HR 29-11-2005, NJ 2006, 176 Arrest Rekensom
HR 29-11-2005, NJ 2006, 176 Arrest Rekensom
NJ 2006 , 176
Hoge Raad (Strafkamer)
29 november 2005, nr. 00328/05
(Mrs. W.J.M. Davids, A.J.A. van Dorst, B.C. de Savornin Lohman, J. de Hullu, W.M.E. Thomassen; A-G Machielse)
m.nt. P.A.M. Mevis
m.nt. P.A.M. Mevis
JOL 2005, 687
Regeling
Sr art. 63
Essentie
Toepassing van art. 63 Sr: het hof heeft de terzake in HR 19 april 2005, NJ 2006 , 10 gegeven regels niet geschonden. Conclusie A-G: art. 63 Sr is i.c. niet van toepassing.
Art. 63 wel van toepassing; geen schending.
Samenvatting
In HR 19 april 2005, NJ 2006 , 10 is ten aanzien van de toepassing van art. 63 Sr bepaald dat a) de rechter moet nagaan wat de maximaal op te leggen tijdelijke gevangenisstraf zou zijn geweest als alle feiten gevoegd zouden zijn behandeld, terwijl b) hij in geen geval een hogere straf mag opleggen dan overeenkomt met het onder a) bedoelde maximum verminderd met de eerder opgelegde straffen, en c) hij in geen geval hoger mag straffen dan tot het maximum van de vrijheidsstraf die is gesteld op het door hem te berechten feit. Gelet op de veroordelingen na het bewezenverklaarde feit, was het onder a) bedoelde maximum 64 maanden en is aan verdachte bij die veroordelinge totaal 17,5 maand opgelegd. Door i.c. terzake van art. 184 Sr 10 dagen op te leggen, heeft het hof voornoemde regels niet geschonden.
Conclusie AG: Gelet op de ratio van art. 63 Sr is die bepaling niet van toepassing bij veroordelingen terzake van feiten die zijn begaan na het vonnis in eerste aanleg. I.c. blijft art. 63 Sr buiten beeld, nu tussen het feit en het vonnis in eerste aanleg geen veroordelingen zijn uitgesproken.
Tekst
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 29 juli 2004, nummer 23/000953–01, in de strafzaak tegen I.V.S. Adv. mr. G.P. Hamer te Amsterdam.
HOF:
De uitspraak
Het Hof heeft in hoger beroep — met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank te Amsterdam van 21 september 2000 — de verdachte ter zake van ‘opzettelijk niet voldoen aan een bevel, krachtens wettelijk voorschrift gedaan door een ambtenaar met de uitoefening van enig toezicht belast’ veroordeeld tot tien dagen gevangenisstraf.
Cassatiemiddel:
Schending van artikel 63 Sr en de artt. 348, 349, 350, 352, 358, 359, 415 en 425 Sv, althans en in elk geval schending en/of onjuiste toepassing van het recht en/of verzuim van vormen
Meer in het bijzonder heeft het hof artikel 63 Sr miskend, althans en in elk geval is de opgelegde straf niet begrijpelijk, althans niet zonder nadere motivering, die ontbreekt, gegeven de eerdere veroordelingen van rekwirant terzake van artikel 184 Sr na de pleegdatum van dit feit en voor de veroordeling in hoger beroep terzake van dit feit.
Toelichting
Uit het door het hof gebezigde uittreksel van de Justitiële Documentatie Dienst van 1 juni 2004 volgt dat op 15 juli 2004 rekwirant onherroepelijk veroordeeld was terzake van uitsluitend overtreding van artikel 184 Sr voor feiten gepleegd op de navolgende data en tot de navolgende straffen.
—
Een overtreding van artikel 184 Sr, gepleegd op 5 juni 2001, parketnummer 011 951–01, veroordeling op 12 juli 2001 tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden.
—
Een overtreding van artikel 184 Sr, gepleegd op 27 augustus 2001, parketnummer 013018–01, veroordeling op 15 oktober 2001 tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden waarvan één voorwaardelijk.
—
Overtredingen van artikel 184 Sr, gepleegd op 23 februari 2004, 3 maart 2004 en 4 maart 2004, parketnummer 020391–04, veroordeling op 12 maart 2004 tot een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden
Rekwirant is dan ook in de periode tussen 12 juli 2001 en 12 maart 2004 veroordeeld tot een gevangenisstraffen van in totaal zeven maanden, waarvan één voorwaardelijk, dit voor overtredingen van artikel 184 lid 1 Sr gepleegd in de periode van 5 juni 2001 tot en met 4 maart 2004.
Overtreding van artikel 184 lid 1 Sr wordt bedreigd met een strafmaat van ten hoogste drie maanden. Deze strafmaat kan verhoogd worden met een gevangenisstraf van een derde op grond van artikel 184 lid 4 Sr, indien ten tijde van het plegen van het misdrijf nog geen twee jaren zijn verlopen.
Naar de mening van rekwirant behoort de rechter, indien de rechter artikel 184 lid 4 Sr toepast, er van blijk te geven in de strafmotivering op grond waarvan hij het vierde lid van artikel 184 Sr van toepassing acht.
Nu rekwirant voor identieke feiten, gepleegd na het in deze ten laste gelegde feit en vóór de berechting in hoger beroep van het in deze ten laste gelegde feit, veroordeeld is tot gevangenisstraffen voor de duur van in totaal zeven maanden, dit terwijl op artikel 184 lid 1 Sr een strafbedreiging staat van drie maanden en de rechter op grond van artikel 63 Sr verplicht is er voor zorg te dragen dat de straffen met inachtneming van artikel 57 Sr gezamenlijk het geoorloofde maximum niet overschrijden, heeft het hof in deze artikel 63 Sr miskend door te oordelen dat er nog ruimte was voor een onvoorwaardelijke gevangenisstraf en rekwirant te veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 10 dagen.
HOGE RAAD:
3 Beoordeling van het middel
3.1
Het middel klaagt over de toepassing door het Hof van art. 63 Sr.
3.2
Het bestreden arrest houdt, voorzover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
a
met betrekking tot een namens de verdachte gedaan beroep op de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging:
Voor niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in zijn recht op vervolging acht het hof evenwel geen termen aanwezig, in aanmerking genomen dat daarvoor slechts plaats is in zéér uitzonderlijke, naar ’s hofs oordeel hier niet aan de orde zijnde, omstandigheden. Ook hetgeen de raadsman in dit verband heeft betoogd met betrekking tot de werking van artikel 63 van het Wetboek van Strafrecht brengt het hof niet tot een ander oordeel, gelet op de inhoud van een de verdachte betreffend uittreksel uit het Algemeen Documentatieregister van de Justitiële Documentatiedienst van 1 juni 2004 en de uitleg die aan voornoemd wetsartikel in samenhang met artikel 57 van het Wetboek van Strafrecht behoort te worden gegeven. Anders dan de raadsman heeft aangevoerd is er naar het oordeel van het hof ruimte voor het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf.
b
en met betrekking tot de strafoplegging:
Blijkens een hem betreffend uittreksel van het Algemeen Documentatieregister van de Justitiële Documentatiedienst van 1 juni 2004, heeft verdachte zich voorafgaand aan het delict waarvoor hij thans wordt veroordeeld veelvuldig, en bovendien nadien opnieuw, schuldig gemaakt aan het plegen van — deels soortgelijke — strafbare feiten. Het hof zou, alle hiervoor genoemde omstandigheden in aanmerking nemende, een gevangenisstraf voor de duur van 2 weken hebben opgelegd. Echter, gelet op de overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM, in hoger beroep — te weten met ongeveer 22 maanden — acht het hof matiging van die straf als na te melden passend.
3.3
Het Hof heeft de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van tien dagen. Blijkens het bestreden arrest heeft het Hof deze straf, behalve op art. 184 Sr, gegrond op art. 63 Sr.
3.4
Art. 63 Sr luidt:
Indien iemand, na veroordeling tot straf, opnieuw wordt schuldig verklaard aan misdrijf of overtreding vóór die veroordeling gepleegd, zijn de bepalingen van deze titel voor het geval van gelijktijdige berechting van toepassing.
3.5
Bij de stukken van geding bevindt zich een de verdachte betreffend uittreksel uit het Algemeen Documentatieregister van de Justitiële Documentatiedienst van 1 juni 2004. Dat uittreksel houdt in dat de verdachte na het in de onderhavige zaak bewezenverklaarde, op 22 juli 2000 begane misdrijf van art. 184, eerste lid, Sr wat betreft misdrijven is veroordeeld:
i
bij vonnis van de Politierechter in de Rechtbank te Amsterdam van 12 juli 2001 tot een gevangenisstraf van twee maanden ter zake van het misdrijf van art. 184, eerste lid, Sr;
ii
bij vonnis van de Politierechter in de Rechtbank te Amsterdam van 27 juli 2001 tot een gevangenisstraf van een maand ter zake van opzettelijk handelen in strijd met art. 2, eerste lid aanhef en onder C, Opiumwet;
iii
bij vonnis van de Politierechter in de Rechtbank te Amsterdam van 15 oktober 2001 tot een gevangenisstraf van twee maanden, waarvan een maand voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar, ter zake van het misdrijf van art. 184, eerste lid, Sr;
iv
bij vonnis van de Politierechter in de Rechtbank te Amsterdam van 19 oktober 2001 tot een gevangenisstraf van een maand voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar, ter zake van opzettelijk handelen in strijd met art. 2, eerste lid aanhef en onder C, Opiumwet;
v
bij vonnis van de Politierechter in de Rechtbank te Amsterdam van 3 maart 2003 tot een gevangenisstraf van zes weken ter zake van opzettelijk handelen in strijd met art. 2, eerste lid aanhef en onder C, Opiumwet;
vi
bij vonnis van de Politierechter in de Rechtbank te Amsterdam van 28 mei 2003 tot een gevangenisstraf van drie maanden ter zake van opzettelijk handelen in strijd met art. 2, eerste lid aanhef en onder C, Opiumwet;
vii
bij vonnis van de Politierechter in de Rechtbank te Amsterdam van 18 februari 2004 tot een gevangenisstraf van vier maanden ter zake van opzettelijk handelen in strijd met art. 2, eerste lid aanhef en onder C, Opiumwet;
viii
bij vonnis van de Politierechter in de Rechtbank te Amsterdam van 12 maart 2004 tot een gevangenisstraf van drie maanden ter zake van het misdrijf van art. 184, eerste lid, Sr, meermalen gepleegd.
3.6
In zijn arrest van 19 april 2005, LJN AS5556, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat in een geval als het onderhavige
a
de rechter moet nagaan wat de maximaal op te leggen tijdelijke gevangenisstraf zou zijn geweest indien alle feiten gevoegd zouden zijn behandeld en dus tot één rechterlijke uitspraak zouden hebben geleid, terwijl
b
hij in ieder geval geen hogere straf zal mogen opleggen dan overeenkomt met het hiervoor onder a) bedoelde maximum verminderd met de eerder opgelegde straffen en
c
hij in geen geval hoger mag straffen dan tot het maximum van de vrijheidsstraf die is gesteld op het door hem te berechten feit.
3.7
Toepassing van het voorgaande op het onderhavige geval leidt tot de vaststelling dat ingeval van voeging van alle, hiervoor onder 3.5 vermelde feiten de rechter maximaal een gevangenisstraf van 64 maanden (vier jaren vermeerderd met een derde) had mogen opleggen. De verdachte is intussen ter zake van de hiervoor onder 3.5 sub (i) tot en met (viii) vermelde feiten veroordeeld tot (afgerond) 17 en een halve maand gevangenisstraf.
Door de verdachte ter zake van het misdrijf van art. 184 Sr tot een gevangenisstraf van tien dagen te veroordelen, heeft het Hof de hiervoor onder 3.6 vermelde regels niet geschonden.
3.8
Het middel faalt.
4 Slotsom
Nu het middel niet tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.
5 Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Conclusie
A G mr. Machielse:
3.1
Het middel klaagt erover dat, gegeven de veroordelingen van verdachte voor art. 184 Sr ná de pleegdatum van het onderhavige feit en vóór de veroordeling van dat feit in hoger beroep, het Hof art. 63 Sr heeft miskend.
3.2
In de toelichting wordt het middel verder uitgewerkt. Het Hof zou, zo begrijp ik de toelichting, in het arrest de toepassing van de speciale recidiveregeling van art. 184, vierde lid, Sr onvoldoende gemotiveerd hebben waardoor er geen ruimte meer was voor het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf. Immers, eerdere veroordelingen van verdachte terzake van misdrijven, gepleegd na de pleegdatum van het onderhavige feit, hadden reeds een gevangenisstraf van zeven maanden waarvan één maand voorwaardelijk opgeleverd. Aldus zou de door het Hof opgelegde straf ontoereikend gemotiveerd zijn.
3.3
Blijkens de pleitnotities in hoger beroep heeft de raadsman in het kader van een niet-ontvankelijkheidsverweer (overschrijding van de redelijke termijn) het volgende aangevoerd, waaruit de door de raadsman gemaakte rekensom nader kan blijken:
(…)
G
dat verdachte in de tussentijd in elk geval meermalen gezeten heeft en of nog veroordeeld is terzake van — volgens mijn informatie uitsluitend — overtreding van 184 Sr, nl door de politierechter te Amsterdam sedert september 2001:
Jaar: 2001, parketnummer 011951–01, vs politierechter 12/07 2001,sanctie 2 mnd o.v.
Jaar: 2001, parketnummer 013018–01, vs politierechter 15–10 2001, sanctie 2 maanden waarvan 1 o.v.
parketnummer: 010675/04 gevoegd bij parketnummer 02391–04,
parketnummer: 010807–04, ook samen met 02391–4, vs politierechter 12–03–2004, sanctie 3 mnd o.v.
Maximum van 184 Sr is drie maanden. Bij samenloop: 1 maand verhoging(1/3). D.i.: maximaal 4 maanden. Aannemende dat 184 lid [4] van toepassing is kan er dan nog 2 maanden bijkomen. Maximale strafruimte terzake van huidige delict is dan 6 maanden minus de reeds opgelegde straffen. Opgelegd is 7 maanden waarvan 1 maand v[w]. Huidige op te leggen maximale straf c.q. een strafrestant zou dan gegeven art. 63 Sr nihil zijn (…)
3.4
In het arrest onder het kopje Ter terechtzitting in hoger beroep gevoerde verweren heeft het Hof onder andere overwogen:
(…) Voor niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in zijn recht op vervolging acht het hof evenwel geen termen aanwezig, in aanmerking genomen dat daarvoor slechts plaats is in zéér uitzonderlijke, naar ’s hofs oordeel hier niet aan de orde zijnde, omstandigheden. Ook hetgeen de raadsman in dit verband heeft betoogd met betrekking tot de werking van artikel 63 van het Wetboek van Strafrecht brengt het hof niet tot een ander oordeel, gelet op de inhoud van een de verdachte betreffend uittreksel uit het Algemeen Documentatieregister van de Justitiële Documentatiedienst van 1 juni 2004 en de uitleg die aan voornoemd wetsartikel in samenhang met artikel 57 van het Wetboek van Strafrecht behoort te worden gegeven. Anders dan de raadsman heeft aangevoerd is er naar het oordeel van het hof ruimte voor het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf.
3.5
In het arrest onder het kopje Oplegging van straf en/of maatregel heeft het Hof onder andere overwogen:
(…)
Blijkens een hem betreffend uittreksel van het Algemeen Documentatieregister van de Justitiële Documentatiedienst van 1 juni 2004, heeft verdachte zich voorafgaand aan het delict waarvoor hij thans wordt veroordeeld veelvuldig, en bovendien nadien opnieuw, schuldig gemaakt aan het plegen van — deels soortgelijke — strafbare feiten.
Het hof zou, alle hiervoor genoemde omstandigheden in aanmerking nemende, een gevangenisstraf voor de duur van 2 weken hebben opgelegd. Echter, gelet op de overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM, in hoger beroep — te weten met ongeveer 22 maanden — acht het hof matiging van die straf als na te melden passend.
Vervolgens veroordeelt het Hof de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van tien dagen en grondt deze straf op de artikelen 63 Sr en 184 Sr.
3.3
Art. 184 Sr luidt — voor zover relevant — als volgt:
1
Hij die opzettelijk niet voldoet aan een bevel of een vordering, krachtens wettelijk voorschrift gedaan door een ambtenaar met de uitoefening van enig toezicht belast of door een ambtenaar belast met of bevoegd verklaard tot het opsporen of onderzoeken van strafbare feiten, alsmede hij die opzettelijk enige handeling, door een van die ambtenaren ondernomen ter uitvoering van enig wettelijk voorschrift, belet, belemmert of verijdelt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie maanden of geldboete van de tweede categorie.
(…)
4
Indien tijdens het plegen van het misdrijf nog geen twee jaren zijn verlopen sedert een vroegere veroordeling van de schuldige wegens gelijk misdrijf onherroepelijk is geworden, kan de gevangenisstraf met een derde worden verhoogd.
Art. 63 Sr luidt als volgt:
Indien iemand, na veroordeling tot straf, opnieuw wordt schuldig verklaard aan misdrijf of overtreding vóór die veroordeling gepleegd, zijn de bepalingen van deze titel voor het geval van gelijktijdige berechting van toepassing.
Art. 57 Sr luidt als volgt:
1
Bij samenloop van feiten die als op zichzelf staande handelingen moeten worden beschouwd en meer dan één misdrijf opleveren waarop gelijksoortige hoofdstraffen zijn gesteld, wordt één straf uitgesproken.
2
Het maximum van deze straf is het totaal van de hoogste straffen op de feiten gesteld, doch — voor zover het gevangenisstraf (…) betreft — niet meer dan een derde boven het hoogste maximum.
3.4
Art. 63 Sr ziet op de situatie waarin iemand terecht staat voor een feit dat is gepleegd voordat hij terzake van een ander feit is veroordeeld* [1] en waarbij het OM de theoretische mogelijkheid moet hebben gehad de zaken gelijktijdig op de zitting te brengen. Art. 63 Sr zal aan bod komen in het geval het te berechten feit bij een eerdere veroordeling had kunnen worden meegenomen.* [2] Het mag niet afhangen van ‘feitelijke of processuele gronden die het gelijktijdige of ongelijktijdige van de berechting bepalen’ of de samenloopregels moeten worden toegepast.* [3] Vos laat zich nog wat scherper uit: het OM mag niet in staat zijn om, door zaken te splitsen, de regels van de samenloop buiten werking te stellen. Wel schrijft hij nog: ‘Het geval van art. 63 doet zich alleen voor, als beide feiten begaan zijn vóór de eerste veroordeling; anders is er geen samenloop.’* [4] Art. 63 Sr komt dus in beeld als het strafbaar feit waarover de rechter zich buigt bij een eerder vonnis had kunnen zijn afgedaan. Dat moet ook de invalshoek zijn voor de appelrechter. In appel komt het aan op de mogelijkheid van eerdere berechting in eerste aanleg.
Ik wijs er wel op dat de rechtspraak van de Hoge Raad in deze een andere uitleg niet lijkt uit te sluiten. In HR 22 september 1987,NJ 1988, 379 bijvoorbeeld werd verdachte beschuldigd van brandstichting op 11 maart 1984 begaan. De Rechtbank wees op 1 augustus 1984 vonnis. Het Hof veroordeelde verdachte in hoger beroep op 6 februari 1986. De Hoge Raad overwoog:
6.1
Blijkens de bewezenverklaring zijn de onderhavige feiten begaan op 11 maart 1984.
6.2
Bij de stukken van het geding bevindt zich een uittreksel uit het algemeen documentatieregister van 12 dec. 1985, o.m. inhoudende dat de verdachte is veroordeeld:
door het hof bij arrest van 29 aug. 1984 ter zake van ‘heling’ tot vier weken gevangenisstraf en door de Ktr. te Amsterdam bij vonnis van 25 jan. 1985 ter zake van ‘art. 9 lid 1 sub 3 WVW’ en ‘art. 30 lid 1 WAM’ tot telkens twee weken hechtenis.
6.3
In verband met het bepaalde in art. 63 Sr had het hof moeten doen uitkomen of het deze veroordelingen als vaststaand aanneemt, hetgeen het evenwel niet heeft gedaan. Zulks heeft nietigheid van de bestreden uitspraak tengevolge.
6.4
Het middel is mitsdien terecht voorgesteld.
Dit arrest lijkt de mogelijkheid open te houden dat in hoger beroep ook op de voet van art. 63 Sr rekening moet worden gehouden met een vonnis dat betrekking heeft op feiten die zijn begaan ná de veroordeling in eerste aanleg, nu niet blijkt dat de Hoge Raad de pleegdata van de ‘art. 63-feiten’ van belang vindt. Maar deze mogelijkheid is in strijd met de ratio van art. 63 Sr. Als na een eerste veroordeling nieuwe feiten worden gepleegd en daarvoor ook een veroordeling volgt is er geen sprake van samenloop maar van recidive. De zienswijze die de steller van het middel klaarblijkelijk huldigt zou erop neerkomen dat de veelpleger, die in beroep gaat tegen een veroordeling, zich verzekert van een strafbegrenzing in verband met latere veroordelingen, waarop hij geen recht zou hebben als hij geen appel had ingesteld.
Naar aanleiding van het middel kom ik tot de conclusie dat het Hof art. 63 ten onrechte* [5] heeft toegepast nu de hiervoor genoemde theoretische mogelijkheid van gelijktijdige berechting in eerste aanleg zich mijns inziens niet heeft voorgedaan.
Het onderhavige feit is immers gepleegd op 22 juli 2000 en de verdachte is hiervoor in eerste aanleg op 21 september 2000 veroordeeld. Uit het uittreksel Justitiële Documentatie blijkt niet dat er tussen 22 juli 2000 en 21 september 2000 een veroordeling tot straf is geweest, zodat niet gezegd kan worden dat de Rechtbank in het vonnis van 21 september 2000 daarom art. 63 Sr had moeten toepassen. Ook anderszins kan uit het door het Hof geraadpleegde uittreksel niet blijken dat het te berechten feit gelijktijdig met een andere zaak had kunnen worden aangebracht.
Het Hof heeft de betekenis van art. 63 Sr miskend. In de eerste plaats heeft het Hof ten onrechte artikel 63 Sr van toepassing geacht, in de tweede plaats heeft het Hof naar mijn mening aan die toepassing een verkeerde consequentie verbonden. Als art. 63 Sr immers wel van toepassing zou zijn geweest, zou dat tot gevolg moeten hebben dat het Hof rekening had gehouden met de eerder opgelegde straffen. Voor het Hof zou dan geen strafruimte meer over zijn.
Nu echter een correcte uitleg van art. 63 Sr het Hof tot de slotsom had moeten voeren dat deze bepaling niet van toepassing was en dat het Hof de volle strafbedreiging van art. 184 Sr had kunnen benutten hoeft deze miskenning niet tot cassatie te leiden.
4
Het middel faalt. Ambtshalve heb ik geen gronden voor vernietiging aangetroffen.* [6]
5
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
Noot
1
Het slapend bestaan van art. 63 Sr is ten tweede malen wreed verstoord. In HR 19 april 2005, NJ 2006 , 10, gaat het over de vraag welke invloed art. 63 Sr heeft op het strafmaximum dat de tweede rechter ter beschikking staat. De Hoge Raad herhaalt i.c. in O.3.6. de formule uit dat arrest maar hij voegt ook een onderdeel c. toe: de tweede rechter is hoe dan ook gebonden aan het maximum van de vrijheidsstraf die is gesteld op het door hem te berechten feit of feiten. Dat is de kern van de in het arrest van 19 april 2005 betrokken stelling, te weten dat art. 63 Sr geen strafverhogende werking kan hebben, maar die kern stond ietwat onduidelijk in de opbouw van dat arrest. Het is goed dat de Hoge Raad dit voorschrift nu expliciet als onderdeel van de rekenformule voor toepassing van art. 63 Sr opschrijft; van een inhoudelijke verandering is geen sprake.
2
In O. 3.7. past de Hoge Raad zijn formule toe op de onderhavige casus. Juist met het oog op de toevoeging van element c) in de formule, had die toepassing wel een slag duidelijker gemogen. Volgens de Hoge Raad had de verdachte bij gelijktijdige berechting van alle (gevoegde) feiten kunnen worden veroordeeld tot ‘een gevangenisstraf van 64 maanden (vier jaren vermeerderd met een derde)’. Dat is het maximum bedreigd tegen opzettelijke overtreding van art. 2 eerste lid aanhef en onder C Opiumwet, vermeerderd met een derde vanwege meerdaadse samenloop (en natuurlijk niet, zoals het middel wil, alleen maar geteld voor meerdaadse samenloop van art. 184 Sr). Aan de verdachte is in totaal inmiddels 17 maanden gevangenisstraf opgelegd. Welke strafruimte heeft de tweede rechter nu nog? De Hoge Raad zegt alleen maar dat de veroordeling tot tien dagen binnen de overblijvende strafruimte blijft. Maar om alle misverstanden uit te sluiten: die strafruimte is i.c. niet 64 − 17 = 47 maanden, maar slechts drie maanden, want dat is het maximum bedreigd tegen art. 184 Sr, het delict waarvoor de verdachte door de tweede rechter i.c. terecht staat. (De recidive van art. 184 lid 4 Sr is niet ten laste gelegd.) Had de Hoge Raad deze toepassing van element c.) uit O. 3.6. voor alle duidelijkheid niet in één zin kunnen zeggen? En overigens gebruikt de Hoge Raad twee niet geheel equivalente omschrijvingen. Vier jaren vermeerderd met een derde is vijf jaar en vier maanden en dat is een andere strafduur dan 64 maanden aangezien een maand voor de berekening van de strafduur op 30 dagen wordt gesteld (art. 88 Sr).
3
De Hoge Raad besteedt in zijn beslissing geen enkele aandacht aan het onderbouwde standpunt van zijn advocaat-generaal dat art. 63 Sr, en in feite ook de hele samenloopregeling, op de door het hof berechte situatie niet van toepassing is. Nu is de A G bij de Hoge Raad geen lid van het OM, maar is dit een voorbode van ’s Raads opvatting over art. 359 lid 2, tweede volzin Sv nieuw? Het kan toch niet zo zijn dat de lagere rechter op het OM moet gaan reageren, maar de Hoge Raad niet op zijn A G?
4
Is art. 63 Sr — en in het verlengde daarvan de samenloopregeling — van toepassing als, zoals in dit geval, nieuwe feiten zijn begaan nadat de verdachte in eerste aanleg is veroordeeld maar vóórdat het hof zich in appel over de zaak buigt, zodat gelijktijdige berechting in eerste aanleg niet mogelijk is geweest? Ja, zegt de Hoge Raad in navolging van eerdere, door de A G genoemde jurisprudentie. Beslissend is slechts of op het moment van berechting in appèl (i.c. 29 juli 2004) voor het hof veroordelingen van verdachte voorlagen die dateren van na de pleegdatum van het te berechten feit (i.c. 22 juli 2000), ongeacht wanneer de daarbij berechte feiten zijn begaan (voor of na de berechting in eerste aanleg; de Hoge Raad somt alleen maar de data van de latere veroordelingen op en let niet op de pleegdata). Het kan dus zijn dat, zoals i.c., voor de rechter in eerste aanleg art. 63 Sr in het geheel niet van toepassing is, maar voor de rechter in appel (inmiddels) wel.
5
Deze opvatting is terecht en tot op zekere hoogte zelfs onvermijdelijk. Zij past het best in het wettelijk systeem, sluit aan bij de ratio van de samenloopregeling terwijl er ook nog argumenten zijn die zich tegen een andersluidende opvatting verzetten.
6
De inhoudelijke strekking van de samenloopregeling is die van een beperking in de cumulatie van de maximaal op te leggen vrijheidsstraf, gericht tot de strafopleggende rechter, omdat een systeem van onbeperkte cumulatie volgens de wetgever zou leiden tot ‘te groote hardheid’ (Schmidt I, ad art. 57). Veel meer dan een wettelijke bepaling van een (beperkt) strafmaximum beoogt de samenloopregeling niet te geven. Het is bijvoorbeeld niet zo dat de beperking in de cumulatie stoelt op de notie dat verdachte daar aanspraak op heeft omdat het tweede delict wellicht niet begaan zou zijn, had justitie het eerste tijdig opgespoord en berecht in die zin dat de beperking ook alleen maar aan de orde is, als justitie de theoretische mogelijkheid heeft gehad de zaken gelijktijdig op zitting te brengen. De samenloopregeling is in die zin — anders dan de na te bespreken recidiveregeling — ook geen tot de burger gerichte verhoogde strafdreiging ten opzichte van het enkele delict of van de eendaadse samenloop, respectievelijk de voortgezette handeling. Beperking van maximale (vrijheids)straf (naast art. 57 ook de beperking door de algemene maxima van hechtenis (art. 18 Sr) respectievelijk gevangenisstraf (art. 10 Sr: voorheen twintig jaar, door de Wet herijking strafmaxima per 1 februari 2006 verhoogd tot dertig jaar)), is in ons systeem een kwestie van door de wetgever geformuleerde, tot de strafopleggende rechter gerichte regels betreffende het op te leggen strafmaximum, in plaats van systemen waarin de rechter onbeperkt straf oplegt (drie keer levenslang en zesenzestig jaren) en samenloop vervolgens als executieaangelegenheid wordt geregeld. (De executie bemoeit zich bij ons toch al te zeer met de inhoud van de straf). In zo’n uit straftheoretisch oogpunt betrekkelijk neutrale strekking van de samenloopregeling past niet de eis dat gelijktijdige berechting mogelijk had moeten zijn.
7
Die conclusie kan ook worden bereikt als men de vraag onder ogen ziet of in een geval als het onderhavige niet eerder, zoals de A G stelt, de recidiveregeling (de regeling van strafverhoging wegens herhaling van misdrijf, door de Wet herijking strafmaxima sinds 1 februari 2006 geregeld in art. 43a–43c Sr) van toepassing is, in plaats van die van de samenloop. Dat is niet het geval en wel omdat die recidiveregeling op een andere achtergrond stoelt dan de regeling van de samenloop. De strafverzwaring op grond van herhaling is juist wel een expliciet tot de burger gerichte verhoogde strafdreiging, gebaseerd op het argument dat wie eerder kwaad deed en daarna opnieuw in zijn fout vervalt, terzake een extra verwijt treft. Anders dan samenloop is de recidive een strafverhogende omstandigheid die ook ten laste moet worden gelegd; de samenloop is slechts een cumulatiebeperking. (Dat art. 63 van toepassing is kan bijvoorbeeld ook buiten de zitting om blijken: HS/R, 15e druk, p. 848–849.) In het kader van dat extra verwijt is begrijpelijk dat de strafverhogende invloed van recidive tot soortgelijke misdrijven is beperkt. Die eis van soortgelijkheid zou in de samenloopregeling misstaan. Maar dat extra verwijt in geval van recidive kan alleen maar worden gemaakt als die eerdere veroordeling onherroepelijk is en het nieuwe feit daarna wordt begaan. Dat is i.c. niet het geval.
8
De conclusie dat de wettelijke regeling van de strafverhoging wegens herhaling van misdrijf niet van toepassing is, maakt dat de opvatting van de Hoge Raad dat art. 63 i.c. wel van toepassing is, ook vanuit het systeem van de wet voor de hand ligt. Zou immers in zaken als de onderhavige ook art. 63 Sr niet van toepassing zijn, dan zou voor de tweede rechter in dergelijke situaties het maximum van de vrijheidsstraf onbeperkt kunnen worden opgelegd (ook in cumulatie met de straf die door de eerste rechter is opgelegd) en dat wil de wetgever nu juist niet. De regeling van de samenloop reikt als het ware noodzakelijkerwijze tot aan het moment waarop de regeling van de recidive van toepassing is, maar die laatste begint nu eenmaal eerst indien een strafbaar feit is begaan na eerdere onherroepelijke veroordeling. Daarom is art. 63 Sr van toepassing. Dat was overigens al de opvatting van het Franse hof van cassatie onder het aloude art. 365§ 2 Code Penal als weergegeven in de nog steeds zinvolle explicatie van de achtergronden van de samenloopregeling door A.M.B. Hanlo, Over Zamenloop van misdrijven volgens de verschillende hedendaagsche wetgevingen, diss. Leiden 1867, p. 175, noot 1 voor wie (met het hof van cassatie) de toepasselijkheid van ons huidig art. 63 Sr op gevallen als de onderhavige kennelijk betrekkelijk vanzelfsprekend was. Dat vinden de opvolgers van deze raadsheer in de strafkamer van de Hoge Raad (van 1904–1918, zie HS/R 15e druk, p. 834, noot 2; niet te verwarren met diens broer B.H.M. Hanlo en diens vader A.Z. Hanlo die beiden ook raadsheer waren: Van Koppen en Ten Kate, De Hoge Raad in persoon, p. 80) dus nog steeds.
9
Zo bezien ligt de opvatting van de Hoge Raad ook in het verlengde van zijn interpretatie van art. 63 in het arrest van 19 april 2005, NJ 2006 , 10. Juist omdat art. 63 niet meer wil dan de beperking in de cumulatie van strafmaxima uit de samenloopregeling ook te doen gelden voor andere gevallen dan die van gelijktijdige berechting, heeft dat artikel ook niet meer werking dan dat de tweede rechter met die beperking rekening heeft te houden. Het ligt niet voor de hand dat de tweede rechter aan art. 63 een strafverhogende werking zou kunnen toekennen en hij art. 63 Sr zou kunnen inzetten om het strafmaximum dat geldt voor het door hem als tweede rechter te berechten feit te boven te gaan, welk aspect door de Hoge Raad i.c. nog eens wordt benadrukt door de toevoeging van onderdeel c) aan de formule uit het eerdere arrest. Er hoeft door de tweede rechter slechts te worden vastgesteld dat hij, binnen het maximum van de straf bedreigd tegen het door hem te berechten feit, met de vanwege samenloop ingegeven beperking in de cumulatie voortvloeiend uit de eerdere veroordeling, geen rekening hoeft te houden. Ook vanwege die beperkte strekking is er geen reden art. 63 Sr i.c. niet van toepassing te achten.
10
De redenering van de A G impliceert voorts nog dat het in appel en voor de appelrechter aankomt op de mogelijkheid van eerdere gelijktijdige berechting in eerste aanleg en daarom art. 63 Sr i.c. niet aan de orde is omdat de nieuwe feiten eerst daarna zijn begaan; nu bij de berechting in eerste aanleg art. 63 niet aan de orde is, brengt de strekking van art. 63 Sr mee dat dit artikel dan ook door de appèlrechter niet hoeft te worden ingezet. Maar die redenering stuit ook af op het karakter dat ons appel (nog?) heeft. De appelrechter berecht de zaak immers opnieuw, gelet op de stand van zaken ten tijde van de berechting in appel. Het is niet zo dat de appelrechter art. 63 en de samenloopregeling niet hoeft toe te passen omdat de eerste aanlegrechter dat niet hoefde te doen. Dat zou afbreuk doen aan de reikwijdte van de berechting in appèl en die reikwijdte verdient ook en vooral tegen de voorgestelde wijziging daarvan in de richting van het ‘voortbouwend appèl’ verdediging. Een geval als de onderhavige stelt aan dat concept ook grenzen (die, toegegeven, in het daardoor in feite overbodige wetsvoorstel 30 320 de jure ook niet worden overschreden).