HR 05-01-2001, NJ 2001, 79 Arrest Multi Vastgoed/Nethou

HR 05-01-2001, NJ 2001, 79 Arrest Multi Vastgoed/Nethou

NJ 2001 , 79
HOGE RAAD
5 januari 2001, nr. C99/115HR
(Mrs. P. Neleman, R. Herrmann, A.E.M. van der Putt-Lauwers, O. de Savornin Lohman, A. Hammerstein; A-G Langemeijer)
RvdW 2001, 21
JOL 2001, 9

RVDW 2001, 21
JOL 2001, 9

Regeling

BW art. 3:296; BW art. 6:2, 74

Essentie

Tekortkoming: nakoming of schadevergoeding; keuze crediteur; redelijkheid en billijkheid.
Bij een tekortkoming bestaande in aflevering van een ondeugdelijke zaak, heeft de crediteur de keuze tussen nakoming, voorzover deze nog mogelijk is, en schadevergoeding in enigerlei vorm. De crediteur is niet geheel vrij in zijn keuze maar gebonden aan de eisen van redelijkheid en billijkheid waarbij mede de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij een rol spelen. Niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting geeft ’s Hofs op grond van belangenafweging gegeven oordeel dat crediteur aanspraak kon maken op complete vervanging van de ondeugdelijke zaken.

Samenvatting

In deze zaak heeft de opdrachtnemer zich jegens de opdrachtgever verbonden tot het bouwen en leveren van een onroerend goedproject, waarbij de deugdelijkheid van de gevelbeplating werd garandeerd. De opdrachtgever heeft een vordering ingesteld wegens het ontbreken van de deugdelijkheid van de gevelbeplating. De vordering strekte primair tot vervanging van de gehele gevelbeplating van het onroerend goed en subsidiair tot betaling van de kosten van vervanging. De primaire vordering is toegewezen. In cassatie klaagt de opdrachtnemer over het oordeel van het Hof dat de gevraagde complete vervanging van de gevelbeplating niet buiten-proportioneel is en in verhouding staat tot de ernst c.q. de aard van het te herstellen gebrek.
Niet bestreden is in dit geval dat van een tekortkoming sprake is. In beginsel heeft de crediteur dan de keuze tussen nakoming, voor zover deze nog mogelijk is en schadevergoeding in enigerlei vorm. De crediteur is evenwel niet geheel vrij in deze keuze, maar daarbij gebonden aan de eisen van redelijkheid en billijkheid, waarbij mede de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij een rol spelen. In een geval als het onderhavige dient een afweging plaats te vinden van de belangen van de crediteur tegenover die van de debiteur, met het oog op enerzijds de door de opdrachtgever verlangde nakoming en anderzijds de door de opdrachtnemer aangeboden vorm van schadevergoeding. Het Hof heeft deze belangenafweging verricht. Door aldus te oordelen heeft het Hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Deze belangenafweging is zozeer verweven met waarderingen van feitelijke aard, dat zij in cassatie verder niet op haar juistheid kan worden getoetst.

Partijen

Multi Vastgoed BV, te Gouda, eiseres tot cassatie, adv. mrs. R.S. Meijer en L.M. Schreuders-Ebbekink,
tegen
Onroerend Goed Maatschappij Nethou BV, te Zeist, verweerster in cassatie, adv. mr. J.K. Franx.

Tekst

HOF:
Beoordeling van het hoger beroep
1
De grieven, voor de inhoud waarvan wordt verwezen naar de memorie van grieven, beogen, mede gelet op de daarop gegeven toelichtingen, het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen.
2
Tussen partijen staat — als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende) gemotiveerd weersproken dan wel op basis van overgelegde, niet betwiste bescheiden — vast, voor zover van belang:
a
Op 5 december 1989 is een zogenoemde turnkey-leveringsovereenkomst gesloten, krachtens dewelke Multi zich jegens (thans in hoger beroep alleen nog van belang) Nethou (v/h Multi Veste VIII BV) heeft verbonden tot het bouwen en turnkey-leveren van een onroerend goedproject, gelegen aan het Weena te Rotterdam en genaamd ‘Rotterdam-Plaza’.
b
Artikel 5 van de turnkey-leveringsovereenkomst luidt:
Gelet op de omstandigheid, dat Multi-Vastgoed [lees: Multi] in opdracht van Multi-Veste [lees: Nethou] de projectplannen heeft ontwikkeld, staat Multi-Vastgoed [Multi] jegens Multi-Veste (Nethou) in voor de deugdelijkheid en volledigheid van het architectonisch, constructief, bouwfysisch en installatie-technisch ontwerp en van de bestekken en bestektekeningen (…).
Artikel 8.1 luidt voor zover van belang:
Multi-Vastgoed [Multi] staat in voor de voorbereiding, de bouwcoördinatie en -realisatie, de bebouwing zelve, alsmede voor het op juiste wijze functioneren van alle aan te brengen installaties.
Artikel 8.2 luidt voor zover van belang:
Multi-Vastgoed [Multi] is verplicht om tot aan de levering (…) en gedurende een periode van zes maanden na deze levering alle voorkomende zichtbare schaden, beschadigingen, gebreken, tekortkomingen aan het project, ongeacht of die schade, beschadigingen, gebreken of tekortkomingen verband houden met of een gevolg zijn van het ontwerp, de constructies, de uitvoering of de afwerking van het project (…), op eerste aanzegging van Multi-Veste (Nethou) (…) voor rekening van Multi-Vastgoed [Multi] binnen de door Multi-Veste (Nethou) (…) te stellen redelijke termijn te herstellen, tenzij Multi-Vastgoed [Multi] aantoont dat, voor zover die schade, beschadigingen, gebreken of tekortkomingen zijn ontstaan nà de datum van levering, deze zijn te wijten aan onoordeelkundig gebruik of onrechtmatig handelen of nalaten van huurders, Multi-Veste (Nethou) (…) dan wel derden, die Multi-Veste (Nethou) (…) onder haar opzicht heeft.
c
Op 14 juni 1993 hebben Multi en Nethou met betrekking tot het Rotterdam Plaza (aangeduid als het Werk) een protocol van levering opgemaakt en ondertekend, waarvan artikel 3 onder meer bepaalt:
De herstelplicht-periode voor het bouwkundig deel van het Werk konform artikel 8.2 van de turnkeyleveringsovereenkomst, gaat in op 1 juli 1992 en eindigt — in afwijking van het bepaalde in de turnkeyleveringsovereenkomst — op 1 maart 1993 (…).
Multi Vastgoed [Multi] geeft aan Nethou de garanties welke zijn vermeld op de aan dit protocol gehechte garantielijst (Bijlage 1) (…)
d
De onder c. genoemde garantielijst geeft onder de nummers 01.30.03.01.91.04 en 01.30.03.01.93.04 respectievelijk de volgende garanties, voor zover van belang:
De aluminium puien (…) en gevelbeplating inclusief moffelwerk, 5 jaar t.a.v.
(…)
—
de deugdelijkheid van toegepaste materialen
(…)
—
moffelwerk tegen verkleuring, afpoedering en barstvorming.
en
De moffellaag op (…) aluminium, 5 jaar t.a.v.
—
de goede hechting op de ondergrond
—
de goede bescherming van de ondergrond tegen weersinvloeden
—
het zich niet voordoen van blaasvorming (…)
e
Begin 1993 wordt er door de aannemer van Multi (Wilma Bouw BV) plaatselijk (een begin van) corrosie geconstateerd op de (onder )randen van de gecoate aluminium gevelbeplating. Daarvan op de hoogte gesteld, verzoekt Multi op 28 april 1993 TNO een onderzoek in te stellen naar de oorzaak van de corrosie. Op 15 juni 1993 verneemt Multi van TNO dat de geconstateerde corrosie zogenoemde ‘filiforme corrosie’ (FFC) is (concl v eis, prod. 3).
f
De aan de gevelbekleding van het Plaza-gebouw optredende FFC ontstaat doordat als gevolg van het omzetten van de plaatranden de op de aluminiumplaat aangebrachte coating enigszins poreus is geworden op de buigradii; door die porositeit kunnen agressieve stoffen uit het milieu, samen met water en zuurstof, door de coating heendringen en (blaar en/of draadvormige) corrosie van het daaronder gelegen aluminium veroorzaken.
g
Nadat zij op 12 januari 1994 door Multi op de hoogte was gesteld van de FFC-problematiek, heeft Nethou op grond van de resultaten verkregen uit het op haar verzoek uitgebrachte deskundigenonderzoek Multi in gebreke gesteld en — tevergeefs — aanspraak gemaakt op (kort gezegd) volledige vervanging van de gevelbeplating.
h
In 1996 blijken de buigradii van vrijwel alle gevelpanelen in meer of mindere mate door FFC te zijn aangetast.
3
Nethou baseert haar vordering primair op de turnkey-overeenkomst en meer in het bijzonder op (onder meer) de (hierboven sub b geciteerde) artikelen 5, 8.1 en 8.2 (als aangepast in het protocol van levering van 14 juni 1993) van die overeenkomst. Subsidiair legt zij aan haar vordering de (hierboven onder d genoemde) garantieovereenkomst en met name de door Multi gegeven vijfjarige garantie op de (deugdelijkheid van het materiaal en de afwerking van de) gevelbeplating ten grondslag.
4
Multi heeft haar aansprakelijkheid van de hand gewezen en heeft daartoe — in eerste instantie en/of in hoger beroep — aangevoerd, kort en zakelijk weergegeven:
a
De onderhavige corrosie is slechts een cosmetisch gebrek en doet niet af aan het representatieve karakter van het gebouw. Vanaf de openbare weg is de onderhavige corrosie van de gevelbeplating, op een enkele plaats na, niet zichtbaar en, voor zover zichtbaar, absoluut niet storend. In geval van goed onderhoud zal de FFC ook in de toekomst geen nadelige invloed hebben op de constructie.
b
Nethou heeft zelf medeschuld aan de FFC, want zij (althans haar moedervennootschap, te weten de Stichting Pensioenfonds voor de Gezondheid, Geestelijke en Maatschappelijke Belangen) is niet alleen, daarin bijgestaan door een bij uitstek deskundig adviesbureau, nauw betrokken geweest bij de keuze van het afwerksysteem van de beplating, maar ook uiteindelijk degene geweest die de huidige coating heeft verkozen boven het afwerksysteem waarin het oorspronkelijke bestek voorzag. Het zou in strijd met de redelijkheid en billijkheid zijn als alleen Multi voor de achteraf bezien verkeerde keuze van het afwerksysteem zou moeten opdraaien. Voorts had Nethou de mate waarin er thans sprake is van FFC, kunnen voorkomen dan wel aanzienlijk kunnen beperken door regelmatig en adequaat onderhoud te plegen.
c
De gevraagde, complete vervanging van alle panelen is disproportioneel. Herstel als vorm van schadevergoeding dient in redelijke verhouding te staan tot de ernst c.q. aard van het te herstellen gebrek. De vervanging van enkele, in het oog lopende, panelen boven de hoofdingang en bij de inrit van de parkeergarage zou, gevoegd bij een extra, aangepast gevelonderhoudsprogramma op kosten van Multi, een adequaat antwoord zijn op de geconstateerde FFC.
5
Het hof overweegt als volgt.
6
Gelet op de aard, inhoud en strekking van de hierboven, onder 2 sub b en d geciteerde bepalingen staat Multi — kort gezegd — in alle opzichten in voor de ‘deugdelijkheid’ van het onderhavige onroerend goed-project. Daarbij heeft Multi, blijkens het onder 2 sub b en c weergegevene, zich bij de ondertekening van het protocol op 14 juni 1993 niet alleen verbonden om gedurende een periode van zes maanden na levering (op 1 juli 1992) alle zichtbare schaden en tekortkomingen van het project te herstellen, maar zij heeft daarenboven ook — in niet voor misvatting vatbare bewoordingen — voor een periode van vijf jaar de ‘deugdelijkheid’ van het materiaal en de afwerking van de gevelbeplating gegarandeerd alsmede gegarandeerd dat die afwerking gedurende vijf jaar een ‘goede bescherming van de ondergrond tegen weersinvloeden’ zou bieden.
7
Zoals uit de vastgesteld feiten (onder 2 sub c, e en g) blijkt, is er reeds vóór de ondertekening (op 14 juni 1993) van het protocol van levering (een begin van) corrosie geconstateerd op de buigradii van een aantal gevelpanelen, en zijn in 1996 vrijwel alle gevelpanelen in meer of mindere mate aan de randen door FFC aangetast.
8
Nog daargelaten of Multi niet in strijd met art. 7 (2e volzin: Partijen zullen ‘elkander onverwijld op de hoogte stellen van alle feiten of omstandigheden in verband met deze overeenkomst, welke voor de wederpartij van belang kunnen zijn’) van de turnkey-overeenkomst heeft gehandeld door eerst op 12 januari 1994 Nethou omtrent de FFC-problematiek te informeren, valt de litigieuze corrosie, zoal niet onder de herstelplicht van artikel 8.2 van de turnkey-overeenkomst (als nader vastgesteld bij meergenoemd protocol van levering), dan toch in elk geval onder de door Multi afgegeven, hierboven weergegeven garanties. Vaststaat immers dat nog binnen de garantietermijn vrijwel alle gevelplaten op de randen door FFC zijn aangetast, hetgeen, gelet op de vaststelling onder 2 sub f, niet anders kan betekenen dan dat de op de gevelbeplating toegepaste coating voor zover het de omgezette randen betreft geen ‘goede bescherming van de ondergrond tegen weersinvloeden’ biedt en dus niet de toegezegde ‘deugdelijkheid’ bezit.
(AD A)
9
Dat het onderhavige gebrek slechts cosmetisch van aard zou zijn, moge zo zijn maar doet op zich niet af aan de door Multi op zich genomen (garantie )verplichtingen. Of het representatieve karakter van het gebouw door de FFC al dan niet wordt geschaad en of de corrosie vanaf de openbare weg niet als storend wordt ervaren, kan om die zelfde reden eveneens gevoeglijk in het midden worden gelaten.
(AD B)
10
Dat Nethou medeschuld zou hebben aan de FFC, is niet komen vast te staan. In de eerste plaats blijkt van geen enkel voorbehoud ten aanzien van het afwerksysteem in de desbetreffende garantiebepalingen; deze bepalingen laten zich niet anders uitleggen dan dat Multi de volle verantwoordelijkheid voor de deugdelijke kwaliteit van het materiaal en de afwerking van de gevelbekleding op zich heeft genomen. In de tweede plaats komt het voor eigen risico van Multi als zij zich teveel heeft laten leiden door de deskundigheid aan de zijde van Nethou. Bovendien is te dezen geen sprake van functionele ongeschiktheid, waarvoor de aannemer volgens Multi niet verantwoordelijk zou zijn, maar van materiële ongeschiktheid. Enige strijd met de redelijkheid en/of billijkheid kan het hof in de gegeven omstandigheden dan ook niet aannemen.
11
Evenmin is kunnen blijken van een tekortschieten aan de zijde van Nethou in het onderhoud van de gevel. Multi heeft zulks wel gesuggereerd, maar Nethou heeft dit gemotiveerd weersproken. Een (concreet dan wel gespecificeerd) bewijsaanbod heeft Multi, op wie overeenkomstig het bepaalde in art. 177 Rv de bewijslast ligt, terzake niet gedaan.
12
Dat een intensivering van het schoonmaak en onderhoudsprogramma het FFC-proces tot staan kan brengen dan wel kan vertragen, hetgeen door Multi wordt gesteld en door Nethou in twijfel wordt getrokken, is geenszins zeker. In elk geval neemt dat in dezen niet weg dat de randen van vrijwel alle gevelpanelen — als gevolg van een kennelijk deficiënte productietechniek (zie nr. 8 van de op dit punt niet weersproken memorie van antwoord en vgl. prod. 8 (p. 6), overgelegd bij concl. van eis) — niet de gegarandeerde kwaliteit bezitten en aangetast zijn door FFC.
(AD C)
13
In het licht van de door Multi aan Nethou verstrekte garanties levert meergenoemd gebrek een substantiële tekortkoming op met betrekking tot de kwaliteit die Nethou op grond van de turnkey-leveringsovereenkomst en de door Multi afgegeven klemmende garanties mocht verwachten. Het door Multi voorgestane herstel staat zozeer op gespannen voet met de door haar uitdrukkelijk aangegane (garantie )verplichtingen, dat het als volstrekt ontoereikend moet worden verworpen.
14
Op grond van het rapport van 10 april 1996 van het Centrum voor Onderzoek & Technisch Advies BV (COT), welk rapport niet (voldoende) is weersproken door Multi, is het hof, gelet op het vorenstaande, van oordeel dat van de daarin aangegeven methodes alleen de complete vervanging van de gevelbeplating kan bewerkstelligen dat Nethou alsnog krijgt als ware terstond deugdelijk gepresteerd door Multi. De daarmee gepaard gaande kosten zijn weliswaar aanzienlijk — het COT begroot deze op een bedrag van bijna zes miljoen gulden —, maar bezien tegen de achtergrond van het met de turnkey-levering gemoeide bedrag van ruim Æ’ 157 miljoen niet buiten-proportioneel. De tweede in het rapport genoemde methode, de zogenoemde correctiemethode, brengt onbetwist teveel onaanvaardbare risico’s, zoals het risico van beschadiging van de gevelpanelen en de daarop aangebrachte isolatie alsmede het risico van kleurverschillen, met zich. Zoals bij pleidooi is gebleken, zijn partijen het er in elk geval over eens dat reconditionering van de platen onmogelijk is.
15
De omstandigheid dat de huidige bepaling die — als gevolg van het onderhavige meningsverschil en de duur van de daaruit voortgevloeide gerechtelijke procedure — inmiddels zeven jaar aan de gevel zit, op grond van de rechterlijke beslissing in dezen door een nieuwe beplating dient te worden vervangen, levert naar ’s hofs oordeel in het licht van al het vooroverwogene geen omstandigheid op als bedoeld in art. 6:100 BW, ten aanzien waarvan de redelijkheid zou gebieden dat deze bij de vaststelling van de te vergoeden schade in rekening zou moeten worden gebracht.
16
Voor een deskundigenbericht als door Multi verzocht ziet het hof geen aanleiding en aan het algemene bewijsaanbod van Multi gaat het hof tenslotte voorbij als te vaag en onbepaald.
17
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het hof defacto tot het zelfde oordeel komt als waartoe de rechtbank in de bestreden vonnissen is gekomen. De opgeworpen grieven zijn mitsdien tevergeefs voorgedragen en de bestreden vonnissen dienen, met aanvulling c.q. verbetering van gronden, te worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Multi in de proceskosten van hoger beroep worden gewezen.
(enz.)
CASSATIEMIDDEL:
het Hof heeft in zijn voormeld arrest, waarvan de inhoud als hier overgenomen en ingelast is te beschouwen, het recht geschonden en/of vormen verzuimd waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich meebrengt, door te overwegen en op grond daarvan recht te doen als in zijn arrest is weergegeven, zulks om de navolgende, mede in hun onderlinge samenhang te lezen redenen:
KLACHT
Ten onrechte althans zonder toereikende motivering verwerpt het Hof (deels impliciet) de navolgende essentiële stellingen van Multi:
—
de door Nethou gevraagde complete vervanging van alle gevelpanelen (waarmee een bedrag gemoeid is van bijna Æ’ 6 miljoen) is disproportioneel en staat niet in redelijke verhouding tot de ernst c.q. aard van het te herstellen gebrek (t.w. corrosie die een slechts cosmetisch effect heeft, niet afdoet aan het representatieve karakter van het gebouw en vanaf de openbare weg niet zichtbaar dan wel niet storend is), en
—
Multi heeft in de gegeven omstandigheden adequaat herstel voor deze corrosie aangeboden middels de vervanging van enkele, in het oog springende panelen boven de hoofdingang en bij de inrit van de parkeergarage, alsmede een extra, aangepast onderhoudsprogramma voor de gevel, één en ander geheel op haar eigen kosten.
Zie o.m.: CvA §§ 17–19 en 24, CvD §§ 2 en 7–9, plt. in prima pp. 2–8 en 10, MvG pp. 1–3, 6–7 en 9–10 en plt. in appel pp. 3–8 en 11).
AANVULLING EN TOELICHTING
1
Ten onrechte althans zonder toereikende motivering oordeelt het Hof in r.o. 13 dat het door Multi voorgestane herstel ontoereikend is, omdat het tezeer op gespannen voet staat met de door haar aangegane (garantie)verplichtingen (waarmee het Hof kennelijk doelt op de garanties voor een periode van vijf jaar dat het materiaal en de afwerking van de gevelbeplating deugdelijk zouden zijn en dat die afwerking een goede bescherming van de ondergrond tegen weersinvloeden zou bieden; zie r.oo. 2 sub d, 6, 8 en 12), en vervolgt het Hof in r.o. 14 dat Nethou alleen door complete vervanging alsnog krijgt als ware terstond deugdelijk gepresenteerd door Multi.
1.1
Het Hof miskent aldus dat overeenkomstig art. 7:21 lid 1 sub b BW in casu Nethou, nu het geleverde niet geheel beantwoordt aan de overeenkomst, slechts herstel van de geleverde zaak — waaronder ook valt de vervanging van een ondeugdelijk onderdeel ervan — mag vorderen, indien en voor zover in casu Multi ’hieraan redelijkerwijs kan voldoen’, hetgeen tevens impliceert dat de toewijsbaarheid van zo’n vordering afhangt van hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid in de concrete verhouding tussen partijen met zich meebrengen.
1.2
Volgens de wetsgeschiedenis en doctrine ligt in dit criterium besloten dat zodanig herstel ook in bedrijfseconomisch opzicht redelijkerwijs van de debiteur moet kunnen worden gevergd, alsmede dat bij de afweging in dit kader van gewicht is of een door de debiteur voorgestelde, voor hem minder belastende oplossing, gezien het belang van de crediteur bij een zodanig algeheel herstel, aanvaardbaar is, alsook dat bij die afweging gewicht toekomt aan de omvang van de kosten van zo’n algeheel herstel in relatie tot de omvang (aard en ernst) van de onduidelijkheid.
Het Hof heeft derhalve miskend dat het enkele feit dat Nethou alleen door complete vervanging van de ondeugdelijke gevelpanelen alsnog krijgt als ware terstond door Multi deugdelijk gepresenteerd, niet zonder meer een veroordeling van Multi rechtvaardigt om tot deze complete vervanging over te gaan, zulks gelet op hetgeen door Multi is gesteld over de onredelijke bezwarendheid van zo’n complete vervanging en de adequaatheid van het door haar op haar kosten aangeboden alternatief.
2
Voor zover het Hof wèl — met name in r.o. 14 met zijn overweging ‘dat de met complete vervanging van de gevelbeplating gepaard gaande kosten weliswaar aanzienlijk zijn, maar bezien tegen de achtergrond van het met de turnkey-levering gemoeide bedrag van ruim ƒ 157 miljoen niet buitenproportioneel’ — aan de sub 1 bedoelde criteria zou hebben getoetst, is zijn wijze van afweging c.q. de uitkomst daarvan, ontoereikend gemotiveerd, gelet op de navolgende mede in hun onderlinge samenhang te beschouwen omstandigheden.
2.1
Het Hof heeft in r.o. 14 reeds vastgesteld dat de kosten van complete vervanging van de gevelbeplating aanzienlijk zijn. Door het COT zijn deze begroot op een bedrag van zes miljoen gulden. De door Multi voorgestane vorm van herstel zou slechts een fractie van dit bedrag kosten.
2.2
In cassatie moet er (veronderstellenderwijs) van worden uitgegaan dat de corrosie op de randen van de gevelplaten slechts cosmetisch van aard is, het representatieve karakter van het gebouw niet schaadt en vanaf de openbare weg niet als storend wordt ervaren (zie o.m. CvA §§ 17 en 24, CvD §§ 2 en 7, plt. in prima p. 3 en pp. 7–8, MvG pp. 2–3, 6 en 10, plt. in appel pp. 4–5 en ’s Hofs r.o. 9).
De omvang (aard en ernst) van de onduidelijkheid en/of het belang dat Nethou bij de complete vervanging heeft, moet althans kan dus, bezien in relatie tot de andere hier genoemde omstandigheden, gering worden genoemd.
2.3
Eveneens moet er in cassatie (veronderstellenderwijs) van worden uitgegaan dat een intensivering van het schoonmaak en onderhoudsprogramma het corrosieproces kan vertragen en zelfs tot staan brengen (zie o.m. CvA §§ 20–23, CvD §§ 10–11, plt. in prima pp. 8–10, MvG pp. 3–4 en 8–11, plt. in appel pp. 5–6 en 8–10 en r.o. 13). Multi heeft ook de vervanging van enkele, in het oog springende panelen boven de hoofdingang en bij de inrit van de parkeergarage, alsmede zo’n extra, aangepast gevelonderhoudsprogramma aangeboden, één en ander op haar kosten (zie o.m. CvA §§ 17 en 19, CvD §§ 8–9, plt. pp. 2–8 en 10, MvG pp. 1, 6–7 en 9–10 en plt. in appel pp. 3–8 en 11). Er bestaat dus een alternatieve, voor Multi zeer veel minder belastende oplossing dan complete vervanging van de gevelbeplating die, mede gezien de andere hier genoemde omstandigheden, voor Nethou redelijkerwijs aanvaardbaar moet althans kan heten.
2.4
Tenslotte heeft Multi gesteld dat Nethou onredelijk bevoordeeld zou worden als zij — na jarenlang gebruik te hebben gemaakt van een gevel die in die periode zijn constructieve en esthetische functie volledig heeft vervuld — een compleet nieuwe gevel zou krijgen (met wederom een vijfjaars-garantie), alsmede dat het in strijd zou zijn met de eisen van redelijkheid en billijkheid van Multi te verlangen het herstel zo uit te voeren dat de beplating er als nieuw uitziet (zie o.m. MvG pp. 6 en 7 en plt. in appel pp. 10 en 11). Ook deze stellingen heeft het Hof ten onrechte niet (althans niet op voldoende kenbare wijze) in het kader van de bovenbedoelde afweging betrokken, althans zonder toereikende motivering verworpen.
3
R.o. 17 van het bestreden arrest, die voortbouwt op de hierboven bestreden rechtsoverwegingen, moet dus ook het lot daarvan volgen.
HOGE RAAD:
1 Het geding in feitelijke instanties
Verweerster in cassatie — verder te noemen: Nethou — heeft met twee anderen, die in cassatie geen procespartij meer zijn, bij exploit van 19 januari 1995 eiseres tot cassatie — verder te noemen: Multi Vastgoed — gedagvaard voor de Rechtbank te ’s Gravenhage en gevorderd bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad Multi Vastgoed te bevelen:
primair: op haar kosten de gehele gevelbeplating van het project Rotterdam Plaza te vervangen door deugdelijke beplating conform het bestek, onder gehoudenheid tot verlening van een nieuwe garantie conform de in het petitum van de dagvaarding vermelde bestekgarantie;
subsidiair: tot betaling van alle kosten gepaard gaande met de volledige vervanging van de gevelbeplating door deugdelijk materiaal, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, althans tot betaling van een bijdrage in genoemde kosten tot een bedrag dat de Rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren.
Multi Vastgoed heeft de vorderingen bestreden.
De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 17 januari 1996 de zaak naar de rol verwezen voor uitlating door Nethou en bij eindvonnis van 24 december 1996 de primaire vordering van Nethou toegewezen.
Tegen beide vonnissen heeft Multi Vastgoed hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te ’s Gravenhage.
Multi Vastgoed heeft op 20 maart 1997 een verzoekschrift ex art. 227 lid 2 Rv. ingediend strekkende tot het houden van een voorlopig deskundigenonderzoek, welk verzoek het Hof bij beschikking van 19 augustus 1997 heeft afgewezen.
Bij arrest van 15 december 1998 heeft het Hof de bestreden vonnissen bekrachtigd.
(…)
2 Het geding in cassatie
(…)
De conclusie van de Advocaat-Generaal Langemeijer strekt tot verwerping van het beroep.
3 Beoordeling van het middel
3.1
In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die staan vermeld in punt 1.1 van de conclusie van de Advocaat-Generaal Langemeijer.
3.2
De door Nethou tegen Multi Vastgoed ingestelde vordering strekte — kort samengevat en voor zover thans van belang — primair tot vervanging van de gehele gevelbeplating van het Plazagebouw te Rotterdam en subsidiair tot betaling van de kosten van de gehele vervanging van deze gevelbeplating door deugdelijk materiaal, althans een bijdrage in de kosten. De Rechtbank heeft in haar eindvonnis de primaire vordering toegewezen. Het Hof heeft dit vonnis bekrachtigd.
3.3
Het Hof heeft in rov. 4 de verweren van Multi Vastgoed samengevat. Het verweer onder c houdt het volgende in. De gevraagde, complete vervanging van alle panelen is disproportioneel. Herstel als vorm van schadevergoeding dient in redelijke verhouding te staan tot de ernst c.q. aard van het te herstellen gebrek. De vervanging van enkele, in het oog lopende, panelen boven de hoofdingang en bij de inrit van de parkeergarage zou, gevoegd bij een extra, aangepast gevelonderhoudsprogramma op kosten van Multi Vastgoed, een adequaat antwoord zijn op de geconstateerde filiforme corrosie (verder: FFC).
Het Hof heeft in zijn rov. 13 en 14 dit verweer verworpen. Het overwoog dat (i) in het licht van de door Multi Vastgoed aan Nethou verstrekte garanties sprake is van een substantiële tekortkoming en dat het door haar aangeboden herstel zodanig op gespannen voet staat met deze garanties dat het volstrekt ontoereikend is, alsmede (ii) dat de kosten van gehele vervanging weliswaar aanzienlijk zijn — het Centrum voor Onderzoek & Technisch Advies BV begroot deze op een bedrag van Æ’ 6 000 000, maar bezien tegen de achtergrond van het met de turnkey-levering gemoeide bedrag van Æ’ 157 000 000 niet buiten-proportioneel en dat de zogenaamde correctiemethode onbetwist teveel onaanvaardbare risico’s met zich brengt, zoals het risico van beschadiging van de gevelpanelen en de daarop aangebrachte isolatie alsmede het risico van kleurverschillen.
3.4
Het middel keert zich tegen de hiervoor in 3.3 weergegeven oordelen van het Hof met rechts en motiveringsklachten.
3.5
Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Een garantieverplichting als hier aan de orde is brengt mee dat achterwege blijven van de gegarandeerde eigenschappen van een geleverde zaak — hier, kort gezegd, de deugdelijkheid van de gevelbeplating — zonder meer een tekortkoming oplevert van de debiteur. Niet bestreden is in dit geval dat van een zodanige tekortkoming sprake is. In beginsel heeft de crediteur dan de keuze tussen nakoming, voor zover deze nog mogelijk is (dat wil hier zeggen het alsnog aanbrengen van een gevelbeplating zonder FFC) en schadevergoeding in enigerlei vorm (in dit geval heeft Multi Vastgoed aangeboden vervanging van enkele panelen en een aangepast gevelonderhoudsprogramma op haar kosten). De crediteur is evenwel niet geheel vrij in deze keuze, maar daarbij gebonden aan de eisen van redelijkheid en billijkheid, waarbij mede de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij een rol spelen. Zulks komt bij voorbeeld tot uiting in art. 7:21 BW voor het geval een afgeleverde zaak niet aan de koopovereenkomst beantwoordt, alsmede in art. 7.12.8 Ontw. BW voor het geval van aanneming van werk, en er is geen grond uit deze bepalingen af te leiden dat een overeenkomstige regel bij andere gevallen van aflevering van een ondeugdelijke zaak niet behoort te worden gehanteerd.
3.6
Het in 3.5 overwogene betekent dat in een geval als het onderhavige een afweging dient plaats te vinden van de belangen van de crediteur, Nethou, tegenover die van de debiteur, Multi Vastgoed, met het oog op enerzijds de door Nethou verlangde nakoming en anderzijds de door Multi Vastgoed aangeboden vorm van schadevergoeding. Dat het Hof deze belangenafweging heeft verricht, blijkt uit zijn rov. 13 en 14 (zie hiervóór in 3.3, laatste volzin). Het Hof is op grond van deze belangenafweging tot het oordeel gekomen dat Nethou aanspraak kan maken op complete vervanging van de gevelbeplating. Daarbij is het Hof blijkens deze rechtsoverwegingen, gelezen in samenhang met zijn rov. 9, kennelijk ervan uitgegaan dat de uitkomst van de belangenafweging niet anders is, indien aangenomen zou moeten worden dat — hetgeen het Hof in rov. 9 in het midden heeft gelaten — het onderhavige gebrek (FFC) slechts cosmetisch van aard is, dat het representatieve karakter van het gebouw door FFC niet wordt geschaad en dat de corrosie vanaf de openbare weg niet als storend wordt ervaren. Door aldus te oordelen heeft het Hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Deze belangenafweging is zozeer verweven met waarderingen van feitelijke aard, dat zij in cassatie verder niet op haar juistheid kan worden getoetst. Het Hof was ook niet gehouden zijn oordeel dat Nethou aanspraak kan maken op complete vervanging van de gevelbeplating, nader te motiveren.
3.7
’s Hofs verwerping in zijn rov. 15 van de stelling van Multi Vastgoed dat Nethou onredelijk bevoordeeld wordt door vervanging van de gevelbeplating, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Die verwerping is niet onbegrijpelijk, noch, in het licht van het debat van partijen in de feitelijke instanties, onvoldoende gemotiveerd.
3.8
Op al het vorenoverwogene stuit het middel geheel af.
4 Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt Multi Vastgoed in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Nethou begroot op Æ’ 9507,20 aan verschotten en Æ’ 3000 voor salaris.

Conclusie

A G mr. Langemeijer
In deze zaak heeft de rechter de vervanging van gebrekkige aluminium gevelplaten gelast. In cassatie wordt geklaagd over de verwerping van het verweer dat de kostbare vervanging in een wanverhouding staat tot de ernst van het gebrek.
1 DE FEITEN EN HET PROCESVERLOOP
1.1
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan* [1] :
1.1.1
Op 5 december 1989 is een overeenkomst gesloten, waarin thans-eiseres tot cassatie, Multi Vastgoed, zich onder meer jegens thans-verweerster in cassatie, Nethou, heeft verbonden tot het bouwen en ‘turnkey’ leveren van een onroerend goedproject te Rotterdam. Voor de tekst van de relevante bepalingen van de overeenkomst alsmede voor de garantiebedingen, opgenomen in het protocol van levering d.d. 14 juni 1993, wordt verwezen naar het bestreden arrest.
1.1.2
Begin 1993 is door Wilma Bouw BV, de aannemer van Multi Vastgoed, plaatselijk (een begin van) corrosie geconstateerd op de randen van de gecoate aluminium gevelbeplating. Daarvan op de hoogte gesteld, heeft Multi Vastgoed op 28 april 1993 aan TNO verzocht een onderzoek in te stellen naar de oorzaak van de corrosie. Op 15 juni 1993 heeft Multi Vastgoed van TNO vernomen dat het gaat om zgn. filiforme corrosie.
1.1.3
Deze filiforme corrosie onstaat doordat, als gevolg van het omzetten van de plaatranden, de op de aluminiumplaat aangebrachte coating enigszins poreus is geworden op de buigradii; door de porositeit kunnen agressieve stoffen uit het milieu, samen met water en zuurstof, door de coating heen dringen en (blaas of draadvormige) corrosie van het aluminium onder de coating veroorzaken.
1.1.4
Nadat zij op 12 januari 1994 door Multi Vastgoed op de hoogte was gesteld van het probleem heeft Nethou, op grond van de resultaten van een op haar verzoek ingesteld deskundigenonderzoek, Multi Vastgoed in gebreke gesteld en — tevergeefs — aanspraak gemaakt op de volledige vervanging van de gevelbeplating.
1.1.5
In 1996 blijken de buigradii van vrijwel alle gevelpanelen in meer of mindere mate door filiforme corrosie te zijn aangetast.
1.2
Bij inleidende dagvaarding d.d. 19 januari 1995 heeft Nethou, tezamen met twee anderen die in cassatie geen rol meer spelen, Multi Vastgoed gedagvaard voor de rechtbank te ’s Gravenhage. Zij heeft primair gevorderd dat Multi Vastgoed wordt gelast de gehele gevelbeplating te vervangen door een deugdelijke beplating onder verlening van een nieuwe garantie, een en ander overeenkomstig het bestek. Subsidiair heeft zij betaling gevorderd van de kosten van de volledige vervanging van de gevelbeplating door deugdelijk materiaal, althans een bijdrage in die kosten.
1.3
Bij vonnis van 17 januari 1996 heeft de rechtbank de twee andere eiseressen in hun vordering niet-ontvankelijk verklaard en de zaak naar de rol verwezen, om Nethou te laten toelichten waarom vervanging van de beplating de enig aangewezen wijze van herstel is en of deze alle platen dient te omvatten of slechts een deel ervan.
1.4
Nadat Nethou de gevraagde informatie had verschaft, heeft de rechtbank bij vonnis van 24 december 1996 de primaire vordering toegewezen.
1.5
Multi Vastgoed heeft tegen beide vonnissen hoger beroep ingesteld. Een tevens ingediend verzoek om een voorlopig deskundigenbericht te gelasten, heeft het hof bij beschikking van 19 augustus 1997 afgewezen. Bij arrest van 15 december 1998 heeft het hof de beroepen vonnissen bekrachtigd.
1.6
Multi Vastgoed heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Nethou heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten.
2 BESPREKING VAN HET CASSATIEMIDDEL
2.1
Het hof heeft in rov. 4 de verweren van Multi Vastgoed samengevat. Het verweer onder c houdt in:
De gevraagde, complete vervanging van alle panelen is disproportioneel. Herstel als vorm van schadevergoeding dient in redelijke verhouding te staan tot de ernst c.q. aard van het te herstellen gebrek. De vervanging van enkele, in het oog lopende, panelen boven de hoofdingang en bij de inrit van de parkeergarage zou, gevoegd bij een extra, aangepast gevelonderhouds-programma op kosten van Multi, een adequaat antwoord zijn op de geconstateerde ffc [lees: filiforme corrosie].
Het hof heeft dit verweer in de rov. 13 − 15 verworpen.
2.2
Het cassatiemiddel bevat de algemene klacht dat de redengeving in de rov. 13 en 14 de verwerping van de desbetreffende stellingen van Multi Vastgoed niet kan dragen. Onderdeel 1 klaagt in het bijzonder dat het hof niet het juiste criterium heeft toegepast: het hof zou hebben miskend dat Nethou — overeenkomstig art. 7:21 lid 1 onder b BW — slechts herstel in de vorm van een algehele vervanging van de gevelbeplating mag vorderen indien en voor zover Multi Vastgoed hieraan redelijkerwijs kan voldoen; dit criterium vereist een belangenafweging (subonderdeel 1.1). In deze maatstaf ligt volgens Multi Vastgoed besloten dat rekening wordt gehouden met de kosten voor Multi Vastgoed van een algehele vervanging van de platen, in relatie tot de aard en ernst van de ondeugdelijkheid (subonderdeel 1.2).
2.3
Het middel bestrijdt niet het oordeel dat de filiforme corrosie een tekortkoming is, welke aan Multi Vastgoed behoort te worden toegerekend. In de vaststellingen van het hof wordt, in navolging van partijen, gesproken over een turnkey-levering. De term turnkey — geen juridisch benoemde overeenkomst maar een marketing concept* [2] — pleegt te worden gebruikt voor overeenkomsten waarbij de opdrachtnemer zowel het vervaardigen van het ontwerp als de uitvoering daarvan op zich neemt. De vraag of een turnkey-levering leidt tot aansprakelijkheid van de opdrachtnemer voor een gebrek aan het gebouwde, laat zich niet in het algemeen beantwoorden. De exacte inhoud van de verplichtingen van de opdrachtnemer zal telkens aan de hand van de overeenkomst — en van het Haviltex-criterium (NJ 1981, 635) — moeten worden bepaald. Het hof heeft hier, op grond van een uitleg van de overeenkomst en met name van de garantiebepalingen, de filiforme corrosie beschouwd als een gebrek, voor de afwezigheid waarvan Multi Vastgoed dient in te staan.
2.4
Het middel beroept zich, als gezegd, op art. 7:21 lid 1 BW. Dit artikellid luidt:
Beantwoordt het afgeleverde niet aan de overeenkomst, dan kan de koper eisen:
a
aflevering van het ontbrekende;
b
herstel van de afgeleverde zaak, mits de verkoper hieraan redelijkerwijs kan voldoen;
c
vervanging van de afgeleverde zaak, tenzij de afwijking van het overeengekomene te gering is om dit te rechtvaardigen, dan wel de zaak na het tijdstip dat de koper redelijkerwijze met ongedaanmaking rekening moet houden, teniet of achteruit is gegaan doordat hij niet als een zorgvuldig schuldenaar voor het behoud ervan heeft gezorgd.
Het gaat hier om de norm onder b en niet om die onder c; de gevorderde vervanging van de gevelplaten heeft te gelden als een herstel van het gebouw. De norm onder b is ontleend aan art. 42 lid 1 onder a LUVI. Of de verkoper redelijkerwijs aan de vordering tot herstel kan voldoen, wordt niet alleen bepaald door de feitelijke mogelijkheid van herstel, maar ook door het antwoord op de vraag of herstel in bedrijfseconomisch opzicht van de verkoper kan worden gevergd. De kosten van het herstel moeten in een redelijke verhouding staan tot de waarde van de zaak* [3] . De regel is van toepassing op koopovereenkomsten* [4] . In cassatie kan niet zonder onderzoek van feitelijke aard worden aangenomen dat deze regel ook voor de onderhavige overeenkomst geldt. Een overeenkomst waarin turnkey-levering is bedongen, kan, door de aard van hetgeen bedongen is en naar de mate waarin de opdrachtgever invloed uitoefent op het ontwerp, dicht tegen een koopovereenkomst aanzitten. In beginsel echter, gaat het om een aannemingsovereenkomst gecombineerd met een overeenkomst van opdracht tot ontwerpen. In appèl heeft Multi Vastgoed gewezen op een voorontwerp van wet (boek 7 titel 12 NBW), waarvan art. 7.12.8 lid 2 luidt: ‘De opdrachtgever kan vorderen dat de aannemer de gebreken binnen redelijke termijn wegneemt, tenzij de kosten van herstel in geen verhouding zouden staan tot het belang van de opdrachtgever bij herstel in plaats van schadevergoeding’* [5] . Hoe dan ook, m.i. kan in het midden blijven of de onderhavige turnkey-overeenkomst voldoende overeenstemming vertoont met een koopovereenkomst om de regel van art. 7:21 lid 1 onder b BW hier toe te passen. Het beroep op deze regel gaat om tweeërlei reden niet op.
2.5
Voor zover de klacht inhoudt dat het hof geen afweging heeft gemaakt van de kosten van herstel in verhouding tot de ernst van het gebrek, faalt zij bij gebreke van feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 14 uitdrukkelijk een afweging gemaakt van de kosten van vervanging van de beplating (bijna Æ’ 6 miljoen) in verhouding tot de waarde van het project (ruim Æ’ 157 miljoen). Het hof heeft in rov. 14 bovendien rekening gehouden met de risico’s, verbonden aan het alternatief: de in de gedingstukken beschreven correctiemethode. Het uiteindelijke resultaat van de afweging is m.i. te zeer verweven met waarderingen van feitelijke aard om in cassatie te worden getoetst.
2.6
In de s.t. van Nethou (punt 10) wordt bovendien terecht erop gewezen dat de regel van art. 7:21 lid 1 onder b BW aanvullend recht is. Het hof heeft op verscheidene plaatsen aangegeven dat Multi Vastgoed garanties heeft gegeven: zie in het bijzonder rov. 6, rov. 8 midden, rov. 9 en rov. 10, alle in cassatie onbestreden. Het hof heeft de verplichting tot herstel klaarblijkelijk niet uitsluitend gezien in het feit dat Multi Vastgoed een gebouw heeft opgeleverd waaraan een gebrek kleefde (de filiforme corrosie van de gevelbeplating), maar vooral gezien in de uitdrukkelijke garanties die Multi Vastgoed aan Nethou heeft verstrekt. Ook hier gaat het om een waardering van feitelijke aard, die in cassatie niet kan worden getoetst. Onderdeel 1 treft om deze redenen geen doel.
2.7
Onderdeel 2 is subsidiair voorgesteld: voor zover het hof wel zou hebben getoetst aan het in onderdeel 1 bedoelde criterium, acht Multi Vastgoed de uitkomst ontoereikend gemotiveerd. In subonderdeel 2.2 wijst Multi Vastgoed erop dat het gebrek slechts cosmetisch van aard is: het hof is inderdaad daarvan uitgegaan (zie rov. 9). Of het representatieve karakter van het gebouw door de corrosie van de gevelpanelen wordt geschaad en of de corrosie vanaf de openbare weg als storend wordt ervaren, heeft het hof uitdrukkelijk in het midden gelaten. In cassatie dient veronderstellenderwijs ervan te worden uitgegaan dat dit niet het geval is. In subonderdeel 2.3 wijst Multi Vastgoed op het in feitelijke aanleg door haar gedane aanbod om enkele in het oog springende panelen te vervangen en daarnaast te voorzien in een extra, aangepast gevelonderhoudsprogramma op haar kosten. Op dit punt faalt de motiveringsklacht. Het hof heeft het desbetreffende aanbod onder ogen gezien (rov. 4). Het hof heeft in rov. 12 in het midden gelaten of een aangepast schoonmaak en onderhoudsprogramma het corrosieproces tot staan kan brengen of kan vertragen; het kan in elk geval niet ertoe leiden dat de gevelbeplating voldoet aan de eisen, die op grond van de verleende garanties, daaraan mochten worden gesteld. Daarmee heeft het hof voldoende inzicht geboden in de reden waarom het aanbod van Multi Vastgoed niet tot een andere beslissing heeft geleid.
2.8
In subonderdeel 2.4 wordt geklaagd over de verwerping van de stelling van Multi Vastgoed, dat Nethou onredelijk bevoordeeld wordt wanneer zij een compleet nieuwe gevelbeplating zou krijgen, met wederom een vijfjaarsgarantie, en dat het in strijd zou zijn met de redelijkheid en de billijkheid, van Multi Vastgoed te verlangen het herstel zó uit te voeren dat de beplating er als nieuw uitziet.
2.9
Het hof heeft dit verweer onderkend en verworpen in rov. 15. In het vonnis, zoals dit door het hof bekrachtigd werd, heeft de rechtbank niet geoordeeld dat het herstel zó moet worden uitgevoerd dat de beplating er als nieuw uitziet. De rechtbank stelde slechts de eis dat de beplating oogt als ware terstond correct gepresteerd (rov. 5). Het oordeel van het hof is voorts niet onbegrijpelijk, gezien de inhoud van de garantiebepalingen: het voordeel van de hernieuwde garantietermijn dat Nethou geniet is uitdrukkelijk bedongen* [6] . Voor zover Multi Vastgoed bedoelde dat Nethou voordeel geniet door de tijd die inmiddels verstreken is na het aanbrengen van de eerste beplating, heeft het hof op voldoende duidelijke gronden dit verweer in rov. 15 weerlegd. Nethou heeft begin 1994, kort nadat zij van de oorzaak van de corrosie op de hoogte was gesteld, Multi Vastgoed in gebreke gesteld en is in januari 1995 de onderhavige procedure begonnen. Reeds toen had zij recht op herstel door middel van vervanging van de gevelbeplating.
2.10
Voor zover de klacht inhoudt dat de in onderdeel 2 aangehaalde omstandigheden in hun onderling verband moeten worden beschouwd, kan de motivering de beslissing dragen en behoefde het oordeel van het hof geen nadere toelichting om inzichtelijk te zijn. Ook onderdeel 2 faalt.
2.11
Onderdeel 3 bouwt uitsluitend voort op de voorgaande klachten en deelt dus het lot daarvan.
3 CONCLUSIE
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.