bewezen, ‘omdat’ met name niet is komen vast te staan dat er opzettelijk een ontploffing is teweeggebracht en/of opzettelijk brand is gesticht.
5
Het tweede subsidiair luidende: (enz.; red.)
werd bewezen verklaard met dien verstande dat: (zie arrest; red.)
6
Voorts overwoog het hof dat het niet wettig en overtuigend bewezen achtte hetgeen aan verdachte bij inleidende dagvaarding ten tweede subsidiair meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven als bewezen is aangenomen, zodat hij daarvan behoort te worden vrijgesproken.
7
Het eerste middel komt erop neer dat het hof het bewezen verklaarde ten onrechte heeft gekwalificeerd als poging tot brandstichting, omdat er geen sprake is van enige uitvoeringshandeling.
8
De ten laste gelegde handelingen doen sterk denken aan het befaamde Eindhovense brandstichtingarrest (NJ 1934, 450) waarin het ‘brandklaar’ maken van het pand nog als voorbereiding werd bestempeld. In het licht van latere beslissingen van de Hoge Raad zou het geheel van ten laste gelegde handelingen kunnen worden aangemerkt als gedragingen die naar hun uiterlijke verschijningsvorm moeten worden beschouwd als te zijn gericht op voltooiing van de brandstichting (in het bijzonder het uitgieten van de benzine), zodat zij een begin van uitvoering van dat misdrijf opleveren (vgl. bijv. NJ 1990, 33).
9
Wat daarvan in de bewezenverklaring is overgebleven, levert echter niet meer op dan voorbereidingshandelingen.
Ik citeer de 12e druk van Hazewinkel-Suringa/Remmelink, p. 369:
Soms is het trekken van de scheidslijn (voorbereiding uitvoering; JWF) niet moeilijk: ‘Het zich schriftelijk of mondeling uitlaten over het plan, het zich aanschaffen van middelen, het werven van hulp, het nemen van voorzorgsmaatregelen, zullen voorbereidingshandelingen mogen heten’.
10
Het middel is derhalve gegrond. Het arrest van het hof moet worden vernietigd voor zover daarbij het bewezen verklaarde is gekwalificeerd als poging tot brandstichting waarvan gemeen gevaar voor goederen en levensgevaar van een ander te duchten is, verdachte ter zake strafbaar is verklaard en straf is opgelegd. Vervolgens kan Uw Raad de zaak op dit punt afdoen door vast te stellen dat het bewezen verklaarde geen strafbaar feit oplevert en verzoeker ter zake van alle rechtsvervolging te ontslaan.
11
Vervolgens rijst de vraag wat er verder met deze zaak moet gebeuren. Het hof is immers niet toegekomen aan de verdere subsidiair ten laste gelegde varianten. De omschrijvingen van het derde tot en met zevende subsidiair stemmen op essentiele onderdelen overeen met die van het primair en als eerste en tweede subsidiair ten laste gelegde. Over de vraag in hoeverre een (deel)vrijspraak van een primair ten laste gelegd feit na vernietiging in cassatie gevolgen heeft voor wat onder het subsidiair bewezen mag worden verklaard, heb ik geen rechtspraak of literatuur aangetroffen. Het komt mij voor dat de strekking van art. 430 Sv zoals door Uw Raad geformuleerd in NJ 1990, 135: ‘te weten dat de verdachte erop kan vertrouwen dat een door hem in hoogste feitelijk ressort verkregen vrijspraak verder onaantastbaar zal zijn’, meebrengt dat omstandigheden en gedragingen waarvan is vrijgesproken niet alsnog onder het (meer) subsidiair ten laste gelegde bewezen mogen worden.
Een andere interpretatie, waarbij men feit strikt als ten laste gelegd feit opvat, zodat alsnog na cassatie het subsidiaire in zijn volle omvang kan worden onderzocht, lijkt mij aan die strekking geen recht te doen.
12
In ieder geval lijkt het mij wenselijk dat de Hoge Raad in geval van verwijzing een aanwijzing geeft in hoeverre de rechter die de zaak verder moet berechten, aan ’s hofs oordeel, dat niet bewezen is dat er opzettelijk een ontploffing is veroorzaakt en/of opzettelijk brand is gesticht, en aan ’s hofs deelvrijspraak bij het tweede subsidiair gebonden is. (In het laatste geval gaat het anders dan in NJ 1990, 135 om essentiele onderdelen van de telastelegging).
Ik concludeer dat Uw Raad het bestreden arrest zal vernietigen voorzover het bewezen verklaarde feit strafbaar is verklaard, verdachte ter zake strafbaar is verklaard en er ter zake straf is opgelegd, zal verklaren dat het bewezen verklaarde geen strafbaar feit oplevert en verdachte zal ontslaan van alle rechtsvervolging en de zaak ter verdere afdoening zal verwijzen naar een aangrenzend hof.

Noot

1
De casus van dit arrest vertoont overeenkomst met het feitelijke verhaal van het Eindhovense brandstichting-arrest (HR 19 maart 1934, NJ 1934, 450): met behulp van benzine wordt het pand voor brandstichting gereed gemaakt, de eigenaar vertrekt naar elders om zich een alibi te verschaffen, terwijl de verwezenlijking van het plan door tussenkomst van de uitvoerenden achterwege blijft (in de onderhavige casus raakt het pand weliswaar in brand, maar dan op grond van een spontane oorzaak). De Hoge Raad stelde zich in de Eindhovense zaak op een strikt standpunt: van strafbare poging is geen sprake als — gemeten naar de regels van de ervaring — de gedraging zelf, zonder enig nader ingrijpen van de dader, tot brandstichting leidt. Op grond van dit objectivistische pogingscriterium ging de verdachte vrijuit: de gedragingen vormden nog geen onderdeel van de uitvoering, zij konden slechts als voorbereiding tot het misdrijf worden aangemerkt.
Na die tijd heeft de Hoge Raad zijn standpunt, zij het met wisselende accenten en in diverse varianten, gematigd. Hiertoe: Hazewinkel-Suringa/Remmelink, 12e druk, p. 374 e.v. Sinds het Cito-arrest (HR 24 okt. 1978, NJ 1979, 52, m.nt. ThWvV) formuleert de Hoge Raad het aldus: de gedraging is als een begin van uitvoering aan te merken, wanneer zij naar haar uiterlijke verschijningsvorm moet worden beschouwd als te zijn gericht op de voltooiing van het voorgenomen misdrijf. Wie gemaskerd en gewapend bij een kantoor aanbelt met de bedoeling een overval te plegen, heeft dan ook, aldus de Hoge Raad, met de uitvoering daarvan een begin gemaakt. Wie in een auto met draaiende motor voor een pand wacht, eveneens met de bedoeling dat te overvallen, is echter (HR 8 sept. 1987, NJ 1988, 612, m.nt. ‘tH, Grenswisselkantoor-arrest) met de uitvoeringshandeling nog niet begonnen, ondanks het feit dat alles in de auto aanwezig was om de overval uit te voeren (vuurwapens, pruiken, alsmede handboeien, touw en tape om het personeel te knevelen). Hier ontbrak, in de bewoordingen van Remmelink in zijn conclusie voor dit arrest, een ‘harde verrichting’, een concreet en regelrecht contact met de plek of het toekomstig slachtoffer van het delict.
In de onderhavige zaak was dat directe contact, dat acute gevaar voor voltooiing van het delict, er wel: de verdeling van de benzine over de emmers die in de cafetaria verspreid stonden. Dit is echter buiten de bewezenverklaring gebleven. Dus konden het plannen van de brandstichting, het voor een alibi elders verblijven en het opslaan van de benzine in een hok achter de cafetaria, slechts in termen van voorbereiding worden gerubriceerd.
2
Hoewel het leerstuk van de strafbare poging tot de traditionele dogmatiek van het strafrecht behoort, heeft het vanwege zijn rechtspolitieke impact een hoogst actuele betekenis, met name in verband met de vraag over welke mogelijkheden de politie moet beschikken om in de voorbereidingsfase van misdrijven op een rechtens aanvaardbare manier te kunnen ingrijpen. Zie hierover uitgebreider de noot van ‘t Hart onder het Grenswisselkantoor-arrest (NJ 1988, 612). Hij spreekt daarin de vrees uit dat verruiming van het pogingsbegrip in de rechtspraak de overgang naar niet gewenste wetgeving zou vergemakkelijken. Niettegenstaande deze jurisprudentiele uitbreiding van het pogingscriterium — dat voortdurend gevangen zit in het dilemma tussen het verminderen van de kans op risico’s voor het slachtoffer en het verhogen van de pakkans van zware criminelen — niet heeft plaatsgevonden, is er dan toch wetgeving in voorbereiding waarbij de voorbereidingshandeling zelf strafbaar wordt gesteld (Tweede Kamer 1990–1991, 22268). Daardoor zal zeker het ongereguleerde proactieve politie-optreden worden teruggedrongen (een belangrijk argument voor strafbaarstelling van de voorbereiding, zoals die wordt bepleit door o.a. K. Rozemond in NJB 1992 /34, p. 1105 e.v). Het valt echter te bezien of daarmee ook de onwenselijke vormen van proactief optreden zullen worden tegengegaan.