Arresten & jurisprudentie

'Elk arrest en alle jurisprudentie die je zoekt compleet online' – Het Arresten en jurisprudentie blad

• Home

Warning: Parameter 1 to ep_exclude_pages() expected to be a reference, value given in /usr/home/deb24219/domains/arresten.com/public_html/wp-includes/plugin.php on line 166

HR 18-03-2005, NJ 2006, 606, 42 Baby Kelly Arrest (ook: Wrongful life arrest) – deel 1/2

HR 18-03-2005, NJ 2006, 606, 42 Baby Kelly Arrest

NJ 2006, 606

Hoge Raad (Civiele Kamer)
18 maart 2005, nr. C03/206HR
(Mrs. J.B. Fleers, D.H. Beukenhorst, A.M.J. van Buchem-Spapens, P.C. Kop, F.B. Bakels; P-G Hartkamp)
m.nt. prof. mr. J.B.M. Vranken
LJN AR5213

m.nt. J.B.M. Vranken
RVDW 2005, 42
JOL 2005, 162

Regeling

BW art. 1:2, 6:74, 97, 98, 106, 162, 7:453

Essentie

Beroepsfout (nalaten noodzakelijk prenataal onderzoek) verloskundige in dienst van ziekenhuis waarmee moeder behandelingsovereenkomst had gesloten. Aansprakelijkheid ziekenhuis en verloskundige jegens moeder, vader en kind; grondslag. Vordering tot schadevergoeding van ouders en kind; alle kosten van verzorging en opvoeding?; causaal verband; toerekening. Vergoeding immateriële schade moeder, vader en kind?; aantasting in de persoon.
A. De vordering van de ouders.
De beroepsfout van de verloskundige tegenover de moeder — nalaten de in casu noodzakelijke prenatale diagnostiek te (doen) verrichten — is tevens strijdig met hetgeen de verloskundige volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer jegens de vader betaamde en mitsdien onrechtmatig jegens deze, zodat ook aan de vader een vorderingsrecht toekomt al was hij geen partij bij de behandelingsovereenkomst.
De beroepsfout staat in het door art. 6:74 en 6:162 BW vereiste condicio sine qua non-verband tot de schade die de ouders lijden door de geboorte van hun gehandicapte kind, Kelly , nu de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust is gelegen in de nalatigheid van de verloskundige om de in de gegeven omstandigheden noodzakelijke prenatale diagnostiek te doen verrichten, waardoor — naar vaststaat — de chromosale afwijking aan het licht zou zijn gekomen naar aanleiding waarvan de moeder in overleg met de vader tot afbreking van de zwangerschap zou hebben besloten. Dat de fout de schade niet direct maar indirect heeft veroorzaakt, staat niet in de weg aan toerekening van de schade in de zin van art. 6:98 BW; de toerekening wordt gerechtvaardigd door de aard van de onderhavige aansprakelijkheid en de aard van de schade. Het ziekenhuis en de verloskundige kunnen jegens de ouders aansprakelijk worden gehouden voor de volledige kosten van opvoeding en verzorging van Kelly met inbegrip van eventueel na haar 21ste levensjaar voor haar te maken kosten.
De vordering van de moeder tot vergoeding van immateriële schade is toewijsbaar nu de moeder door de fout van de verloskundige niet ervoor heeft kunnen kiezen de geboorte van een zwaar gehandicapt kind te voorkomen en aldus een ernstige inbreuk is gemaakt op haar fundamentele recht tot zelfbeschikking; een zo ingrijpende aantasting van een zo fundamenteel recht moet worden aangemerkt als een aantasting in de persoon in de zin van art. 6:106 lid 1 aanhef en onder b BW zonder dat nodig is dat geestelijk letsel is vastgesteld. Voor de vordering van de vader tot vergoeding van immateriële schade geldt in wezen hetzelfde voorzover deze erop berust dat hem de mogelijkheid is ontnomen samen met de moeder te kiezen voor het voorkomen van de geboorte van een ernstig gehandicapt kind. Voorzover zijn vordering erop berust dat zijn (gezins)leven aanmerkelijk en langdurig wordt overschaduwd door de problematiek die een ernstig gehandicapt kind met zich meebrengt, is voor toewijzing geestelijke letsel van de vader als gevolg van de gemaakte fout vereist.
B. De vordering van Kelly .
Bij gebreke van aanwijzingen voor het tegendeel brengt de aard van de geneeskundige behandelingsovereenkomst die een vrouw ter begeleiding van haar zwangerschap sluit in beginsel mee dat de aanstaande moeder deze uitsluitend voor zichzelf sluit. Als de behandelaar tekortschiet in de nakoming van zijn primair jegens de zwangere vrouw bestaande zorgplicht de vrucht waarvan de vrouw zwanger is, nader te onderzoeken om de vrouw in staat te stellen een goed geïnformeerde keuze te maken ten aanzien van de vraag of zij mede met het oog op de belangen van haar nog ongeboren vrucht, voortzetting of onderbreking van de zwangerschap wenst, handelt hij tevens in strijd met hetgeen hem jegens de ongeboren vrucht volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, hoezeer op zichzelf juist is dat het kind geen recht heeft op zijn eigen niet-bestaan dan wel op afbreking van de zwangerschap van zijn moeder. De rechter dient ingevolge art. 6:97 BW de schade te begroten op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. In een geval als het onderhavige brengt de aard van de schade mee dat alle kosten die worden gemaakt voor opvoeding en verzorging van Kelly en ter bestrijding van de gevolgen van haar handicaps in hun geheel voor vergoeding in aanmerking komen. Op de hiervoor onder A. genoemde gronden is voldaan aan het vereiste causale verband tussen de beroepsfout en de schade waarvan Kelly vergoeding vordert. Bij de grondslag van de aansprakelijkheid past dat deze vordering in beginsel tot het volle bedrag wordt toegewezen, ook na het 21ste levensjaar van Kelly . De onderhavige kosten behoeven uiteraard niet aan Kelly te worden vergoed voorzover zij al aan de ouders zijn voldaan. Kelly heeft bovendien aanspraak op immateriële schade nu zij door haar (aanzienlijke) handicaps die haar ouders haar hadden willen besparen, in haar persoon is aangetast in de zin van art. 6:106 lid 1 aanhef en onder b BW. Bij de vaststelling van de hoogte van deze schadevergoeding, dient de rechter alle ter zake dienende omstandigheden op het moment van zijn beoordeling mee te wegen.
Beroepsfout (nalaten noodzakelijk prenataal onderzoek) verloskundige in dienst van ziekenhuis waarmee moeder behandelingsovereenkomst had gesloten. Aansprakelijkheid ziekenhuis en verloskundige jegens moeder, vader en kind; grondslag. Vordering tot schadevergoeding van ouders en kind; alle kosten van verzorging en opvoeding?; causaal verband; toerekening. Vergoeding immateriële schade moeder, vader en kind?; aantasting in de persoon.

Samenvatting

Kelly is ernstig gehandicapt ter wereld gekomen. De verloskundige bij wie de moeder tijdens haar zwangerschap van Kelly onder behandeling stond, heeft nagelaten prenatale diagnostiek te (doen) verrichten. Vaststaat dat de verloskundige aldus een beroepsfout heeft gemaakt. Vaststaat ook dat een juiste familieanamnese en daarop gevolgde consultatie van een klinisch geneticus tot nader onderzoek zou hebben geleid waardoor de chromosomale afwijking van de vrucht aan het licht zou zijn gekomen, en dat naar aanleiding daarvan de moeder in overleg met de vader tot afbreking van de zwangerschap zou hebben besloten. De ouders hebben de verloskundige en het ziekenhuis waar zij in dienst was, aangesproken tot schadevergoeding, niet alleen namens zichzelf maar ook, als wettelijke vertegenwoordigers, namens Kelly . In cassatie zijn aan de orde de vraag of naast de moeder ook de vader en Kelly een vordering kunnen ontlenen aan de beroepsfout van de verloskundige en, zo ja, op welke grond (overeenkomst of onrechtmatige daad), alsmede de vraag ter zake van welke soort schade (materieel of ook immaterieel) en in hoeverre de beide ouders en Kelly aanspraak op vergoeding hebben.
Het door de verloskundige en het ziekenhuis gevoerde verweer dat aan de vader geen vorderingsrecht toekomt omdat hij geen partij was bij de behandelingsovereenkomst, is terecht verworpen. Weliswaar komt een beslissing tot afbreking van een zwangerschap in laatste instantie aan de moeder alleen toe (in samenspraak met haar arts), maar de belangen van de vader zijn daarbij ten nauwste betrokken. Door de geboorte van een kind ontstaat immers een familierechtelijke betrekking tot zijn ouders (art. 1:197 BW) — en, indien een kind binnen een wettig huwelijk is geboren, tevens ‘family life’ in de zin van art. 8 EVRM tussen de ouders en het kind — alsmede een verplichting voor de ouders het kind levensonderhoud te verstrekken (art. 1:392 lid 1, aanhef en onder a, BW; vgl. ook art. 1:395a lid 1 BW), terwijl de ouders tevens in meer algemene zin de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding van het kind dragen en daartoe het gezag over hem uitoefenen. Reeds op deze gronden — en nog daargelaten dat de verhoudingen binnen een gezin door de geboorte van een ernstig gehandicapt kind diepgaand worden beïnvloed en beproefd — is de fout van de verloskundige tegenover de moeder tevens strijdig met hetgeen de verloskundige volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer jegens de vader betaamde, en mitsdien onrechtmatig jegens deze.
Weliswaar is op zichzelf juist dat de ouders geen schade hebben geleden door het enkele feit dat Kelly is geboren en dat de handicap van Kelly haar oorzaak vindt in de bij haar aanwezige chromosomale afwijking die niet door de verloskundige is bewerkstelligd, maar dit bevrijdt het ziekenhuis en de verloskundige niet van hun aansprakelijkheid. De gebeurtenis immers waarop hun aansprakelijkheid berust, is niet gelegen in het feit dat Kelly is geboren of in de bij haar vanaf de conceptie aanwezige chromosomale afwijking, doch in de nalatigheid van de verloskundige de in de gegeven omstandigheden noodzakelijke prenatale diagnostiek te (doen) verrichten. In dit geding staat vast dat een juiste familieanamnese en daarop gevolgde consultatie van een klinisch geneticus tot nader onderzoek zou hebben geleid waardoor de chromosomale afwijking van de vrucht waarvan de moeder zwanger was, aan het licht zou zijn gekomen, naar aanleiding waarvan de moeder in overleg met de vader tot afbreking van haar zwangerschap zou hebben besloten. De door de verloskundige gemaakte fout staat daarom wel degelijk in het door de artikelen 6:74 BW (met betrekking tot de vordering van de moeder) en 6:162 BW (met betrekking tot de vordering van de vader) vereiste condicio sine qua non-verband tot de schade die de ouders lijden door de geboorte van hun gehandicapte kind. De omstandigheid dat de door de verloskundige gemaakte fout de schade van de ouders niet direct, maar indirect heeft veroorzaakt, omdat tot die geboorte mede hebben bijgedragen het uitblijven van nader onderzoek en het uitblijven van de beslissing tot afbreking van de zwangerschap, staat niet in de weg aan toerekening van de schade in de zin van art. 6:98 BW aan het ziekenhuis en de verloskundige als een gevolg van de door laatstgenoemde gemaakte fout. Die toerekening wordt gerechtvaardigd door de aard van de onderhavige aansprakelijkheid, die immers is gebaseerd op schending van een zorgvuldigheidsnorm welke mede strekt ter voorkoming van schade als de onderhavige, en de aard van de schade, dat wil zeggen schade voortvloeiende uit de geboorte van een ernstig gehandicapt kind dat niet geboren zou zijn als de fout niet zou zijn gemaakt.
Hoewel op zichzelf juist is dat de ouders de geboorte van een kind hebben gewild, volgt daaruit niet dat zij de gebruikelijke kosten van opvoeding en verzorging van Kelly voor hun rekening moeten nemen. Vaststaat immers dat de ouders zowel hun dochter Kelly als zichzelf de ernstige handicaps waarmee Kelly vanaf de conceptie was behept, hadden willen besparen, en daarom Kelly voor haar bestaan hadden willen behoeden. Door de geboorte van Kelly is het door de geldende rechtsorde gewaarborgde recht van de ouders in dit opzicht hun leven naar eigen inzicht in te richten, dus doorkruist. De feitelijke gevolgen daarvan zijn onherroepelijk, maar dit neemt niet weg dat economisch gezien de ouders, juist omdat zij die gevolgen (het bestaan van Kelly ) aanvaarden, zoveel mogelijk — in de vorm van schadevergoeding — in de positie moeten worden gebracht waarin zij zonder de fout zouden zijn geweest, dus in de positie waarin zij geen kosten voor opvoeding en verzorging van Kelly hadden hoeven maken.
De erkenning van het recht van de moeder tot afbreking van haar zwangerschap berust op het fundamentele recht van de moeder tot zelfbeschikking. Wanneer aan de moeder de uitoefening van haar keuzerecht wordt onthouden door een fout van een verloskundige en zij daarmee niet ervoor heeft kunnen kiezen de geboorte van een zwaar gehandicapt kind te voorkomen, wordt een ernstige inbreuk gemaakt op haar zelfbeschikkingsrecht. Een zo ingrijpende aantasting als in dit geding aan de orde van een zo fundamenteel recht moet worden aangemerkt als een aantasting in de persoon in de zin van art. 6:106 lid 1, aanhef en onder b, BW, zonder dat nodig is dat geestelijk letsel is vastgesteld.
Voor de vordering van de vader tot vergoeding van zijn immateriële schade geldt in wezen hetzelfde, voor zover deze erop berust dat hem de mogelijkheid is ontnomen samen met de moeder te kiezen voor het voorkomen van de geboorte van een ernstig gehandicapt kind. Voorzover zijn vordering echter erop berust dat het (gezins)leven van de vader aanmerkelijk en langdurig wordt overschaduwd door de problematiek die een ernstig gehandicapt kind met zich brengt, is zij hem terecht door het hof ontzegd omdat voor toewijzing van de vordering ook in zoverre, geestelijk letsel van de vader als gevolg van de gemaakte fout zou zijn vereist.
Ten aanzien van een geneeskundige behandelingsovereenkomst die een vrouw ter begeleiding van haar zwangerschap sluit, bestaat in het algemeen de mogelijkheid dat zij niet alleen voor zichzelf, maar mede ten behoeve van haar nog ongeboren kind contracteert. Het kind waarvan een vrouw zwanger is, wordt immers als reeds geboren aangemerkt, zo dikwijls zijn belang dit vordert (art. 1:2 BW). Bij gebreke van aanwijzingen voor het tegendeel brengt de aard van de onderhavige overeenkomst echter in beginsel mee dat de aanstaande moeder deze uitsluitend voor zichzelf sluit. Indien het nog ongeboren kind niet mede als contractant tegenover de behandelaar heeft te gelden, neemt zulks niet weg dat de door de moeder gesloten behandelingsovereenkomst, zolang deze strekt tot begeleiding van de zwangerschap en niet is of wordt gericht op het afbreken daarvan, naar haar aard mede is gericht op het verlenen van de noodzakelijke zorg aan de nog ongeboren vrucht. De behandelaar is op grond van zijn thans in art. 7:453 BW omschreven, primair jegens de zwangere vrouw bestaande, zorgplicht ook jegens het nog ongeboren kind ertoe gehouden de in de gegeven omstandigheden vereiste prenatale diagnostiek te (doen) verrichten en, indien daartoe aanleiding is, een klinisch geneticus te consulteren om de vrucht waarvan de vrouw zwanger is, nader te doen onderzoeken. De vrouw dient immers in staat te worden gesteld een goed genformeerde keuze te maken ten aanzien van de vraag of zij mede met het oog op de belangen van haar nog ongeboren kind, voortzetting of afbreking van haar zwangerschap wenst. Als de behandelaar in de nakoming van deze verplichting jegens de vrouw tekortschiet, handelt hij tevens in strijd met hetgeen hem jegens de ongeborene volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, ook al is op zichzelf juist dat Kelly geen recht heeft op haar eigen niet-bestaan of op afbreking van de zwangerschap van haar moeder.
De rechter dient ingevolge art. 6:97 BW de schade te begroten op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. In een geval als het onderhavige brengt de aard van de schade mee dat alle kosten die worden gemaakt voor opvoeding en verzorging van Kelly en ter bestrijding van de gevolgen van haar handicaps, in hun geheel voor vergoeding in aanmerking komen. Door van die bevoegdheid gebruik te maken, ontkent de rechter niet de menselijke waardigheid van het gehandicapt geboren kind en doet hij daaraan evenmin tekort.
Het hof heeft met juistheid het causaal verband tussen de door de verloskundige gemaakte beroepsfout en de door Kelly gevorderde schade aanwezig geacht. Bij de grondslag van de onderhavige aansprakelijkheid past dat deze vordering in beginsel tot het volle bedrag wordt toegewezen, ook na het 21e levensjaar van Kelly . De onderhavige kosten behoeven uiteraard niet aan Kelly te worden vergoed voor zover zij al aan haar ouders zijn voldaan. Kelly heeft bovendien recht op vergoeding van immateriële schade. Zij is immers door haar (aanzienlijke) handicaps, die haar ouders haar hadden willen besparen, in haar persoon aangetast in de zin van art. 6:106 lid 1, aanhef en onder b, BW. De hoogte van deze schadevergoeding mag echter niet uitsluitend worden vastgesteld aan de hand van de aard en de ernst van de handicaps. De rechter dient alle ter zake dienende omstandigheden op het moment van zijn beoordeling mee te wegen, waaronder in elk geval de wijze waarop Kelly zich inmiddels heeft ontwikkeld, de mate waarin zij door haar handicaps wordt belemmerd ‘normaal’ te leven en de mate waarin zij daaronder lijdt.* [1]

Partijen

1.
Academisch Ziekenhuis Leiden, optredend onder de naam Leids Universitair Medisch Centrum, te Leiden,
2.
[Eiseres tot cassatie sub 2], te [woonplaats], eisers tot cassatie, (voorwaardelijk) incidenteel verweerders, adv. mr. J.B.M.M. Wuisman,
tegen
1.
[Verweerster in cassatie sub 1] en
2.
[Verweerder in cassatie sub 2], beiden mede in hun hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordigers van hun minderjarige dochter Kelly […], allen te [woonplaats], verweerders in cassatie, (voorwaardelijk) incidenteel eisers, adv. mr. F.B. Kloppenburg.

Tekst

HOF:
De beoordeling in hoger beroep
1
Het verweer van de verste strekking van [verweerder] c.s. bij MvA luidt dat partij [eiseres 2] in haar appèl niet-ontvankelijk is, omdat LUMC en [eiseres 2] weliswaar gezamenlijk appèl hebben ingesteld, maar de Memorie van Grieven d.d. 17 augustus 2000 alleen AZL/LUMC als appellant vermeldt, maar niet [eiseres 2].
Het Hof constateert dat in het hoofd van de Memorie van Grieven (MvG) inderdaad partij [eiseres 2] niet is vermeld, en dat LUMC en [eiseres 2] — nadat [verweerder] c.s. bij Memorie van Antwoord (MvA) de niet-ontvankelijkheid van [eiseres 2] hadden ingeroepen — bij akte van 28 juni 2001 alsnog de oorspronkelijke grieven van 17 augustus 2000 tevens namens [eiseres 2] hebben aangevoerd, hetgeen volgens [verweerder] c.s. tardief is geschied. Wat daar ook van zij, het Hof is van oordeel dat hier (mede gezien de inhoud van de MvG sub 3 e.v.) sprake is van een omissie als gevolg van een kennelijke vergissing.
Het is het Hof ambtshalve bekend dat ook de rolraadsheer er op 17 augustus 2000 van uit is gegaan dat mede namens [eiseres 2] van grieven is gediend, omdat hij de zaak toen verwezen heeft naar de rol van 28 september 2000 voor MvA zijdens [verweerder] c.s.; anders zou hij immers de zaak wel naar de rol hebben verwezen voor (nadere) grieven zijdens [eiseres 2]. Uit de gang van zaken kan daarom in redelijkheid niet worden volgehouden dat het per abuis niet-vermelden van [eiseres 2] in de MvG voor [verweerder] c.s. enige onzekerheid heeft doen ontstaan terzake van de vraag of het inderdaad ook [eiseres 2] was namens wie in de MvG grieven werden aangevoerd (HR 9 juli 1990, NJ 1990, 748). Het verweer van niet-ontvankelijkheid stuit daarop af.
2
Ten aanzien van de feiten en een korte samenvatting van het geschil gaat het Hof uit van de r.o. 1.1 t/m 1.7 alsmede 2.1 t/m 2.3 van het Rechtbankvonnis dd 2 juli 1997, nu die overwegingen als zodanig in hoger beroep niet worden bestreden.
DE GRIEVEN IN HET PRINCIPAAL APPEL
3
De grieven richten zich alle tegen het eindvonnis van 2 februari 2000, zodat de eerdere tussenvonnissen thans verder buiten beschouwing blijven. Grief I klaagt over r.o. 4.1 van het eindvonnis, waar de Rechtbank overweegt dat de experts de handelwijze van [eiseres 2] hebben getoetst aan de opvattingen omtrent de normen van een redelijk handelend en bekwaam verloskundige, die ten tijde van dat handelen in 1993 golden.
In de toelichting op deze grief wordt geklaagd dat uit de beschouwingen van de experts niet duidelijk wordt welke toetsingsmaatstaf zij hebben gehanteerd. Geklaagd wordt verder — en inzoverre worden toch ook de tussenvonnissen weer in het debat betrokken — dat de Rechtbank heeft geoordeeld dat gelet moest worden op hetgeen redelijkerwijs van een in een Academisch Ziekenhuis werkende verloskundige mag worden verwacht, terwijl de verloskundige practijk in het LUMC zich niet onderscheidt van die in gewone (niet-academische) ziekenhuizen. Betoogd wordt voorts dat [eiseres 2] niet onder de maat van de professionele standaard heeft gehandeld, uitgaande van de vraag welk niveau van kennis en vaardigheid c.q. zorg in casu gebruikelijk is; daarbij beroept de toelichting zich op de beschouwingen van Prof. Visser in diens rapport (dd 17 maart 1999).
4
Het Hof stelt voorop dat de beoordeling van medisch handelen dient te geschieden overeenkomstig de maatstaven die golden ten tijde van dat handelen (en dus niet overeenkomstig later ontwikkelde maatstaven). Dit is een algemeen aanvaard uitgangspunt en uit de rapportage van de experts in casu blijkt ook nergens dat zij van een andere opvatting zouden zijn uitgegaan. De klacht mist inzoverre feitelijke grondslag.
De grief mist voorts belang op het punt van de kwestie dat in casu een academisch ziekenhuis in de zaak betrokken is, aangezien in de rapportage van de experts een algemene beschouwing wordt gegeven en op generlei wijze onderscheid wordt gemaakt tussen gewone en academische ziekenhuizen. Voor wat betreft het rapport van Prof. Visser zij toegegeven dat hij van oordeel is dat de verloskundige ‘niet heeft gehandeld in tegenspraak met dat wat binnen de beroepsgroep gebruikelijk was’, maar dit neemt niet weg dat de experts Van Essen en Van Huis in hun rapportage dd 6 januari 1999 tot een ander oordeel zijn gekomen. Gelet op de uitvoerige en (vergeleken met het rapport-Visser) zeer gedetailleerde uiteenzettingen van Van Essen en Van Huis heeft de Rechtbank terecht meer gewicht gehecht aan deze laatste rapportage. Grief I stuit daarop in al zijn onderdelen af.
5
Grief II richt zich tegen r.o. 4.3 van het vonnis waar de Rechtbank oordeelt dat sprake was van een beroepsfout. Geklaagd wordt dat de Rechtbank ten onrechte ‘temeer heeft laten klemmen’ dat de verloskundige in een academisch (het Hof leest: ziekenhuis) werkzaam is. Voorts wordt geklaagd dat niet duidelijk wordt gemaakt welke nadere vragen door de verloskundige gesteld hadden moeten worden of welke relevante informatie verworven had moeten worden en tot welke (andere) conclusie dit geleid zou hebben. Ook geeft de Rechtbank niet aan vanuit welk perspectief omtrent kennis en ervaring van de verloskundige in casu wordt geredeneerd; was dat de zg. ‘maat-verloskundige’ of is rekening gehouden met toevallig aanwezig betere specifieke kennis en vaardigheid? De Rechtbank heeft niet gelet op de professionele standaard anno 1993, en een schuldverwijt is niet gepast indien de opleiding/begeleiding van verloskundigen destijds nog niet — over de gehele linie — het niveau had dat de expert blijkbaar gewenst acht. Aldus deze klachtenreeks.
6
Het Hof verwerpt deze grief op het punt van het ‘temeer laten klemmen’ dat de verloskundige in een academisch ziekenhuis werkzaam was: in de opbouw van de r.o. 4.2/4.3 hanteert de Rechtbank (zie het begin van de 2e alinea van r.o. 4.3) het criterium van ‘een redelijk bekwaam en redelijk handelend verloskundige’, en baseert de beslissing daarop; het feit dat de Rechtbank dat oordeel nog accentueert met een beroep op het academisch karakter van het AZL vormt een overweging ten overvloede, die de beslissing verder niet draagt.
Ook overigens kan deze grief niet slagen. De Rechtbank heeft in r.o. 4.2/4.3 op basis van het expertiserapport-Van Essen en Van Huis voldoende duidelijk aangegeven waarom het feit dat een neef van de [verweerders] als gevolg van een chromosomale afwijking gehandicapt is aanleiding had moeten vormen om over te gaan tot een zorgvuldige familie-anamnese en (eventueel) overleg met een klinisch geneticus. Dat zulks tot andere conclusies dan thans zou hebben geleid ligt voor de hand: kennelijk is de Rechtbank ervan uitgegaan dat dan (gezien de risico’s van een handicap) geadviseerd zou zijn om tijdens de zwangerschap een daarop gericht onderzoek te verrichten en (al naar gelang de uitkomst daarvan) het laten plegen van een abortus in overweging te nemen.
7
De klacht dat de Rechtbank kennelijk criteria hanteert die uitgaan van een bovennormaal niveau van kennis en bekwaamheid wordt verworpen, omdat de Rechtbank in r.o. 4.3 uitdrukkelijk uitgaat van de maatstaf van een ‘redelijk bekwaam en redelijk handelend verloskundige’, en dus juist uitgaat van een normaal niveau van kennis en bekwaamheid. De klacht dat niet in aanmerking genomen zou zijn wat in 1993 de professionele standaard inhield is in wezen een herhaling van grief I, die op dit punt al behandeld is in r.o. 4. Grief II faalt daarmee in al zijn onderdelen.
8
Grief III bestrijdt r.o. 5.1 van het vonnis, waar is overwogen dat de verloskundige jegens de moeder tekort is geschoten door inbreuk te maken op het (keuze)recht van de moeder om voor abortus te kiezen en uit dien hoofde schadeplichtig is. Geklaagd wordt dat het niet voorkomen van de geboorte van een gehandicapt kind slechts onrechtmatig is indien de mate van waarschijnlijkheid van het intreden van ernstige invaliderende gevolgen zo groot is dat de verloskundige anders zou hebben moeten handelen, dat daarover niets is vastgesteld, en dat geenszins vaststaat dat de moeder van Kelly tot abortus zou zijn overgegaan indien was doorverwezen naar een klinisch geneticus. Verder houdt de klacht in dat een abortus na prenatale diagnostiek slechts beoogt ernstig leed voor het betreffende kind en het betreffende gezin te voorkomen, en dat zo’n abortus niet mag plaatsvinden op grond van financiële belangen en vermogensrechtelijke gevolgen, die in elk geval niet naar de verloskundige mogen worden overgeheveld.
9
Deze klacht ziet eraan voorbij dat het verwijt van de Rechtbank aan de verloskundige juist is dat in casu (gezien de problemen in de familie, zoals die vermeld zijn op de zwangerschapskaart van AZL, Prod. 1/CvA) een niet te verwaarlozen risico op ernstige handicaps aanwijsbaar was (zie r.o. 4.2 van het vonnis) en dat desniettemin is nagelaten om prenatale diagnostiek aan te bieden en/of een klinisch geneticus in te schakelen. Als gevolg daarvan heeft ook geen verder onderzoek plaatsgevonden tijdens de zwangerschap, zodat de chromosomale afwijking in casu niet tijdig werd ontdekt. Zijdens appellanten is bij pleidooi voor de Rechtbank erkend dat ervan kan worden uitgegaan dat de moeder van Kelly tot een abortus zou zijn overgegaan indien bij onderzoek tijdens de zwangerschap aan het licht zou zijn gekomen dat de vrucht beschadigd was (aldus r.o. 1.8 van het tussenvonnis dd 2 juli 1997).
Blijkbaar wensen appellanten thans in hoger beroep op deze gerechtelijke erkentenis terug te komen, maar tevergeefs: een dergelijke volledige ommezwaai van de oorspronkelijk verweerder levert een gedekt verweer op in de zin van art. 348 Rv en wordt daarom door het Hof niet toegelaten. Bovendien acht het Hof het gezien de omstandigheden van dit geval ook alleszins aannemelijk dat de moeder van Kelly inderdaad tot abortus zou zijn overgegaan indien zij destijds geweten had hoe groot de kans op ernstige beschadiging van de vrucht was. Zelfs appellanten onderschrijven dit elders in de MvG zèlf door op blz. 10 MvG (toelichting grief V) te stellen ‘dat de Rechtbank terecht heeft overwogen dat Kelly hoogstwaarschijnlijk niet geboren zou zijn als (Hof: de verloskundige) naar de klinisch geneticus zou hebben verwezen’.
10
De posita betreffende de indicatie voor abortus missen feitelijke grondslag, omdat nergens in het vonnis blijkt dat de Rechtbank een en ander zou hebben miskend, terwijl in het dossier geen enkele grondslag valt aan te wijzen voor de gedachte dat bij de moeder van Kelly bij haar abortuswens geldelijke motieven zouden hebben voorgezeten of een afweging omtrent vermogensrechtelijke gevolgen. Integendeel is aannemelijk dat bij de moeder bij haar stellingname op het punt van abortus puur gezondheidsoverwegingen met betrekking tot de baby preaevaleerden. Dat het ter wereld (laten) komen van een gehandicapt kind in aanmerkelijke mate ook op geld waardeerbare nadelen met zich brengt is duidelijk, en — indien sprake is van een beroepsfout — kunnen die gevolgen (anders dan de MvG beweert) binnen de grenzen van het geldend recht wel degelijk ten laste van de verloskundige worden gebracht. Grief III faalt daarom.
11
Grief IV houdt in dat de Rechtbank sub 5.3 van het vonnis ten onrechte impliciet heeft overwogen dat de vader deelneemt aan de beslissing tot abortus, althans dat de verloskundige inbreuk maakt op een keuzerecht van de vader op abortus. Betoogd wordt dat aan de vader geen actierecht terzake toekomt, noch contractueel noch wettelijk.
Deze grief stuit af of gebrek aan belang: nu de Rechtbank in de r.o. 6.9/6.10 uiteindelijk de vordering van de vader wegens immateriële schade heeft afgewezen — en het Hof blijkens de beslissing in het incidenteel appèl op dit punt niet tot een andersluidend oordeel zal komen — zijn appellanten door r.o. 5.3 niet in hun belangen geschaad.
12
Grief V is gericht tegen r.o. 5.5 (het Hof leest: 5.4) van het vonnis en klaagt dat de Rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat Kelly immateriële schade lijdt doordat zij gehandicapt ter wereld is gekomen. Betoogd wordt in de toelichting dat de vrucht nooit anders dan gehandicapt is geweest, zodat appellanten daaraan part noch deel hebben, en dat het vonnis onbegrijpelijk is omdat enerzijds de actie van de moeder zou kunnen slagen, terwijl anderzijds de vordering van Kelly zelf door de Rechtbank wordt afgewezen in r.o. 6.6.
Wat daar verder van zij, ook deze grief mist belang omdat de Rechtbank in r.o. 5.4 nog slechts inleidende beschouwingen houdt, waarop vervolgens in r.o. 6 wordt voortgebouwd, en omdat de Rechtbank uiteindelijk in r.o. 6.6 de actie van Kelly heeft afgewezen, wat een voor appellanten gunstige beslissing is. Voor wat betreft de door appellanten aangevoerde argumenten die tegen toekenning van immateriële schade aan Kelly pleiten, verwijst het Hof naar r.o. 36 t/m 38.
13
Grief VI keert zich tegen r.o. 6.2 van het vonnis, waar is overwogen dat voor toerekening van schade als gevolg van de beroepsfout van de verloskundige in beginsel voldoende is dat door de desbetreffende fout een risico is geschapen dat zich vervolgens heeft verwezenlijkt. Geklaagd wordt dat hier de zogenaamde ‘omkeringsregel’ wordt toegepast, maar dat AZL niet eens tot tegenbewijs is toegelaten, terwijl van tevoren onzeker is wat bij deze chromosomale afwijking de aard en de ernst van de handicaps zal zijn. Daarom had de Rechtbank moeten overgaan tot een proportionele schadetoerekening, dan wel had zij de schade moeten schatten met toepassing van art. 6:97 BW. In elk geval is art. 6:98 BW onjuist toegepast, omdat de aard van de schade en de aansprakelijkheid meebrengen dat de beweerde schade niet toerekenbaar is aan de beweerde fout van de verloskundige.
14
Ten aanzien van de ‘omkeringsregel’ stelt het Hof voorop dat deze regel ingevolge de recente arresten van HR 29 november 2002, RvdW 2002, nrs. 190/191(NJ 2004, 304 en 305), (zie daarover ook Van Maanen, NTBR februari 2003, p. 111/116, alsmede Drion en Van Wechem NJB 7 maart 2003 p. 461/462) niet mag worden toegepast indien onduidelijkheid bestaat omtrent de toedracht van het ongeval, en evenmin indien niet aannemelijk is gemaakt dat de gestelde schade het gevolg is van de gestelde fout. Het Hof is van oordeel dat in casu de toedracht van het gebeuren duidelijk is en dat tevens aannemelijk is dat de gestelde schade het gevolg is van de gestelde fout: immers de verloskundige heeft geen zorgvuldige familie-anamnese uitgevoerd en niet naar de klinisch geneticus verwezen, terwijl dat wel had moeten gebeuren: indien de verloskundige naar de klinisch geneticus had verwezen zou abortus zijn gevolgd, zou het kind dus niet geboren zijn en zou de gezondheidsschade zich dus ook niet hebben voorgedaan.
Dat brengt mee dat de ‘omkeringsregel’ wèl toepasselijk is, evenzeer als de HR aannam in HR 21 februari 1997, NJ 1999, 145 m.nt. CJHB (‘Wrongful Birth’), en dat voor het causaal verband en de toerekening ex art. 6:98 BW in casu in beginsel voldoende is dat door de medische fout een risico is geschapen dat zich vervolgens heeft verwezenlijkt.
De Rechtbank behoefde ook geen tegenbewijs toe te laten terzake van de precieze aard en de ernst van de te vrezen handicaps, omdat de kans op ernstige afwijkingen in casu in elk geval zo groot was dat tot abortus zou zijn besloten indien het risico van dergelijke handicaps destijds zou zijn onderkend (zie hierboven, r.o. 9).
15
Er bestaat geen grond voor een ‘proportionele schadevergoeding’ waar die schade geheel door de handelwijze van de verloskundige in de hand is gewerkt, noch is er reden voor een ‘schatting’ van de schade waar die kan worden berekend op een wijze die niet wezenlijk afwijkt van die welke bij andere medische claims gangbaar is. Onduidelijk is waarom de aard van de aansprakelijkheid en de aard van de schade hier in de weg zouden staan aan de toerekening in de zin van art. 6:98 BW: het niet-verwijzen naar een klinisch geneticus heeft toch als alleszins voorzienbaar gevolg dat een aanmerkelijke gezondheidsschade kan worden geleden. Onder die omstandigheden is een meer restrictieve causaliteitstoerekening (zoals de MvG kennelijk nastreeft) bepaald niet geïndiceerd. Grief VI faalt daarmee in al zijn onderdelen.
16
Appellanten voeren vervolgens in hun grief VII aan dat de Rechtbank ten onrechte in r.o. 6.3 heeft geoordeeld dat de kosten van opvoeding en verzorging van Kelly tot het 21e jaar onmiskenbaar vermogensschade vormen, en dat die schadepost toewijsbaar zou zijn op basis van HR 1 (het Hof leest: 21) februari 1997, NJ 1999, 145 m.nt. CJHB. De parallel met dat arrest is onjuist, en het is onduidelijk waarom de schadeposten na het 21e jaar toewijsbaar zijn en dan in een schadestaatprocedure aan de orde zouden moeten komen, aldus deze grief.
In de toelichting wordt geklaagd dat het inconsequent is om enerzijds de actie van het kind zelf af te wijzen, en vervolgens de actie van de ouders betreffende de kosten van opvoeding en verzorging toe te wijzen, waarbij appellanten wijzen op een (op het internet gepubliceerde) uitspraak van het Britse House of Lords van 25 november 1999 inzake MacFarlane/Tayside Health Board (Scotland). LUMC werpt samengevat tegen dat de norm die beweerdelijk geschonden is door de geboorte van een aanvankelijk gewenst kind, niet beschermt tegen de op het gezinsbudget drukkende normale lasten van opvoeding van dat kind, en dat terzake van de extra kosten verwezen wordt naar grief VIII.
17
Bij de beoordeling van deze klachten kan aan appellanten worden toegegeven dat het geciteerde arrest van 1997 uiteraard niet rechtstreeks toepasselijk is op een casus als hier thans aan de orde is: ‘wrongful birth’ en ‘wrongful life’ vormen afzonderlijke leerstukken en het is uiteraard iets anders of een gezond kind wordt geboren, dat echter niet was gepland, dan wel een gehandicapt kind wordt geboren, dat anders het levenslicht niet zou hebben aangeschouwd. De — terechte — parallel die de Rechtbank trekt is evenwel hierin gelegen dat in beide gevallen als gevolg van een medische beroepsfout een kind geboren is dat zonder die fout niet geboren zou zijn, met alle (ook financiële) gevolgen vandien.
In casu moet ervan worden uitgegaan dat Kelly zonder de medische beroepsfout niet zou hebben bestaan, zodat er dan ook geen kosten van opvoeding en verzorging zouden zijn gemaakt. Nu Kelly wèl (en zwaar gehandicapt, zie over de multiple pathologie van Kelly de brief van de kinderarts van het AZL dd 2 augustus 1996, Prod. 2/Repliek) ter wereld is gekomen moeten aanzienlijke kosten van opvoeding en verzorging worden gemaakt, die moeten worden aangemerkt als vermogensschade, voortvloeiend uit een bij het kind aanwezig gezondheidsmanco. De Rechtbank heeft terecht geoordeeld dat die schade tot het 21e jaar geleden zal worden door de ouders, op wie ex art. 1:395a BW terzake een onderhoudsplicht rust (de leeftijdsgrens van 21 jaar wordt daar uitdrukkelijk genoemd); vgl. ook HR 21 februari 1997, NJ 1999, 145.
Datgene wat de Rechtbank overweegt over de eventuele schadeposten na het 21e levensjaar is ten overvloede overwogen, nu de Rechtbank zelf overweegt dat de kwestie van toekomstige schade thans niet aan de orde is, maar later in een eventuele schadestaatprocedure kan worden gevorderd. Gegeven het feit dat Kelly (geboren 1994) eerst in het jaar 2015 de 21-jarige leeftijd zal bereiken is de beslissing van de Rechtbank ook zonder meer begrijpelijk en te billijken.
18
Voor wat betreft de klacht dat voor de vorderingen terzake van ‘wrongful life’ eenzelfde juridisch regime moet gelden ten aanzien van de claims van de ouders en het kind zèlf kan het Hof met appellanten meegaan, maar dan in een geheel andere richting dan appellanten bepleiten: zowel aan ouders als aan kind moet die vordering worden toegekend.
Onjuist is de stelling dat de geschonden norm niet de strekking heeft om ook vergoeding voor de normale kosten van levensonderhoud mogelijk te maken: nu bij correct medisch handelen Kelly het levenslicht niet zou hebben aanschouwd vallen ook die normale kosten van levensonderhoud aan te merken als vermogensschade, zie r.o. 17 hierboven. Uit art. 6:163 BW is niet af te leiden dat via dat artikel in casu een engere begrenzing van de aansprakelijkheid zou kunnen worden bereikt dan via art. 6:98 BW. Grief VII wordt daarom verworpen.
19
Grief VIII klaagt vervolgens dat de Rechtbank in r.o. 6.4 ten onrechte vergoeding heeft toegekend terzake van de extra kosten voor medische behandeling, alsmede de kosten ten behoeve van Kelly ter verzachting van het leed tengevolge van de invaliditeit en de daarmee samenhangende extra kosten voor de rest van het gezin. In de toelichting wordt erop gewezen dat er terzake van gehandicapte kinderen in Nederland een veelheid aan voorzieningen bestaat, als bijv. de TOG (Tegemoetkoming Onderhoudskosten thuiswonende Gehandicapte kinderen), het Persoonsgebonden budget, de WAJONG (Wet Arbeidsongeschiktheidsvoorziening Jonggehandicapten), de WVG (Wet Voorzieningen Gehandicapten) de AWBZ (Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten) en Bijzondere Bijstand. Die voorzieningen heeft de wetgever toereikend geoordeeld, zodat er daarnaast geen plaats is voor extra schadeverhaal, ook niet in het kader van een schadestaatprocedure. Appellanten achten het onaanvaardbaar dat de extra kosten aan de invaliditeit van Kelly verbonden levenslang ten laste van de verloskundige zouden zijn.
20
Deze grief ziet eraan voorbij dat de Rechtbank heeft veroordeeld tot schadevergoeding op te maken bij staat terzake van alle schadeposten die de Rechtbank toewijsbaar heeft geoordeeld, niet alleen terzake van de extra kosten van invaliditeit. Bedragen, terzake van de extra schade uitgekeerd op basis van de door appellanten genoemde sociale voorzieningen kunnen in het kader van de schadestaatprocedure in de berekening van die schade verdisconteerd worden, zodat die schade dan mogelijk betrekkelijk gering zal blijken te zijn.
Dat kan evenwel geen grond opleveren om die vordering (strekkend tot schadevergoeding, op te maken bij staat) niet toewijsbaar te achten. Ook het enkele feit dat de schadeposten mogelijk een lange looptijd zullen hebben staat niet in de weg aan de toewijsbaarheid daarvan: de ervaring leert immers dat zulks in geval van invaliditeitsschade meermalen voorkomt, en het valt niet in te zien waarom een langlopende schade na een aantal jaren verder voor rekening van de gedupeerde zelf zou zijn, zoals appellanten blijkbaar voorstaan. Het beroep op art. 6:98 BW kan daarbij ook niet overtuigen, nu aan de schade in casu — zoals in r.o. 15 reeds overwogen — een alleszins voorzienbaar karakter toekomt. Grief VIII kan daarom niet slagen.
21
Grief IX is gericht tegen r.o. 6.5 van het vonnis, betreffende de kosten van psychiatrische behandeling van de moeder. LUMC betoogt dat deze kosten niet toewijsbaar zijn omdat ze mogelijk gedekt zijn onder enige ziektekostenverzekering, omdat ze niet toerekenbaar zijn gezien art. 6:98 BW, en gezien de Schutznormleer, waar immers geldt ‘dat de bescherming van aspirant-ouders bij besluitvorming rond selectieve abortus niet zover behoort te gaan dat deze ook bescherming biedt tegen de kosten van bezoek aan een psychiater.’
22
Ook ten aanzien van deze klacht stelt het Hof voorop dat de Rechtbank over de omvang van deze schadepost in r.o. 6.5 nog niets heeft vastgesteld, en dat in de schadestaatprocedure ook aan de orde kan komen of op die schadepost mogelijk uitkeringen van een assuradeur in mindering komen. Inzoverre heeft LUMC thans geen belang bij de klacht en is die praematuur.
Bij de vraag of deze soort schade toerekenbaar is op basis van art. 6:98 BW is van belang dat de moeder van Kelly zich langdurig (in elk geval tot mei 1997) onder psychiatrische behandeling heeft moeten stellen omdat de situatie van de gehandicapte Kelly haar sterk heeft aangegrepen. Het Hof wijst op de boven al vermelde brief van de kinderarts van het AZL dd 2 augustus 1996. Daarin is o.m. vermeld dat Kelly ernstig geretardeerd is en motorisch functioneert op de leeftijd van ca. 12 maanden (terwijl zij dan 2½ jaar oud is). Het kind heeft autistische trekken, leeft erg in haar eigen wereld, en herkent haar ouders niet. Het kind spreekt nog niet, eet nog steeds babyvoeding. Een geplande voetoperatie moest tweemaal worden uitgesteld wegens luchtweginfecties; als gevolg daarvan kan Kelly nog niet lopen. Het kind lijdt aan tonsillitis en mist gehoorgangen, ziet scheel en lijdt aan microfthalmie aan beide ogen; een oog wordt afgeplakt. Lengte en gewicht van Kelly zijn onvoldoende (77 cm, 8,2 kg). Cardiaal is er nog sprake van licht restvalvulaire pulmonaalstenose. Zij moet endocarditis profylaxe hebben. In verband met obstipatieklachten krijgt Kelly Legendal. De afgelopen jaren is Kelly 9 keer opgenomen geweest wegens ontroostbaar huilen, in juli 1996 was het huilen dermate onhoudbaar dat een noodplaatsing in Crayenburgh is geregeld. Het lijkt dat Kelly met huilen reageert op lichamelijk onwelbevinden.
De conclusie luidt dat sprake is van multiple pathologie bij een 2½-jarig meisje met een chromosomopathie.
23
De aldus geschetste medische situatie van Kelly is van dien aard dat geen andere conclusie mogelijk is dan dat Kelly er bepaald deerniswekkend aan toe is. Dat een moeder, die uiteraard hoopte op een gezonde baby , als reactie op de dagelijkse confrontatie met deze langdurige en indringende problematiek geestelijk instort en professionele psychiatrische hulp zoekt is naar algemene ervaringsregels geenszins ongewoon te noemen, en integendeel is hier sprake van een alleszins voorzienbaar gevolg, dat dan ook toerekenbaar is in de zin van art. 6:98 BW.
Ook het beroep op de Schutznormleer (het Hof leest: art. 6:163 BW) faalt: toekenning van schadevergoeding wegens kosten van psychiatrische behandeling als in casu op grond van schending van een medische beroepsnorm ligt binnen de juridische actieradius van die norm. Dat is het geval omdat die norm (zoals ook al in r.o. 18 is overwogen) in beginsel bescherming biedt tegen alle schade die aan de laedens ex art. 6:98 BW kan worden toegerekend, hetgeen het geval is. Grief IX faalt daarom.
24
In Grief X wordt aangevoerd dat de Rechtbank in de overwegingen 6.7 en 6.8 ten onrechte immateriële schade van de moeder toewijsbaar heeft geoordeeld. Het gaat hier immers niet om het toebrengen van letsel, en gevolgen in de geestelijke sfeer (die een indirect gevolg zijn van het geconfronteerd worden met de toestand van Kelly ) dienen dan voor eigen rekening te blijven, omdat ze niet passen bij de geschonden norm. Het Nederlandse recht kent geen smartengeld in geval van verdriet om verwonding/lijden van een naaste, en zuivere affectieschade komt niet voor vergoeding in aanmerking.
Het enkele feit dat men zich onder psychiatrische behandeling stelt is onvoldoende, zolang zich geen erkend psychiatrisch ziektebeeld heeft gemanifesteerd, zie ook HR (het Hof leest: 13 januari 1995) NJ 1997, 366.
Er is volgens deze grief geen persoonsaantasting, direct veroorzaakt door de laedens. Het niet-benutten van de mogelijkheid van selectieve abortus kan niet worden aangemerkt als schending van een persoonlijkheidsrecht, evenmin als eventuele psychische belasting als gevolg van het bestaan van een kind of doorkruising van de gezinsplanning.
25
Deze grief stelt aldus de vraag aan de orde of de Rechtbank terecht vergoeding van immateriële schade aan de moeder heeft toegekend. Art. 6:106 BW lid 1 sub b stelt in dat verband de eis dat de benadeelde ‘in zijn persoon is aangetast’. De Rechtbank heeft een dergelijke persoons-aantasting aanwezig geacht omdat (a) ernstig inbreuk is gemaakt op het zelfbeschikkingsrecht van de moeder om al dan niet tot abortus over te gaan, (b) omdat de moeder dagelijks geconfronteerd wordt met het (zeer belastende) lijden van Kelly , en (c) de moeder zich langdurig onder psychiatrische behandeling heeft moeten stellen. Die factoren bij elkaar vormen volgens de Rechtbank een zeer uitzonderlijke situatie, die ten aanzien van de moeder de kwalificatie ‘aantasting in de persoon’ rechtvaardigt.
De Rechtbank heeft terecht aldus beslist, waarbij het Hof van oordeel is dat reeds enkel de factor (a), dus de inbreuk op het zelfbeschikkingsrecht om (gezien de risico’s van zeer ernstige handicaps) al dan niet tot abortus over te gaan, voldoende grond oplevert om aantasting in de persoon van de moeder aanwezig te achten. Die inbreuk is wel degelijk rechtstreeks aan de handelwijze van de verloskundige toe te schrijven, en — anders dan appellanten betogen — is hier duidelijk sprake van aantasting van een persoonlijkheidsrecht van de moeder: de beslissing om al dan niet een zwangerschap te ondergaan en al dan niet het kind te krijgen behoort immers tot de meest essentiële en fundamentele basisrechten van de vrouw. Grief X stuit reeds daarop af. Het Hof voegt er ten overvloede nog aan toe dat het bovenstaande nog temeer klemt nu de moeder zich onder psychiatrische behandeling heeft moeten stellen.
26
Grief XI klaagt dat appellanten ten onrechte in de kosten zijn veroordeeld, en dat de zaak ten onrechte naar de schadestaatprocedure is verwezen, waarbij verwezen wordt naar de voorgaande posita.
Aldus blijkt dat hier geen zelfstandige grief aan de orde is. De kostenveroordeling als zodanig is immers steeds een sequeel van de beoordeling van de verdere stellingen. Het Hof gaat dan ook verder aan deze grief voorbij.
27
Appellanten besluiten vervolgens hun Memorie van Grieven met een bewijsaanbod dat in diverse onderdelen uiteenvalt. In de eerste plaats wordt nader expertise-bewijs aangeboden om aan te tonen dat destijds niet te verwachten was dat de betreffende chromosomale afwijking tot de handicap zou leiden die zich in casu heeft voorgedaan, waarbij wordt verwezen naar een brief d.d. 10 augustus 2000 van de gynaecoloog bij het AMC te Amsterdam. Voorts wordt te bewijzen aangeboden dat naar de heersende rechtsovertuiging in casu geen normschending aan de orde is die zich uitstrekt tot voorkoming van de soort schade zoals die thans wordt gevorderd, en dat een kind niet als schadepost mag worden gezien, ook niet als het gehandicapt is. Subsidiair wordt nog te bewijzen aangeboden dat een psychiatrische behandeling geen persoonsaantasting oplevert in de zin van art. 6:106 BW.
Het Hof zal op dit bewijsaanbod niet ingaan. Om met het laatste te beginnen: het subsidiaire bewijsaanbod mist belang omdat de beslissing van het Hof blijkens r.o. 25 hierboven niet wezenlijk is gebaseerd op psychiatrische behandeling als persoonsaantasting. Voor wat betreft de expertise is het Hof van oordeel dat het ruimschoots voldoende is voorgelicht door de rapportage die zich reeds in het dossier bevindt, en die een duidelijk beeld schetst van de puur-medische merites van de zaak; er bestaat dus geen behoefte aan hernieuwde expertise in de appèlfase.
28
Ten aanzien van de heersende rechtsovertuiging is het Hof van oordeel dat daar geldt dat ‘juridica non sunt probanda’, en dat zuiver juridische kwesties zich dus niet lenen voor bewijslevering, maar alleen voor beslechting. Het kwalificeren van een gehandicapt kind als een ‘schadepost’ vormt overigens een terminologie die het Hof voor rekening van appellanten laat, en waarvan het zich nadrukkelijk wenst te distantiëren: uit de geboorte van zo’n kind vloeien wel (in juridische zin) vermogensnadelen voort, maar het is ongepast het kind dan zèlf (ook) als ‘schadepost’ te betitelen: een (gehandicapt) kind, eenmaal geboren, heeft nu eenmaal nog méér en andere facetten dan alleen economisch/juridische.
Aldus blijkt dat het principaal appèl over de gehele linie (inclusief bewijsaanbod) tevergeefs wordt aangevoerd. Appellanten zullen als in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
DE GRIEVEN IN HET INCIDENTEEL APPEL
29
Het incidenteel appèl is gericht tegen het eindvonnis en formuleert daartegen drie grieven onder vermeerdering van de eis. Grief 1 bevat dan de klacht dat de Rechtbank het toenmalige AZL niet als partij bij de behandelingsovereenkomst heeft aangemerkt, maar ervan uitgaat dat die overeenkomst is gesloten met de verloskundige. LUMC heeft hierop bij incidentele MvA gereageerd met het verweer dat ook LUMC van oordeel is dat de overeenkomst is gesloten met AZL (Dupliek/ 13AA), zodat dit tussen partijen in confesso is.
Het Hof is van oordeel dat de grief feitelijke grondslag mist, omdat de Rechtbank niet zo heeft beslist als in de klacht beweerd wordt: er wordt ook niet aangegeven waar dit in het bestreden vonnis te vinden zou zijn. Nu LUMC op dit punt het standpunt van [verweerder] c.s. deelt mist de grief bovendien verder belang en gaat het Hof daar thans aan voorbij.
30
De derde grief in het incidenteel appèl — die het Hof nu eerst behandelt — stelt dat de Rechtbank in r.o. 6.10 ten onrechte de vordering tot vergoeding van de immateriële schade van de vader heeft afgewezen. De toelichting wijst er daarbij op dat ook de vader belanghebbende was bij de beslissing van de moeder om tot abortus over te gaan, en dat ook vader daarom rechtstreeks in zijn persoon is aangetast, omdat hij beperkt is in zijn recht om mee te beslissen over het al dan niet geboren (het Hof leest: worden) van een (gehandicapt) kind. Bovendien wordt ook de vader dagelijks geconfronteerd met het leed van het kind en de ernstige ontwrichting van het gezinsleven; verwezen wordt naar Rb. Amsterdam 5 juli 1995, TvG/54.
31
Het Hof kan in dit betoog niet meegaan. Ongetwijfeld valt ook de vader als belanghebbende aan te merken als het gaat om een beslissing over abortus, maar het gaat te ver om aan te nemen dat de vader (enkel doordat hij daaromtrent niet heeft kunnen meebeslissen), in de zin van art. 6:106 BW ‘in zijn persoon is aangetast’, zoals dat ten aanzien van de moeder wèl het geval is. Het blijft immers de vrouw die primair de zwangerschap (al dan niet) ondergaat, niet de man.
Het Hof realiseert zich dat het (gezins)leven van de man in aanmerkelijke mate — en langdurig — wordt overschaduwd door de problematiek die een ernstig gehandicapt kind met zich brengt. De aldus geleden schade moet echter gekwalificeerd worden als zogenaamde ‘affectieschade’ (zelf lijden om wat een naaste te dragen heeft), welke naar thans geldend recht (nog) niet op basis van art. 6:106 BW voor vergoeding in aanmerking komt.
32
Van belang is daarbij wel dat inmiddels door de Minister van Justitie een wetsvoorstel is ingediend dat — binnen zekere grenzen — ook vergoeding van affectieschade mogelijk maakt, zie het wetsvoorstel dd 6 februari 2003, TK 28 781, besproken in NJB 21 februari 2003, p. 401/403 en in WPNR 6523 (2003) p. 200/201; zie over het hele vraagstuk recentelijk Hartlief, NTBR februari 2003, p. 72/82. Wat daar echter van zij, het gaat de rechtsvormende taak van de rechter te buiten om op de komende regeling reeds thans vooruit te lopen. Het is immers thans niet bekend hoe de regeling er uiteindelijk uit zal zien, en juist het ingrijpen van de wetgever illustreert dat naar geldend recht een dergelijke vordering (nog) niet tot de juridische mogelijkheden behoort: anders was het wetsvoorstel immers niet nodig geweest. Grief 3 wordt daarom tevergeefs voorgesteld.
33
Resteert de incidentele Grief 2, die de klacht inhoudt dat de Rechtbank ten onrechte sub 6.6 van het eindvonnis de vordering tot vergoeding van de immateriële schade van Kelly heeft afgewezen. Anders dan in eerste aanleg wordt namens Kelly thans uitdrukkelijk aangevoerd dat Kelly de verloskundige als veroorzaker van de fout thans inderdaad verwijt dat zij geboren is, wat immers zonder de fout niet het geval was geweest.
[Verweerder] c.s. stellen dat r.o. 5.4 van het vonnis onjuist is en dat het kind partij is bij de behandelingsovereenkomst met LUMC, omdat de moeder mede namens het nog ongeboren kind heeft gecontracteerd (art. 1:2 BW, het ongeboren kind wordt — als zijn belang dat vordert — als reeds geboren aangemerkt). Onder verwijzing naar het arrest van HR 8 september 2000, (het Hof leest: NJ 2000, 734, AAe 863 (‘Baby Joost’) wordt gesteld dat Kelly partij was bij de behandelingsovereenkomst, en dat dus jegens het kind wanprestatie is gepleegd, leidend tot aansprakelijkheid ex art. 6:74 BW. Subsidiair wordt aangevoerd dat de verloskundige in elk geval een zorgvuldigheidsnorm jegens Kelly heeft geschonden, ook als het kind geen partij bij de overeenkomst was; dan is er aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad.
34
De grief bestrijdt voorts de beslissing van de Rechtbank betreffende het causaal verband, onder verwijzing naar HR 21 februari 1997, NJ 1999, 145 en het arrest van de Franse Cour de Cassation dd 17 november 2000 inzake ‘Nicolas Perruche’, waarin het causaal verband wèl is aangenomen. Ook aan het relativiteits-vereiste is voldaan omdat de geschonden norm wel degelijk strekt tot bescherming tegen schade als in casu door Kelly geleden. De eis tot schadevergoeding wordt voorts aldus vermeerderd dat [verweerder] c.s. thans ook vergoeding eisen terzake van de materiële schade die het kind zal lijden, voorzover deze niet wordt vergoed aan de ouders. Aldus de incidentele grief 2.
Deze klachten zijn door LUMC uitgebreid weersproken, waarbij uitdrukkelijk bezwaar wordt gemaakt tegen de ommezwaai in de posita van Kelly , vergeleken met de procedure bij de Rechtbank. Thans wordt immers gesteld dat Kelly de verloskundige wel degelijk verwijt dat zij is geboren, hetgeen onmogelijk in overeenstemming is te brengen met het in prima ingenomen standpunt en strijdig is met de eisen van een goede procesorde. De behandelingsovereenkomst is gesloten met de ouders van Kelly , en niet met Kelly zelf, want die bestond toen nog niet. LUMC spreekt tegen dat een zorgvuldigheidsnorm jegens Kelly zou zijn geschonden (relativiteitsvereiste). Kelly was volgens LUMC toen ook niet in staat om een afweging te maken terzake van de vraag of zij al dan niet geboren wilde worden, en LUMC keert zich principieel tegen een ‘wrongful life-claim’ als zodanig: de rechter mag niet beslissen dat het voor een gehandicapt kind beter zou zijn geweest in het geheel niet te bestaan, en de buitenlandse rechtspraak heeft dergelijke vorderingen ook vrijwel steeds afgewezen. Bij pleidooi is dit nog aangescherpt met een beroep op het feit dat buitenlandse wetgevers dergelijke claims recentelijk zelfs uitdrukkelijk hebben verboden.
35
Bij de beoordeling van dit debat stelt het Hof voorop dat het aan [verweerder] c.s. is toegestaan om posita uit de Rechtbank-fase te verbeteren en fouten te herstellen, omdat het hoger beroep juist ook daartoe dient. De ommezwaai die in de posita van [verweerder] c.s. (inderdaad) aanwijsbaar is moet in dat kader worden beschouwd, en moet daarom toelaatbaar worden geacht. Dat is niet strijdig met r.o. 9 hierboven, omdat aan [verweerder] c.s. als oorspronkelijke eisers in de procedure meer speelruimte toekomt dan aan de oorspronkelijke verweerders, hetgeen nu eenmaal voortvloeit uit het stelsel van art. 348 Rv. Het verweer van LUMC op dit punt gaat daarom niet op.
36
Dat Kelly ook zelf geen partij was bij de behandelingsovereenkomst volgt inderdaad uit art. 1:2 BW en het geciteerde arrest inzake ‘Baby Joost’, in onderling verband en samenhang bezien:
de ouders hebben terzake gecontracteerd mede ten behoeve van het nog ongeboren kind. Zou daarover al anders worden gedacht, dan zou dat LUMC niet kunnen baten, omdat op LUMC jegens Kelly in elk geval een zorgplicht rust, die beoogt haar belangen te beschermen, ook als Kelly geen partij bij de overeenkomst zou zijn. Aan de overeenkomst tussen verloskundige en moeder is immers inhaerent dat de zorg van de verloskundige mede ten doel heeft om de belangen van de ongeborene te dienen. De ongeborene kan daaraan dan zonodig ook rechten ontlenen, zodat aan het relativiteitsvereiste is voldaan. De tegen r.o. 5.4 gerichte grief is op dit punt gegrond.
37
Ook tegen de beslissing terzake van het causaal verband wordt terecht opgekomen, omdat de Rechtbank daarbij te eenzijdig is uitgegaan van een medisch-biologische visie. Uiteraard is onloochenbaar dat Kelly biologisch gezien een chromosomale afwijking had onafhankelijk van het gedrag van de verloskundige, maar de Rechtbank heeft miskend dat het erom gaat dat in casu de mogelijke aanwezigheid van die afwijking had kunnen worden onderkend middels het ten onrechte nagelaten genetisch onderzoek, zodat door tijdig (menselijk) ingrijpen de geboorte van een gehandicapt kind voorkomen had kunnen worden. Door die beroepsfout is dan ook in juridische zin de schade veroorzaakt waarvan thans vergoeding wordt gevorderd, en de toerekening van die schade op basis van art. 6:98 BW is reeds gerechtvaardigd op grond van het feit dat de schade valt aan te merken als een alleszins voorzienbaar gevolg van de beroepsfout, die juist om die reden nooit gemaakt had mogen worden. De motivering van de Rechtbank in r.o. 6.6 kan dan ook — in het licht van de gewijzigde posita in hoger beroep — geen stand houden.
38
Dat Kelly zelf geen afweging kan maken terzake van haar al of niet bestaan is op zichzelf juist, maar die beslissing wordt namens haar door de ouders genomen, zoals bij abortus steeds het geval zou zijn geweest. Onterecht is daarom het aan de rechter gemaakt verwijt dat hij over leven en dood van het kind zou beschikken. Die beslissing is — met inachtneming van de terzake geldende wettelijke criteria — aan de ouders alleen, en dat de ouders in casu tot abortus van Kelly zouden hebben besloten dient naar het oordeel van het Hof gerespecteerd te worden gelet op de ernstige risico’s die destijds voor Kelly dreigden, en die zich later — blijkens het deerniswekkende relaas in r.o. 22 hierboven — ook op een pijnlijk duidelijke wijze hebben gerealiseerd. Dit brengt mee dat het Hof de mogelijkheid van een ‘wrongful life-claim’ in principe accepteert.
Het Hof realiseert zich daarbij dat over dit soort claims binnen (en buiten) Europa sterk verschillend wordt gedacht, en dat dergelijke claims soms zelfs door de wetgever zijn verboden, zoals bv in 2002 in Frankrijk is geschied, nadat de Cour de Cassation aanvankelijk de actie had toegelaten. Partijen hebben terzake een ware stortvloed aan rechtsvergelijkend materiaal geëtaleerd, waarop het Hof onmogelijk kan ingaan; verwezen zij voor een beknopt overzicht naar Hondius, NTBR augustus 2002, p. 398/399. Wat daarvan zij, dit Hof is van oordeel dat er naar Nederlands recht (dat de actie wegens ‘wrongful birth’ reeds kent) thans geen doorslaggevende argumenten bestaan om dergelijke claims geheel te willen belemmeren. Een eventuele limitering van de aansprakelijkheid (al dan niet via art. 6:110 BW) is hier aan de wetgever.
39
Nu het incidenteel appel grotendeels gegrond is moet de vermeerderde eis aan [verweerder] c.s. worden toegewezen, zodat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven; die vermeerderde eis — tegen de eiswijziging is op zichzelf geen bezwaar gemaakt — is met name ook van belang na de 21e verjaardag van Kelly , omdat de materiële schade terzake van kosten van opvoeding en verzorging na het 21e jaar door Kelly zelf zal worden geleden, niet (meer) door haar ouders; deze schade dient nader te worden vastgesteld in een schadestaatprocedure. Nu LUMC het incidenteel appèl grotendeels heeft verloren wordt LUMC in de proceskosten veroordeeld. Dit leidt tot het volgende dictum.
(enz.)
PRINCIPAAL CASSATIEBEROEP:
Schending van het recht en/of verzuim van vormen, die bij niet-inachtneming tot nietigheid leiden, door het Hof door in het bestreden arrest te overwegen en te beslissen als daarin staat vermeld en wel om de volgende, voor zoveel nodig in onderling verband te beschouwen redenen.
INLEIDING
De bij deze procedure betrokken partijen worden hierna aangeduid met: de moeder, de vader, Kelly , het LUMC en de verloskundige.
In de feitelijke instanties is voor wat de feiten betreft het volgende vastgesteld. In de loop van 1993 raakte de moeder in verwachting van Kelly . Ter begeleiding van de zwangerschap heeft de moeder een behandelingsovereenkomst met het LUMC gesloten. De behandeling werd door de verloskundige uitgevoerd, die op dat moment in dienst van het LUMC was. De verloskundige heeft een beroepsfout gemaakt, kort gezegd doordat zij niet naar aanleiding van de door de moeder bij het eerste gesprek verstrekte informatie verder onderzoek heeft gedaan naar (het voorkomen van) erfelijke afwijkingen in de familie en niet, voor zoveel nodig, met een klinisch geneticus overleg heeft gevoerd, zulks ter bepaling van onder meer het risico van de geboorte van een kind met aangeboren afwijkingen en een verstandelijke handicap. Na de geboorte van Kelly is zij gebleken een ernstig gehandicapt kind te zijn als gevolg van een vanaf den beginne aanwezige chromosomale afwijking. Indien bij onderzoek tijdens de zwangerschap aan het licht zou zijn gekomen dat bij de vrucht een chromosomale afwijking voorkwam met het risico van ernstige handicaps, zou de moeder tot een abortus provocatus zijn overgegaan.
De moeder, de vader en Kelly vorderen ieder van het LUMC en de verloskundige schadevergoeding. De vorderingen hebben betrekking op:
—
voor wat betreft de moeder en de vader, materiële schade bestaande uit de kosten van opvoeding en verzorging van Kelly , de extra-kosten voor medische en andere behandeling, de kosten ten behoeve van Kelly ter verzachting van het leed van haar handicap alsmede de met de handicap van Kelly samenhangende extra-kosten voor de rest van het gezin;
—
voor wat betreft de moeder, voorts de kosten van psychiatrische hulp en immateriële schade;
—
voor wat betreft de vader, voorts immateriële schade;
—
voor wat betreft Kelly , materiële schade bestaande uit de kosten voor normaal levensonderhoud en extra-kosten in verband met de handicap, een en ander voor zover deze niet aan de ouders worden vergoed, alsmede immateriële schade;
Behoudens de vordering van de vader betreffende diens immateriële schade, zijn de vorderingen toegewezen maar met verwijzing naar de schadestaatprocedure ter vaststelling van de omvang van de te vergoeden schade.
KLACHTEN
A
in verband met de schadevorderingen van de moeder en de vader
1
Uit in het bijzonder de rov. 14, 15, 17, 20, 22 en 23 van het bestreden arrest blijkt dat het Hof van oordeel is dat de schade, waarvoor de moeder en de vader vergoeding vorderen, in causaal verband — ook in de zin van artikel 6:98 BW — staat met de beroepsfout van de verloskundige. Dit oordeel is onjuist, althans niet naar de eisen van de wet gemotiveerd.
Uit de vaststaande feiten blijkt het volgende. De schade waarvoor de moeder en de vader een vergoeding vragen is niet los te zien van en houdt ten nauwste verband met het ernstig gehandicapt zijn van Kelly . Ten processe is niet gesteld, vastgesteld of gebleken dat, toen de moeder van Kelly in verwachting geraakte, dat tegen de wens van de ouders geschiedde. Evenmin is ten processe gesteld, vastgesteld of gebleken, dat de moeder in 1993 de behandelingsovereenkomst met het LUMC sloot, omdat zij en de vader in het geheel geen kind wensten en niet de lasten en kosten wensten te dragen van een normaal gezond kind of van een kind met een handicap van zodanige aard, dat zij daarin geen aanleiding zouden hebben gevonden om het kind niet geboren te laten worden. Niet reeds het blote feit dat Kelly is geboren en bestaat, maar de bijkomende omstandigheid dat Kelly ernstig gehandicapt is, zet aan tot het vorderen van materiële en immateriële schade. Dat bij Kelly ernstige handicaps zijn opgetreden, vindt zijn oorzaak niet in de beroepsfout van de verloskundige maar in de bij Kelly aanwezige chromosomale afwijking. Die afwijking is vanaf de conceptie aanwezig geweest. Zij is niet door de verloskundige bewerkstelligd en had door de verloskundige ook niet kunnen worden voorkomen of ongedaan kunnen worden gemaakt. Verder is er in casu geen sprake van schending van een verkeers of veiligheidsnorm en is niet gesteld of vastgesteld dat de verloskundige een ernstig verwijt van haar beroepsfout is te maken. Bovendien zijn er in Nederland diverse sociale voorzieningen voor het financieel en anderszins opvangen van gehandicapten; zie het beknopte overzicht in de toelichting bij grief VIII in het principaal appel, memorie van grieven in het principaal hoger beroep, blz. 14, 15 en 16. De hiervoor genoemde feiten en omstandigheden staan er aan in de weg om de schade, die de moeder en de vader in verband met Kelly stellen te lijden en vergoed wensen te zien, op te vatten als schade, die in zodanig verband met de beroepsfout van de verloskundige staat dat zij als gevolg van die beroepsfout aan de verloskundige kan worden toegerekend. Althans en in ieder geval is vanwege genoemde omstandigheden die toerekening niet op zijn plaats, voor zover de gestelde schade betrekking heeft op de gebruikelijke, d.w.z. niet aan de handicaps van Kelly gerelateerde, kosten van verzorging en opvoeding van een kind. Indien Kelly een kind zonder handicaps zou zijn, zouden de ouders die kosten ook maken en zouden zij niet een vergoeding voor die kosten verlangen. De ouders wensten op zichzelf een kind. Aan de niet-toerekening doet niet af dat het optreden van schade ten tijde van de beroepsfout voorzienbaar was. Daardoor wordt het hiervoor geschetste sterke verband tussen enerzijds de chromosomale afwijking bij Kelly en de daaruit voor haar resulterende handicaps en anderzijds de gestelde schade niet minder. In ieder geval had het Hof zijn anders luidend oordeel nader moeten toelichten. Dit laatste geldt te meer, nu het Hof in de tweede alinea van rov. 17 overweegt: ‘Nu Kelly wèl (en zwaar gehandicapt …) ter wereld is gekomen moeten aanzienlijke kosten van opvoeding en intensieve verzorging worden gemaakt, die moeten worden aangemerkt als vermogensschade, voortvloeiende uit een bij het kind aanwezig gezondheids-manco.’ Hier legt ook het Hof duidelijk een verband tussen de schade en de bij Kelly aanwezige handicaps, terwijl het Hof voor het overige in zijn arrest niet vaststelt of als zijn oordeel geeft, dat het voorkomen van handicaps bij Kelly is toe te schrijven aan een tekortschieten van de verloskundige.
2
Uit in het bijzonder de rov. 16 t/m 20 van het bestreden arrest en de bekrachtiging in het dictum van onder meer het eindvonnis van de Rechtbank blijkt dat het Hof het LUMC en de verloskundige mede aansprakelijk acht voor de gebruikelijke, d.w.z. niet als zodanig met het bij Kelly aanwezige gezondheidsmanco verband houdende, kosten van opvoeding en verzorging van Kelly , met inbegrip van de eventueel na het 21ste levensjaar van Kelly te maken kosten. Het Hof verwerpt hiertoe in rov. 18 de stelling van de zijde van het LUMC en de verloskundige, dat de geschonden norm niet de strekking heeft om ook vergoeding voor de normale kosten van levensonderhoud mogelijk te maken. Dit oordeel is onjuist en/of niet naar de eisen van de wet gemotiveerd.
Ten processe is niet gesteld, vastgesteld of gebleken dat, toen de moeder van Kelly in verwachting geraakte, dat tegen de wens van de ouders geschiedde. Evenmin is ten processe gesteld, vastgesteld of gebleken, dat de moeder in 1993 de behandelingsovereenkomst met het LUMC sloot, omdat zij en de vader in het geheel geen kind wensten en niet de lasten en kosten wensten te dragen van een normaal gezond kind of van een kind met een handicap van zodanige aard, dat zij daarin geen aanleiding zouden hebben gevonden om het kind niet geboren te laten worden. De fout die aan de verloskundige wordt verweten, heeft betrekking op — kort gezegd — het nalaten van nader onderzoek naar het risico van de geboorte van een kind met een handicap van zodanige aard dat de ouders zouden hebben besloten tot abortus provocatus over te gaan. Onder deze omstandigheden kan niet worden aangenomen, zoals het Hof in rov. 18 van het bestreden arrest doet, dat de door de verloskundige geschonden norm strekt tot bescherming tegen het ten behoeve van Kelly en het gezin maken van kosten van opvoeding en verzorging, die ook zouden moeten worden gemaakt, indien Kelly niet gehandicapt zou zijn geweest of slechts in een mate dat daarin geen aanleiding zou zijn gevonden om Kelly niet geboren te laten worden.
3
In rov. 11 van het bestreden arrest verwerpt het Hof de in het principaal appel voorgedragen grief IV, waarmee het oordeel van de Rechtbank in rov. 5.3 van het eindvonnis wordt bestreden dat met de beroepsfout van de verloskundige een inbreuk is gemaakt op het recht van de vader om zijn gezinsleven naar eigen inzicht en in overleg met de moeder te kunnen inrichten. Het Hof verwerpt de grief op de grond dat het LUMC en de verloskundige geen belang bij de grief hebben, want de vordering van de vader tot vergoeding van immateriële schade wordt door de Rechtbank niet toegewezen en ook niet door het Hof. Het Hof miskent hier dat het LUMC en de verloskundige bij de grief niet slechts belang hebben in verband met de vordering van de vader tot vergoeding van zijn immateriële schade maar ook in verband met diens vordering tot vergoeding van de materiële schade, die — zoals in rov. 5.3 van het eindvonnis van de Rechtbank wordt aangenomen — ook op de genoemde beweerde inbreuk is gebaseerd. De verwerping van grief IX is derhalve niet voldoende gemotiveerd.
4
In rov. 25 bespreekt het Hof grief X uit het principaal hoger beroep, waarmee de vraag aan de orde wordt gesteld of de Rechtbank terecht vergoeding van immateriële schade aan de moeder heeft toegekend op de grond dat de moeder ‘op andere wijze in haar persoon is aangetast’ als bedoeld in artikel 6:106, lid 1, sub b BW. Na vermelding in de eerste alinea van rov. 25 van de (drie) factoren die volgens de Rechtbank bij elkaar een zeer uitzonderlijke situatie meebrengen, die ten aanzien van de moeder de kwalificatie ‘aantasting in de persoon’ rechtvaardigt, oordeelt het Hof in de tweede alinea van rov. 25 dat de Rechtbank terecht aldus heeft beslist. Dat oordeel onderbouwt het Hof aldus dat reeds enkel de door de Rechtbank in aanmerking genomen factor (a), te weten de inbreuk op het zelfbeschikkingsrecht om (gezien de risico’s van zeer ernstige handicaps) al dan niet tot abortus over te gaan, voldoende grond oplevert om aantasting in de persoon van de moeder aanwezig te achten, dat hier duidelijk sprake is van aantasting van een persoonlijkheidsrecht van de moeder, aangezien de beslissing om al dan niet een zwangerschap te ondergaan en al dan niet het kind te krijgen tot de meest fundamentele basis-rechten van de vrouw behoort en dat daarop grief X reeds afstuit.
4.1
Met genoemde onderbouwing geeft het Hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
a
Het Hof spreekt van inbreuk op het zelfbeschikkingsrecht (van de moeder) om al dan niet tot abortus (provocatus) over te gaan. Dat wat de verloskundige wordt verweten — kort gezegd dat niet voldoende onderzoek is gedaan naar erfelijke afwijkingen binnen de familie en niet, voor zoveel nodig, overleg met een klinisch geneticus is gevoerd — kan echter rechtens niet als op een recht inbreuk makend handelen worden aangemerkt. Hetgeen ter zake van de beroepsfout van de verloskundige is vastgesteld, betreft niet een doen of nalaten dat uit hoofde van meer genoemd recht voorbehouden is aan de vrouw bij wie een kind is verwekt, terwijl verder ten processe niet is gesteld, gebleken of vastgesteld dat bij de verloskundige de bedoeling heeft voorgezeten om de uitoefening door de moeder van het zelfbeschikkingsrecht om al dan niet tot abortus provocatus over te gaan te verhinderen of te bemoeilijken.
b
Indien de beroepsfout van de verloskundige rechtens kan worden opgevat als een inbreuk op het persoonlijkheidsrecht van de vrouw om te beslissen om — (na een gewenste verwekking van een kind) — al dan niet een zwangerschap te ondergaan en het kind al dan niet te krijgen, vormt het enkele feit van aantasting van dat recht niet een voldoende grond voor toekenning aan de moeder van een vergoeding voor immateriële schade wegens aantasting op andere wijze van haar persoon.
Om — (primaire stelling) — aan de moeder een vergoeding voor immateriële schade te kunnen toekennen is vereist, dat het niet tot abortus hebben kunnen besluiten bij gebreke van voldoende informatie omtrent het risico van een gehandicapt kind en de komst en de aanwezigheid van het gehandicapte kind hebben geleid tot geestelijk letsel bij de moeder in de zin van een psychiatrisch erkend ziektebeeld. De aanwezigheid daarvan bij de moeder volgt niet, althans niet zonder nadere toelichting die echter ontbreekt, uit de aan het slot van de tweede alinea van rov. 25 vermelde omstandigheid dat de moeder zich onder psychiatrische behandeling heeft moeten stellen.
Althans — (subsidiaire stelling) —, om aan de moeder een vergoeding voor immateriële schade te kunnen toekennen is vereist, dat het niet tot abortus hebben kunnen besluiten bij gebreke van voldoende informatie omtrent het risico van een gehandicapt kind en de komst en de aanwezigheid van het gehandicapte kind hebben geleid tot een aantasting van de persoon van de moeder in dergelijke ernstige mate dat toekenning van een vergoeding voor immateriële schade als redelijk en billijk is te beschouwen. Ter bepaling van dit laatste dienen alle omstandigheden van het geval in aanmerking te worden genomen, dus niet — zoals het Hof doet — slechts de aard van het geschonden persoonlijkheidsrecht en, zij het in de ogen van het Hof ten overvloede, de omstandigheid dat de moeder zich onder psychiatrische behandeling heeft moeten stellen, maar ook omstandigheden als de wijze van schending van het persoonlijkheidsrecht en de mate van verwijtbaarheid van die schending en de omvang van de schadevergoeding, die overigens in verband met Kelly wordt toegekend.
4.2
Indien de zinsnede: ‘De Rechtbank heeft aldus terecht beslist’ in de eerste regel van de tweede alinea van rov. 25 aldus is te verstaan, dat naar het oordeel van het Hof de slotsom dat de moeder ‘op andere wijze in haar persoon is aangetast’, in ieder geval gedragen wordt door de door de Rechtbank daartoe aangevoerde gronden (factoren), dan moet hetgeen in dit onderdeel 4 onder 4.1, sub a. en b., is aangevoerd, geacht worden mutatis mutandis ook tegen dat oordeel te zijn aangevoerd. Bovendien heeft het Hof dan nagelaten in te gaan op de in de toelichting op grief X voorkomende klacht (zie memorie van grieven, blz. 17) — waarom de Rechtbank spreekt van een ernstige inbreuk op het zelfbeschikkingsrecht van de moeder.
B
in verband met de vordering van Kelly tot vergoeding van materiële en immateriële schade
1
In rov. 36 van het bestreden arrest oordeelt het Hof dat Kelly zelf ook partij was bij de behandelingsovereenkomst, die in 1993 met het LUMC werd gesloten terwijl zij nog niet geboren was. Dit volgt volgens het Hof uit artikel 1:2 BW en HR 8 september 2000, NJ 2000, 734 (baby Joost-arrest). Met een en ander geeft het Hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting om de navolgende redenen:
a
Weliswaar houdt artikel 1:2 BW in dat een kind, waarvan een vrouw zwanger is, als reeds geboren wordt beschouwd zo dikwijls zijn belang dit vordert, maar deze bepaling brengt niet mee dat een kind dat nog niet geboren is, reeds als partij bij een overeenkomst kan optreden.
b
Indien artikel 1:2 BW op zichzelf toelaat dat een kind dat nog niet is geboren, reeds partij kan zijn bij een overeenkomst, kan niettemin niet worden gezegd dat Kelly bij de in 1993 met het LUMC gesloten behandelingsovereenkomst partij is geworden, omdat het Hof niet heeft vastgesteld dat het belang van Kelly vorderde dat de overeenkomst mede uit haar naam werd gesloten, althans omdat het Hof niet voldoende kenbaar heeft vastgesteld welk belang van Kelly vorderde dat de overeenkomst mede uit haar naam werd gesloten.
c
Indien het Hof als belang van Kelly in aanmerking heeft genomen het niet geboren worden met een (ernstige) handicap, heeft het Hof een belang in aanmerking genomen dat rechtens niet geldt als een belang van een nog niet geboren kind en derhalve niet bij artikel 1:2 BW als een belang in aanmerking kan worden genomen.
d
Niet gesteld, vastgesteld of gebleken is dat de ouders van Kelly bij het sluiten van de behandelingsovereenkomst te kennen hebben gegeven de overeenkomst mede uit naam van Kelly te sluiten. Uit het baby Joost-arrest, met name uit rov. 3.5 van dat arrest, blijkt dat, om te kunnen aannemen dat de overeenkomst mede uit naam van Kelly is aangegaan, moet zijn gebleken dat het LUMC heeft begrepen of redelijkerwijs heeft kunnen begrijpen dat de ouders de behandelingsovereenkomst mede uit naam van Kelly sloten. Het Hof heeft niet meer vastgesteld dan dat de ouders hebben gecontracteerd ‘mede ten behoeve van het nog ongeboren kind’. Die omstandigheid brengt niet reeds mee — in ieder geval niet zonder nadere toelichting, die echter ontbreekt —, dat het LUMC heeft begrepen althans redelijkerwijs heeft kunnen begrijpen dat de ouders van Kelly de behandelingsovereenkomst mede uit naam van Kelly aangingen, te meer nu laatstgenoemd ten tijde van het sluiten van de behandelingsovereenkomst nog ongeboren was en de moeder van haar nog niet zo heel lang zwanger was.
2
In rov. 36, tweede t/m vierde zin, van het bestreden arrest is het Hof van oordeel dat, ook indien Kelly niet zelf partij bij de tussen LUMC en de moeder gesloten is geweest, er niettemin sprake is geweest van een op het LUMC jegens Kelly rustende zorgplicht. Immers, aldus het Hof, aan de overeenkomst tussen verloskundige en moeder is immers inhaerent dat de zorg van de verloskundige mede ten doel had om de belangen van de ongeborene te dienen, en de ongeborene kan daaraan zonodig ook rechten ontlenen, zodat aan het relativiteitsvereiste is voldaan. Hetgeen het Hof in rov. 36, tweede t/m vierde zin overweegt, voldoet wat motivering betreft niet aan de eisen van de wet.
a
In de derde zin spreekt het Hof van een overeenkomst tussen verloskundige en moeder, hetgeen zich niet laat verenigen met rov. 29, waaruit volgt dat moet worden uitgegaan van een overeenkomst met het LUMC.
b
In de derde zin van rov. 36 verbindt het Hof aan het feit dat aan de overeenkomst tussen de verloskundige — (LUMC?) — en de moeder inhaerent is dat de zorg van de verloskundige mede ten doel heeft de belangen van de ongeborene te dienen, het juridische gevolg dat de ongeborene daaraan zonodig rechten kan ontlenen. Nu het Hof in de derde zin van rov. 36 als uitgangspunt aanhoudt dat de ongeborene (Kelly ) geen partij bij de overeenkomst is geweest, is zonder nadere toelichting, die echter ontbreekt, niet duidelijk waarom en/of hoe aan zojuist genoemd feit door de ongeborene rechten zijn te ontlenen.
3
Het Hof spreekt in de derde zin van rov. 3.6 van zorg van de verloskundige, die mede ten doel heeft om de belangen van de ongeborene te dienen. Aangenomen mag of moet worden dat het Hof de — contractuele zowel als de buiten-contractuele — aansprakelijkheid van het LUMC en de verloskundige jegens Kelly voor de schade, waarvoor zij een vergoeding vraagt, baseert op een tekort aan zorg jegens Kelly .
a
Het Hof specificeert echter in de derde zin van rov. 36 de belangen van de ongeborene (Kelly ), ten aanzien waarvan het LUMC en de verloskundige zorg hadden te betrachten, niet nader. Daardoor maakt het Hof in rov. 3.6 — niet slechts voor het geval dat Kelly geen partij bij de behandelingsovereenkomst is geweest, maar ook voor het geval dat Kelly wel partij bij de behandelingsovereenkomst is geweest — niet duidelijk ten aanzien van welk belang van Kelly het LUMC en de verloskundige in zorg tekort zijn geschoten, zodat niet, althans niet met voldoende zekerheid, kan worden vastgesteld of het Hof wel het betrachten van onvoldoende zorg ten aanzien van een zodanig belang van Kelly heeft aangenomen dat geoordeeld kan worden dat Kelly recht heeft op vergoeding van de schade, waarvoor zij een vergoeding vordert.
b
Indien uit in het bijzonder de rov. 36 en rov. 38 van het bestreden arrest, in onderling verband beschouwd, kan en moet worden afgeleid dat volgens het Hof de schending van de zorgplicht jegens Kelly hieruit bestaat, kort gezegd, dat door de verloskundige niet dat is gedaan wat nodig was om Kelly in staat te stellen om met de hulp van haar ouders, die daarbij namens haar zouden hebben gehandeld, in verband met het risico van ernstige handicaps een afweging ter zake van haar al dan geboren worden te maken, geeft het hof daarmee blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het Hof gaat blijkbaar uit van het bestaan van een recht, bevoegdheid of rechtens te respecteren belang van een nog niet geboren kind om te beslissen over zijn al dan niet geboren worden, althans over zijn al dan niet geboren worden en verder moeten leven met ernstige handicaps. Een recht, bevoegdheid of belang als zojuist genoemd heeft een kind niet, zodat niet kan worden gezegd dat in verband daarmee op het LUMC c.q. de verloskundige jegens Kelly een zorgplicht rustte, die door hen is geschonden.
4
In rov. 38, eerste alinea, van het bestreden arrest accepteert het Hof in principe de mogelijkheid van een ‘wrongful life-claim’ en in aansluiting hierop veroordeelt het Hof in het dictum het LUMC en de verloskundige tot vergoeding aan Kelly van haar immateriële schade alsmede haar materiële schade, voor zover deze niet aan de ouders van Kelly wordt vergoed. Hiermee geeft het Hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
Voor een veroordeling jegens Kelly tot vergoeding van door haar geleden schade is vereist, dat er aan de zijde van Kelly sprake is van vaststelbare schade in de zin van artikel 6:95 BW. Het vaststellen van schade als bedoeld in artikel 6:95 BW geschiedt door een vergelijking te maken tussen de actuele situatie en de hypothetische situatie, zijnde de situatie die er zou zijn geweest bij afwezigheid van de gebeurtenis (fout) waarop de aansprakelijkheid voor schade wordt gebaseerd. In het onderhavige geval komt die vergelijking neer op een vergelijking tussen het bestaan en voortbestaan van Kelly in haar huidige staat en het nimmer hebben bestaan van Kelly . Een dergelijke vergelijking met het oog op de vaststelling van een financiële vergoeding is rechtens niet toelaatbaar en/of niet uitvoerbaar. In het bijzonder vormt het nimmer bestaan hebben een factor, die — in het algemeen of althans in een geval als het onderhavige — voor het bepalen van een vergoeding van financiële aard niet in aanmerking behoort te worden genomen en waaraan overigens ook niet een waarde van financiële aard kan worden verbonden. Althans kan rechtens aan de situatie van het als mens bestaan niet een (financiële) waarde worden toegekend die geringer is dan de (financiële) waarde van de situatie van niet-bestaan.
5
In rov. 37 van het bestreden arrest oordeelt het Hof dat er een causaal verband in juridische zin bestaat tussen de door Kelly gestelde schade en de beroepsfout. Die schade kan volgens het Hof nl. als gevolg van de beroepsfout aan de verloskundige en het LUMC op de voet van artikel 6:98 BW worden toegerekend. Dit oordeel is onjuist, althans niet naar de eisen van de wet gemotiveerd.
De schade waarvoor Kelly vergoeding vordert is uiteindelijk niet los te zien van en heeft zonder meer te maken met de chromosomale afwijking, die vanaf den beginne bij Kelly aanwezig is geweest. Die afwijking is niet door de verloskundige bewerkstelligd en had ook niet als gevolg van nader onderzoek van de verloskundige voorkomen kunnen worden of ongedaan kunnen worden gemaakt. Verder is er in casu geen sprake van schending van een verkeers of veiligheidsnorm en is niet gesteld of vastgesteld dat de verloskundige een ernstig verwijt van haar beroepsfout is te maken. Bovendien zijn er in Nederland diverse sociale voorzieningen voor het financieel en anderszins opvangen van gehandicapten; zie het beknopte overzicht in de toelichting bij grief VIII in het principaal appel, memorie van grieven in het principaal hoger beroep, blz. 14, 15 en 16. Deze omstandigheden staan er aan in de weg om de schade, die uit het bij Kelly aanwezige gezondheidsmanco voortvloeit, op de voet van artikel 6:98 BW als gevolg van de beroepsfout aan de verloskundige en het LUMC toe te rekenen. Daaraan doet niet af dat het optreden van schade ten tijde van de beroepsfout voorzienbaar was. Daardoor wordt het hiervoor geschetste sterke verband tussen enerzijds de chromosomale afwijking bij Kelly en de daaruit voor haar resulterende handicaps en anderzijds de gestelde schade niet minder. In ieder geval had het Hof zijn anders luidend oordeel nader moeten toelichten.
6
Mede blijkens rov. 39 van het bestreden arrest omvat de materiële schade, waarvoor het Hof het LUMC en de verloskundige jegens Kelly aansprakelijk houdt, ook de kosten van opvoeding en verzorging, die ook zouden moeten worden gemaakt bij een normaal gezond kind of bij een kind met een handicap van zodanige aard dat daarin geen aanleiding zou worden gevonden om het kind niet geboren te laten worden. Door ook aansprakelijkheid jegens Kelly voor deze kosten te aanvaarden heeft het Hof — in aanmerking genomen dat (i) ten processe niet is gesteld, vastgesteld of gebleken dat, toen de moeder van Kelly in verwachting geraakte, dat tegen de wens van de ouders geschiedde, dan wel dat, toen de moeder in 1993 de behandelingsovereenkomst met het LUMC sloot, zij dat deed omdat zij en de vader in het geheel geen kind wensten en dat (ii) de fout, die aan de verloskundige wordt verweten, betrekking heeft op — kort gezegd — het nalaten van nader onderzoek naar het risico van de geboorte van een kind met een handicap van zodanige aard dat de ouders zouden hebben besloten tot abortus over te gaan — miskend, dat de norm, op de schending waarvan de aansprakelijkheid wordt gebaseerd, niet strekt tot bescherming tegen de zojuist bedoelde kosten.
INCIDENTEEL CASSATIEBEROEP:
Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, omdat het Hof op grond van de in het arrest, waarvan beroep, vermelde gronden heeft beslist als in het dictum van dat arrest vermeld, zulks ten onrechte op grond van de navolgende, mede in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen, redenen:
MIDDELONDERDELEN
Onderdeel 1
1.1
In rov. 31 van het bestreden arrest overweegt het Hof dat ongetwijfeld ook de vader als belanghebbende valt aan te merken als het gaat om een beslissing over abortus, maar dat het te ver gaat om aan te nemen dat de vader (enkel doordat hij daaromtrent niet heeft kunnen meebeslissen) in de zin van artikel 6:106 BW ‘in zijn persoon is aangetast’, zoals dat ten aanzien van de moeder wel het geval is. Het Hof overweegt in dit kader dat het immers de vrouw blijft die primair de zwangerschap (al dan niet) ondergaat, niet de man. Dit oordeel van het Hof geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting dan wel is zonder nadere motivering, die echter ontbreekt, onbegrijpelijk.
1.2
Het Hof heeft ten onrechte uit al hetgeen door verweerder cs in de procedure — zowel in eerste instantie als in hoger beroep — naar voren is gebracht, de conclusie getrokken dat het te ver gaat aan te nemen dat de vader in zijn persoon is aangetast in de zin van artikel 6:106 BW. In dit verband zijn met name van belang de volgende feiten en omstandigheden:
—
Ook de vader is door de geboorte van zijn ernstig gehandicapte jongste dochter geconfronteerd met ernstig en niet te herstellen leed van zijn dochtertje en binnen zijn gezin (dagvaarding in 1ste instantie/conclusie van eis onder 3.1);
—
Ook de vader ondergaat de geestelijke belasting door zich mede verantwoordelijk te voelen voor de ongelukkige toestand waarin zijn dochter nu verkeert en de emotionele belasting die dit alles voor de rest van het gezin meebrengt (dagvaarding in 1ste instantie/conclusie van eis onder 3.1);
—
De behandelend verloskundige heeft door inbreuk te maken op het keuzerecht van de vader om te kiezen voor een abortus, ook jegens de vader niet die maatschappelijke zorgvuldigheid in acht genomen, die zij jegens hem in acht had dienen te nemen (dagvaarding in 1ste instantie/conclusie van eis onder 3.2; memorie van antwoord in principaal appèl onder de toelichting bij grief 4; memorie van grieven in incidenteel appèl onder de toelichting op grief 3);
—
De vader kan weliswaar een abortus door de moeder niet blokkeren, maar de moeder heeft de mogelijkheid om bij haar beslissing, die zij uiteindelijk zelf zal nemen, rekening te houden met de belangen van de vader (memorie van antwoord in principaal appèl onder de toelichting bij grief 4; memorie van grieven in incidenteel appèl onder de toelichting op grief 3);
—
Verweerder cs hebben benadrukt dat zij hun gezinsleven in overleg bepalen, mede blijkend uit het feit dat de vader is meegekomen naar het gesprek met de verloskundige, en dat zij gezamenlijk voor een abortus gekozen zouden hebben, indien de chromosomale afwijking van de vrucht uit onderzoek gebleken zou zijn (memorie van antwoord in principaal appèl onder de toelichting bij grief 4);
—
Het gezinsleven van de vader volkomen is ontwricht en ook hij ernstig belemmerd wordt bij de inrichting van zijn leven (conclusie van repliek, pagina 15, alinea 3; memorie van grieven in incidenteel appèl onder de toelichting op grief 3).
1.3
Althans het Hof heeft zijn oordeel dat het te ver gaat om aan te nemen dat de vader in de zin van artikel 6:106 BW in zijn persoon is aangetast, onvoldoende met redenen omkleed, met name door niet de hierboven genoemde feiten en omstandigheden in zijn motivering te betrekken. Het Hof overweegt hierbij dat het immers de vrouw blijft die primair de zwangerschap (al dan niet) ondergaat, niet de man, maar het Hof miskent daardoor in dit geval, gelet op de hierboven aangevoerde feiten en omstandigheden, dat de man en de vrouw samen het recht hebben, ook op grond van artikel 8 EVRM, om hun gezinsleven samen vorm te geven.
1.4
Onjuist althans onbegrijpelijk is voorts de in dit geval door het Hof gegeven motivering dat het te ver gaat om aan te nemen dat de vader ‘enkel doordat hij daaromtrent niet heeft kunnen meebeslissen’ in de zin van artikel 6:106 BW in zijn persoon is aangetast, mede in het licht van de hierboven door verweerder cs aangevoerde feiten en omstandigheden. Het Hof miskent hierbij dat de fout van de verloskundige een inbreuk heeft gemaakt op het keuzerecht van de vader en dit tevens een schending betekent van zijn recht op ‘family life’, en derhalve strijdig is met artikel 8 EVRM.
Onderdeel 2
2.1
In rov. 31 van het bestreden arrest realiseert het Hof zich dat het (gezins)leven van de vader in aanmerkelijke mate — en langdurig — wordt overschaduwd door de problematiek die een ernstig gehandicapt kind met zich brengt. De aldus geleden schade moet echter, volgens het Hof, gekwalificeerd worden als zogenaamde ‘affectieschade’ (zelf lijden om wat een naaste te dragen heeft), welke naar thans geldend recht (nog) niet op basis van art. 6:106 BW voor vergoeding in aanmerking komt.
In rov. 32 merkt het Hof met betrekking tot affectieschade op dat daarbij wel van belang is dat inmiddels door de Minister van Justitie een wetsvoorstel is ingediend dat — binnen zekere grenzen — ook vergoeding van affectieschade mogelijk maakt.
Het Hof overweegt vervolgens dat, wat daar echter van zij, het de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaat om op de komende regeling reeds thans vooruit te lopen. Het is immers thans niet bekend hoe de regeling er uiteindelijk uit zal zien, en juist het ingrijpen van de wetgever illustreert dat naar geldend recht een dergelijke vordering (nog) niet tot de juridische mogelijkheden behoort: anders was het wetsvoorstel immers niet nodig geweest.
Dit oordeel van het Hof geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting danwel is zonder nadere motivering, die echter ontbreekt, onbegrijpelijk.
2.2
De beslissing van het Hof gaat uit van een onjuiste rechtsopvatting en voldoet niet aan de daaraan te stellen motiveringseisen. De motivering van het Hof dat: ‘de aldus geleden schade moet echter worden gekwalificeerd als zogenaamde ‘affectieschade’, welke naar thans geldend recht (nog) niet op basis van art. 6:106 BW voor vergoeding in aanmerking komt’, is niet als een voldoende (begrijpelijke) motivering aan te merken, aangezien zij onvoldoende inzicht verschaft in de door het Hof gevolgde gedachtegang, op basis waarvan het Hof heeft geconcludeerd dat, niettegenstaande het feit dat het Hof zich realiseert dat het (gezins)leven van de man in aanmerkelijke mate — en langdurig — wordt overschaduwd door de problematiek die een ernstig gehandicapt kind met zich brengt, de aldus geleden schade echter moet worden gekwalificeerd als zogenaamde ‘affectieschade’ (zelf lijden om wat een naaste te dragen heeft), welke naar thans geldend recht (nog) niet op basis van art. 6:106 BW voor vergoeding in aanmerking komt.
2.3
Verweerder cs menen dat het Hof met zijn oordeel dat de zogenaamde ‘affectieschade’ naar thans geldend recht (nog) niet op basis van art. 6:106 BW voor vergoeding in aanmerking komt, a) blijk geeft van een onjuiste rechtstoepassing en b) niet voldoet aan de aan het oordeel te stellen motiveringseisen.
Ad a)
Voornoemd oordeel van het Hof geeft blijk van een onjuiste rechtstoepassing. De onderbouwing van dit oordeel, dat veelal wordt gebaseerd op de wetsgeschiedenis, doet geen opgeld meer, voor zover uit de wetgeschiedenis al kan worden afgeleid dat affectieschade nimmer voor vergoeding in aanmerking zou kunnen komen. De keuze van de wetgever is immers niet onomstreden, het niet toekennen van immateriële schadevergoeding aan ouders, dus ook de vader, in verband met ernstig letsel, in casu een meervoudige en ernstige geestelijke en lichamelijke handicap, van een kind staat haaks op de in de maatschappij gevoelde behoeften, welke behoeften mede in de hand worden gewerkt door de onevenwichtigheid en willekeur in het wettelijk systeem. Dit laatste blijkt onder meer uit het feit dat in, naar verweerder cs menen, aanzienlijk minder schrijnende gevallen (arresten HR 1 november 1996, NJ 1997, 134 (Kraaiende Krielhanen) en HR 2 mei 1997, NJ 1997, 662, m.nt. Ma) wel immateriële schadevergoeding is toegekend. Tevens heeft het feit van het niet-toekennen van immateriële schadevergoeding in de zogenaamde ‘Baby Joost’-zaak mede geleid tot Kamervragen van het toenmalige lid Vos (TK vergaderjaar 2000–2001, vragen nr. 2000100010), alsmede tot een motie van de leden Vos, Dittrich en Santi, waarin een vorig kabinet werd verzocht een voorstel van wet betreffende de vergoedbaarheid van affectieschade in te dienen (Kamerstukken II 2000–2001, 27 400, nr. 31).
Het Hof geeft een beperkte uitleg aan artikel 6:106 BW, namelijk dat de zogenaamde ‘affectieschade’ naar thans geldend recht (nog) niet op basis van art. 6:106 BW voor vergoeding in aanmerking komt, en het Hof geeft daarmee blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Art. 6:106 BW geeft immers wel degelijk ook een wettelijke grondslag voor het toekennen van affectieschade aan ouders, wiens kind als gevolg van een onrechtmatige daad jegens dit kind ernstig letsel heeft en moet lijden, indien men bereid is aan te nemen dat in een dergelijk geval steeds sprake is van een aantasting van de persoon van de vader en de moeder. Verweerder cs menen dat een dergelijke aanname conform de realiteit en de maatschappelijke opvattingen is, hetgeen het Hof heeft miskend, zodat zijn beslissing om die reden niet in stand kan blijven.
Ad b)
De motivering van het Hof ‘dat de zogenaamde ‘affectieschade’ naar thans geldend recht (nog) niet op basis van art. 6:106 BW voor vergoeding in aanmerking komt’, is niet als een voldoende (begrijpelijke) motivering aan te merken, aangezien zij onvoldoende inzicht verschaft in de door het Hof gevolgde gedachtegang, op basis waarvan het Hof heeft geconcludeerd dat de zogenaamde ‘affectieschade’ naar thans geldend recht (nog) niet op basis van art. 6:106 BW voor vergoeding in aanmerking komt.
2.4
Zoals reeds gememoreerd onder punt 2.1 merkt het Hof op in rov. 32 met betrekking tot affectieschade op dat daarbij wel van belang is dat inmiddels door de Minister van Justitie een wetsvoorstel is ingediend dat — binnen zekere grenzen — ook vergoeding van affectieschade mogelijk maakt. Het Hof overweegt vervolgens dat, wat daar echter van zij, het de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaat om op de komende regeling reeds thans vooruit te lopen. Het Hof stelt dat het immers thans niet bekend is hoe de regeling er uiteindelijk uit zal zien, en juist het ingrijpen van de wetgever illustreert dat naar geldend recht een dergelijke vordering (nog) niet tot de juridische mogelijkheden behoort: anders was het wetsvoorstel immers niet nodig geweest.
Het Hof gaat er in dit geval ten onrechte van uit dat het de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaat om op de komende regeling vooruit te lopen, ofschoon het Hof ervan blijk geeft wel met deze vraag geworsteld te hebben. De Hoge Raad merkte al in het arrest Woudsend/V. (HR 22 februari 2002, NJ 2002, 240) op dat er grond kan bestaan om de keuze van de wetgever om vergoeding van immateriële schade van verwanten uit te sluiten te heroverwegen en dat niet uitgesloten is dat het wettelijk stelsel onvoldoende tegemoet komt aan de maatschappelijk gevoelde behoefte naasten enige vorm van genoegdoening te verschaffen.
Het had op de weg van het Hof gelegen deze heroverweging verder vorm en nadere invulling te geven. Daarnaast heeft het Hof niet gemotiveerd waarom het Hof in dit geval geen uitzondering heeft gemaakt op de regel dat het rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaat om op de komende regeling reeds thans vooruit te lopen. Het Hof miskent in dit kader dat de vader iedere dag, reeds vanaf de geboorte, voortdurend en in ernstige mate wordt geconfronteerd met het lijden van zijn dochter.
Het inmiddels ingediende wetsvoorstel (TK 2002–2003, 28781 nrs 1, 2 en 3) past naadloos op de door de vader geleden affectieschade: ernstig verdriet om ernstig letsel van een naaste. Genoegdoening voor de vader in die zin zou een verzachting betekenen van het geschokte rechtsgevoel van de vader en zou een vorm van erkenning betekenen van het leed dat hem door de schadeveroorzakende gebeurtenis is toegebracht. Tevens wordt de vader iedere dag en mogelijk tot in lengte van jaren met de gevolgen van het letsel geconfronteerd.
Het Hof had door vergoeding van affectieschade niet in die zin contra legem hoeven te beslissen, dat er geen enkele grondslag dan wel maatschappelijk draagvlak voor toekenning bestond. Het Hof heeft bovenstaande miskend, zodat zijn beslissing om die reden niet in stand kan blijven.
VOORWAARDELIJK INCIDENTEEL CASSATIEBEROEP:
Voor het geval het principaal beroep tot cassatie niet wordt verworpen, stellen verweerders in cassatie, tevens incidenteel eisers tot cassatie, verder te noemen ‘verweerder cs’, hunnerzijds door deze voorwaardelijk incidenteel beroep tot cassatie in tegen het in hoofdzaak bestreden arrest van het Gerechtshof en voeren daartegen één middel van cassatie aan.
MIDDEL
Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, omdat het Hof op grond van de in het arrest, waarvan beroep, vermelde gronden heeft beslist als in het dictum van dat arrest vermeld, zulks ten onrechte op grond van de navolgende, mede in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen, redenen:
Inleiding
Bij appeldagvaarding van 17 april 2000 zijn het LUMC en eiseres 2 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de Rechtbank te ’s Gravenhage van 2 juli 1997, 10 december 1997 en 2 februari 2000 gewezen tussen verweerder c.s. als eisers en het LUMC en eiseres 2 als gedaagden.
Op 17 augustus 2000, toen de zaak op de rol stond voor memorie van grieven zijdens het LUMC en eiseres 2 is alleen door het LUMC een memorie van grieven ingediend (de memorie van grieven vermeldt zowel in het kopje als in de rest van het stuk consequent slechts het LUMC als appellant). De zaak is vervolgens door de rolrechter verwezen naar de rol voor memorie van antwoord zijdens verweerder c.s.
Op 18 januari 2001 hebben verweerder c.s. een memorie van antwoord in het principale appel ingediend, uitsluitend gericht tegen het LUMC. In een opmerking vooraf bij deze memorie van antwoord wezen verweerder c.s. erop dat namens eiseres 2 nog steeds niet van grieven was gediend en riepen om die reden de niet-ontvankelijkheid van eiseres 2 in.
Ruim vijf maanden later, op 28 juni 2001, toen de zaak op de rol stond voor antwoord in incidenteel appel, hebben het LUMC en eiseres 2 een akte genomen waarin zij stellen dat het niet-vermelden van eiseres 2 in de memorie van grieven van 17 augustus 2000 een vergissing betreft en waarin zij het Hof verzoeken het ervoor te houden dat de grieven mede namens eiseres 2 zijn ingediend en het petitum mede namens eiseres 2 is gesteld. Voor het geval het Hof hier niet toe bereid zou zijn, diende eiseres 2 bij deze akte alsnog een memorie van grieven in. Deze door eiseres 2 ingediende memorie van grieven is — behoudens op enkele plaatsen de toevoeging van de naam eiseres 2 en op enkele plaatsen de wijziging van de naam LUMC in eiseres 2 — inhoudelijk gelijk aan de door het LUMC ingediende memorie van grieven.
Op 26 juli 2001 hebben verweerder c.s. bij antwoordakte op de akte van 28 juni 2000 van het LUMC en eiseres 2 gereageerd.
Middelonderdelen
Onderdeel 1
1.1
In rov. 1 van het bestreden arrest overweegt het Hof dat het niet vermelden van eiseres 2 in de memorie van grieven van 17 augustus 2000 een kennelijke vergissing betreft en dat in redelijkheid niet kan worden volgehouden dat enige onzekerheid is ontstaan terzake van de vraag of het inderdaad ook eiseres 2 was namens wie in de memorie grieven werden aangevoerd.
Dit oordeel van het Hof geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting danwel is zonder nadere motivering, die echter ontbreekt, onbegrijpelijk.
In het licht van de door verweerder c.s. aangevoerde, het Hof ambtshalve bekende en de door het Hof feitelijk vastgestelde omstandigheden — namelijk dat de memorie van grieven van 17 augustus zowel in het kopje als in de rest van het stuk consequent slechts het LUMC als appellant vermeldt, dat de memorie is opgesteld in de derde persoon enkelvoud en bovendien dat verweerder c.s. blijkens hun opmerking voorafgaande aan de memorie van antwoord klaarblijkelijk de vergissing niet hebben onderkend (zie de opmerking voorafgaand aan de memorie van antwoord van 18 januari 2001 en de antwoord akte van 26 juli 2001, onder 3) — is ’s Hofs oordeel dat sprake is van een kennelijke vergissing onbegrijpelijk. Uit deze omstandigheden blijkt immers dat uit de (redactie van de) memorie van grieven op geen enkele manier kenbaar was en dat door verweerder cs ook niet onderkend is, dat de memorie van grieven namens eiseres 2 was ingediend.
1.2
De omstandigheden die het Hof wel aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd — namelijk de inhoud van de memorie van grieven, onder 3 e.v. en het feit dat de rolraadsheer de zaak heeft verwezen naar de rol voor memorie van antwoord zijdens verweerder c.s. — kunnen niet het oordeel dragen dat de memorie voor verweerder c.s. kenbaar ook namens eiseres 2 was ingediend. Immers, de omstandigheid dat de memorie van grieven, onder 3 e.v. inhoudelijk grieven bevat tegen het oordeel van de Rechtbank met betrekking tot de aansprakelijkheid van eiseres 2, is evenzeer in het belang van het LUMC als haar werkgever en betekent geenszins dat verweerder c.s. hadden moeten begrijpen dat de memorie mede namens eiseres 2 is ingediend. Voorts volgt uit de omstandigheid dat de rolraadsheer de zaak heeft verwezen naar de rol voor memorie van antwoord zijdens verweerder c.s. geenszins (althans niet zonder meer) dat de vergissing voor verweerder c.s. kenbaar was. Indien de rolraadsheer al gehouden was eiseres 2 ambtshalve in de gelegenheid te stellen ook harerzijds grieven aan te voeren, dan nog heeft eiseres 2 voldoende de gelegenheid gehad uit eigener beweging en voordat de memorie van antwoord was genomen een memorie van grieven in te dienen (vgl. HR 12 april 2002, NJ 2002, 297).
Onderdeel 2
2.1 In rov. 1 heeft het Hof voorts door (slechts) te overwegen dat sprake is van een kennelijk vergissing en dus buiten beschouwing te laten dat verweerder c.s. deze vergissing klaarblijkelijk niet hebben onderkend, blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting danwel zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.
Het Hof heeft hiermee namelijk miskend dat wanneer de procespartij de vraag aan de orde stelt wie zijn processuele wederpartij is (althans namens welke processuele wederpartij een processtuk is ingediend), hetgeen verweerder c.s. in een opmerking vooraf bij de memorie van antwoord van 18 januari 2001 hebben gedaan, de wederpartij(en) de processuele plicht heeft (hebben) om hieromtrent binnen een redelijke termijn duidelijkheid te verschaffen. Nu verweerder c.s. klaarblijkelijk niet onderkenden dat er (in de visie van het LUMC en eiseres 2) sprake was van een vergissing, had het Hof moeten onderzoeken of het LUMC en eiseres 2 de vergissing binnen een redelijke termijn hebben hersteld. De vijf maanden die het LUMC en eiseres 2 hiervoor nodig hadden is evident geen redelijke termijn in dit verband (zoals verweerder c.s. ook hebben aangevoerd, zie de antwoord akte van 26 juli 2001, onder 6).
HOGE RAAD:
1 Het geding in feitelijke instanties
Verweerders in cassatie — verder te noemen: de ouders — hebben bij exploot van 19 april 1996 eisers tot cassatie — verder te noemen: het LUMC en de verloskundige — gedagvaard voor de rechtbank te ’s Gravenhage en gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het LUMC en de verloskundige, ieder hoofdelijk, des, dat de een betalende, de ander is bevrijd:
1
te veroordelen tot vergoeding aan de ouders van de door hen en hun dochter geleden en te lijden schade, bestaande uit:
—
de kosten van de opvoeding en verzorging van het ernstig gehandicapte kind Kelly (…), geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1994, hierna: Kelly ;
—
de extra kosten voor medische en andere behandeling, alsmede de kosten ten behoeve van Kelly ter verzachting van het leed ten gevolge van de handicap;
—
de met de handicap van Kelly samenhangende extra kosten voor de rest van het gezin;
—
de kosten van de psychiatrische behandeling van de moeder als gevolg van haar confrontatie met het leed en haar jongste dochter en de daardoor veroorzaakte ontwrichting binnen haar gezin;
—
de immateriële schade van Kelly , bestaande uit het ernstige fysieke en geestelijke lijden, waaraan zij sedert haar geboorte is, en in de toekomst nog zal worden blootgesteld;
—
de immateriële schade van de moeder, ten gevolge van haar confrontatie met het leed van haar jongste dochter en de daardoor veroorzaakte ontwrichting binnen haar gezin;
—
de immateriële schade van de vader, ten gevolge van zijn confrontatie met het leed van zijn jongste dochter en de daardoor veroorzaakte ontwrichting binnen zijn gezin;
—
de kosten voor rechtsbijstand;
te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, één en ander nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
2
te veroordelen in de kosten van dit geding.
Het LUMC en de verloskundige hebben de vorderingen bestreden.
De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 2 juli 1997 de zaak naar de rol verwezen voor uitlating door partijen over de als deskundigen te benoemen personen en bij tussenvonnis van 10 december 1997 een deskundigenonderzoek gelast, drie deskundigen benoemd en de door deskundigen te beantwoorden vragen geformuleerd.
Na deskundigenbericht heeft de rechtbank bij eindvonnis van 2 februari 2000 het LUMC en de verloskundige hoofdelijk, des dat de een betalende de ander is bevrijd, veroordeeld om aan de ouders te vergoeden de door hen geleden en te lijden schade, bestaande uit:
—
de kosten van de opvoeding en verzorging van Kelly ;
—
de extra kosten voor medische en andere behandeling, alsmede de met de handicap samenhangende materiële kosten ten behoeve van Kelly ;
—
de met de handicap van Kelly samenhangende materiële kosten voor de rest van het gezin;
—
de kosten van de psychiatrische behandeling van de moeder;
—
de immateriële schade van de moeder,
een en ander nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente sedert 19 april 1996, althans vanaf de datum van opeisbaarheid van de toe te wijzen bedragen, voorzover na die datum gelegen en met inachtneming van hetgeen dienaangaande in het onderhavige vonnis is overwogen, en het meer of anders gevorderde afgewezen.
Tegen de vonnissen van 2 juli 1997, 10 december 1997 en 2 februari 2000 hebben het LUMC en de verloskundige hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te ’s Gravenhage. De ouders hebben incidenteel hoger beroep ingesteld en hun eis vermeerderd met de vordering tot veroordeling van het LUMC en de verloskundige tot vergoeding van de materiële schade die Kelly zal lijden, voorzover deze niet aan de ouders wordt vergoed.
Bij arrest van 26 maart 2003 heeft het hof in het principaal appel de bestreden vonnissen bekrachtigd. In het incidenteel appel heeft het hof het bestreden vonnis van 2 februari 2000, voorzover in grief 2 van het incidenteel appel aangevochten, vernietigd en, opnieuw rechtdoende, het LUMC en de verloskundige tevens veroordeeld om aan de ouders (via een schadestaatprocedure) de immateriële schade van Kelly te vergoeden, alsmede de materiële schade die Kelly zal lijden, voorzover deze niet aan de ouders wordt vergoed, vermeerderd met de wettelijke rente als door de rechtbank in haar eindvonnis is toegewezen, en aan de ouders het meer of anders gevorderde ontzegd.
(…)
2 Het geding in cassatie
(…)
De conclusie van de Procureur-Generaal strekt:
in het principale beroep: tot vernietiging van het bestreden arrest, doch alleen op het in deze conclusie in nr. 54 vermelde punt, tot beperking van de toewijzing van de vordering van Kelly zoals daar aangegeven, en voor het overige tot verwerping van het beroep;
in het voorwaardelijk ingestelde incidentele beroep: tot vernietiging van het bestreden arrest en van het vonnis van de rechtbank in eerste aanleg voorzover daarbij de vordering van de vader tot vergoeding van zijn immateriële schade is afgewezen en tot toewijzing van die vordering.
De advocaat van de ouders heeft bij brief van 18 november 2004 op de conclusie gereageerd.
3 Uitgangspunten in cassatie
3.1
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
i
De moeder, geboren op [geboortedatum] 1966, heeft in 1986 een miskraam gehad en in 1987 een curettage. Op 5 juni 1988 is zij bevallen van een gezonde dochter.
ii
In de loop van 1993 raakte de moeder opnieuw in verwachting. Ter begeleiding van haar zwangerschap was de moeder vanaf 19 juli 1993 in behandeling bij de verloskundige, die toen in dienst was van het LUMC.
iii
Op [geboortedatum] 1994 is de moeder bevallen van een dochter, Kelly . Kelly is fysiek en geestelijk gehandicapt als gevolg van een chromosomale afwijking, te weten een translocatie van gen 4 en gen 18.
v
In het eerste gesprek dat de moeder op 19 juli 1993 met de verloskundige heeft gevoerd, is ter sprake gebracht dat een neef van de echtgenoot van de moeder (‘neef [1]’) als gevolg van een chromosomale afwijking gehandicapt is. De moeder heeft in dat gesprek in elk geval de vraag gesteld of zij in aanmerking kwam voor een onderzoek. De verloskundige heeft besloten dat onderzoek/verwijzing niet nodig was.
vi
De verloskundige heeft op de door haar bijgehouden zwangerschapskaart van de moeder onder ‘Anamnese algemeen’ achter de woorden ‘Cong. afw.’ (congenitale afwijkingen) vermeld:
neef van man gehandicapt — is uitgezocht chromosomale afwijking bij man en vrouw
vii
De handicaps van neef [1] zijn eveneens een gevolg van een translocatie van gen 4 en gen 18. Weer een andere neef van de vader (‘neef [2]’) is drager van dezelfde afwijking.
viii
De echtgenote van neef [2] was in dezelfde periode als de moeder in verwachting en stond gedurende haar zwangerschap ook onder behandeling van de verloskundige. Bij deze echtgenote is, in verband met het dragerschap van haar man, op advies van de Stichting Klinisch Genetisch Centrum Leiden een vruchtwaterpunctie verricht.
ix
De moeder zou tot abortus zijn overgegaan indien bij onderzoek tijdens de zwangerschap aan het licht zou zijn gekomen dat de vrucht waarvan zij zwanger was, een chromosomale afwijking had.
3.2
De ouders hebben aan hun hiervoor in 1 gepreciseerde vorderingen, zowel voor zover zij deze voor zichzelf hebben ingesteld, als voor zover zij daarbij handelen als wettelijke vertegenwoordigers van hun dochter Kelly , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. Tijdens de eerste bespreking met de verloskundige heeft de moeder uitdrukkelijk om een vruchtwaterpunctie verzocht. De verloskundige heeft dit niet nodig geacht, hoewel uit de haar ter beschikking staande gegevens bleek dat de moeder tot twee keer toe een spontane abortus had gehad en in elk geval de erfelijke afwijking van neef [1] in dat gesprek aan de orde is gekomen. Onder deze omstandigheden was de opstelling van de verloskundige tegenover de moeder niet alleen onjuist, maar was deze tevens een beroepsfout op grond waarvan de verloskundige toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de behandelingsovereenkomst, althans onrechtmatig tegenover de moeder heeft gehandeld. Deze handelwijze is bovendien onrechtmatig tegenover de vader en ook tegenover Kelly , nu de moeder de behandelingsovereenkomst mede ten behoeve van haar ongeboren kind heeft gesloten. Als werkgever van de verloskundige is ook het LUMC tegenover de ouders en Kelly aansprakelijk, nu de gevorderde schadeposten in causaal verband staan met de door de verloskundige gemaakte fout, aldus nog steeds de ouders, die pas in hoger beroep het LUMC als hun contractuele wederpartij hebben beschouwd en de verloskundige uitsluitend uit onrechtmatige daad aansprakelijk hebben geacht.
Het LUMC en de verloskundige hebben de vorderingen op een aantal gronden bestreden. Voor zover in cassatie nog van belang, hebben zij het volgende aangevoerd. In de gegeven omstandigheden en geoordeeld naar de toentertijd geldende maatstaven, heeft de verloskundige niet onjuist gehandeld door geen verdere prenatale diagnostiek te (doen) verrichten. Voorts ontbreekt causaal verband tussen de eventuele fout en de afwijking die bij Kelly aanwezig bleek. Zou niettemin in beginsel aansprakelijkheid bestaan voor de materiële schade van de ouders, dan heeft deze niet betrekking op de gebruikelijke kosten van opvoeding en verzorging van een kind, maar slechts op de extra kosten die samenhangen met de handicaps van Kelly , nu de ouders op zichzelf de geboorte van een kind wensten. De immateriële schade van de ouders is niet toewijsbaar omdat zij niet in hun persoon zijn aangetast in de zin van art. 6:106 BW, omdat het in strijd met de menselijke waardigheid is een kind als bron van schade en leed aan te merken en omdat het hier gaat om zogeheten affectieschade, die naar Nederlands recht niet voor vergoeding in aanmerking komt. De namens Kelly zelf ingestelde vordering tot vergoeding van haar immateriële schade ten slotte kan naar Nederlands recht niet worden toegewezen.
3.3
De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 2 juli 1997 geoordeeld dat zij behoefte had aan een deskundigenbericht over de vraag of de verloskundige een beroepsfout heeft gemaakt. Zij heeft daartoe een vijftal vragen geformuleerd. In haar tussenvonnis van 10 december 1997 heeft de rechtbank drie deskundigen benoemd. In haar eindvonnis van 2 februari 2000 heeft de rechtbank, nadat het deskundigenbericht ter griffie was gedeponeerd en partijen zich daarover hadden uitgelaten, kort gezegd in de eerste plaats geoordeeld dat de verloskundige, door na te laten voldoende prenatale diagnostiek te (doen) verrichten, een beroepsfout heeft gemaakt. Daardoor is zij niet alleen toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de behandelingsovereenkomst met de moeder, maar heeft zij ook jegens Kelly onrechtmatig gehandeld door inbreuk te maken op het recht van de moeder voor abortus te kiezen. Het LUMC is krachtens art. 6:170 BW mede aansprakelijk voor de beroepsfout en de daaruit voortgevloeide schade. De verloskundige heeft bovendien onrechtmatig gehandeld tegenover de vader.
De vordering van Kelly zelf kan niet worden gebaseerd op overeenkomst. De beroepsfout van de verloskundige is wél onrechtmatig tegenover Kelly nu de verloskundige ook jegens haar zorgvuldig had moeten handelen.
De door de ouders te maken kosten voor opvoeding en verzorging van Kelly kunnen de verloskundige en het LUMC als gevolg van de gemaakte fout worden toegerekend. De vraag in hoeverre dit ook de kosten van verzorging en opvoeding na het 21e levensjaar van Kelly betreft, kan in een eventuele schadestaatprocedure aan de orde komen. Ook de extra kosten voor medische en andere behandeling, alsmede kosten ter verzachting van het leed van Kelly en de met haar handicap samenhangende extra kosten voor de rest van het gezin, zijn als vermogensschade aan te merken en komen derhalve voor vergoeding in aanmerking.
Wat betreft de tevens gevorderde immateriële schade is de vordering van de moeder toewijsbaar, maar moeten de vorderingen van de vader en Kelly om uiteenlopende redenen van de hand worden gewezen.
3.4
Het LUMC en de verloskundige hebben hoger beroep ingesteld tegen de door de rechtbank gewezen vonnissen. De ouders en Kelly hebben incidenteel beroep ingesteld en Kelly heeft tevens haar eis vermeerderd met een vordering tot vergoeding van de door haar geleden materiële schade ter zake van opvoeding en verzorging na haar 21e jaar.
In het principale beroep heeft het hof de bestreden vonnissen bekrachtigd. In het incidentele beroep heeft het hof het eindvonnis vernietigd voor zover daarin is afgewezen de vordering van Kelly tot vergoeding van haar immateriële schade alsmede van haar materiële schade, voor zover deze niet wordt vergoed aan haar ouders, en het LUMC en de verloskundige alsnog tot vergoeding daarvan veroordeeld. In het principale beroep overwoog het hof daartoe, samengevat weergegeven en voor zover in cassatie nog van belang, als volgt.
De beoordeling van medisch handelen dient te geschieden overeenkomstig de maatstaven die golden ten tijde van dat handelen (rov. 4). De rechtbank is voorts terecht uitgegaan van de maatstaf van een redelijk bekwaam en redelijk handelend verloskundige (rov. 7). Eveneens terecht heeft zij geoordeeld dat de verloskundige jegens de moeder is tekortgeschoten door inbreuk te maken op haar recht om voor abortus te kiezen. In het gegeven geval bestond een concreet risico voor ernstige handicaps en heeft ten onrechte geen verder onderzoek plaatsgevonden tijdens de zwangerschap, zodat de chromosomale afwijking niet tijdig werd ontdekt (rov. 8–9).
De grief die is gericht tegen de beslissing van de rechtbank, dat de verloskundige onrechtmatig heeft gehandeld tegenover de vader doordat deze door toedoen van de verloskundige is gefrustreerd in zijn recht zijn gezinsleven naar eigen inzicht en in overleg met de moeder te kunnen inrichten, faalt bij gebrek aan belang omdat de rechtbank de vordering van de vader tot vergoeding van immateriële schade heeft afgewezen en het hof niet tot een andersluidend oordeel zal komen (rov. 11).
De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de kosten van verzorging en opvoeding van Kelly tot haar 21e jaar vermogensschade vormen die voor vergoeding in aanmerking komt. Uitgangspunt is dat Kelly zonder de medische beroepsfout niet zou hebben bestaan, zodat dan geen kosten voor haar opvoeding en verzorging zouden zijn gemaakt. Mede in aanmerking genomen dat op haar ouders ingevolge art. 1:395a BW een onderhoudsplicht rust, en gelet op het arrest van de Hoge Raad van 21 februari 1997, nr. 16197, NJ 1999, 145, lijden de ouders in zoverre vermogensschade. Hetgeen de rechtbank heeft overwogen over eventuele schade na het 21e levensjaar van Kelly draagt haar beslissing niet, maar is overigens juist (rov. 17). Ook aan Kelly zelf komt deze vordering toe: de geschonden norm heeft mede tot strekking vergoeding voor de normale kosten van levensonderhoud mogelijk te maken omdat Kelly het levenslicht niet zou hebben aanschouwd bij correct medisch handelen (rov. 18).
De in Nederland bestaande sociale voorzieningen brengen niet mee dat de toewijzing door de rechtbank van de extra kosten voor medische behandeling van Kelly ter verzachting van haar leed en daarmee samenhangende extra kosten voor de rest van het gezin, ten onrechte heeft plaatsgevonden. In verband met die sociale voorzieningen gedane uitkeringen zullen immers in het kader van de schadestaatprocedure in de berekening van de schade verdisconteerd dienen te worden (rov. 20). Wat betreft de kosten van psychiatrische behandeling van de moeder stelt het hof voorop dat Kelly , blijkens een brief van de behandelend kinderarts van 2 augustus 1996, in een deerniswekkende toestand verkeert. Dat de moeder als reactie op de dagelijkse confrontatie met deze langdurige en indringende problematiek geestelijk instort en professionele psychiatrische hulp zoekt, is een toerekenbaar gevolg van de gemaakte fout in de zin van art. 6:98 BW. Voorts ligt toekenning van schadevergoeding wegens kosten van psychiatrische behandeling op grond van schending van een medische beroepsnorm, binnen de juridische actieradius van die norm (rov. 23).
Wat betreft de aan de moeder toegekende vergoeding van immateriële schade is het hof van oordeel dat reeds de ernstige inbreuk op haar zelfbeschikkingsrecht doordat haar essentiële gegevens zijn onthouden bij het maken van een keuze over een eventuele abortus, voldoende grond is om een aantasting in haar persoon in de zin van art. 6:106 lid 1, aanhef en onder b, BW aanwezig te achten. De beslissing al dan niet een kind te krijgen behoort immers tot de basisrechten van de vrouw. Dit klemt temeer nu de moeder zich onder psychiatrische behandeling heeft moeten stellen (rov. 25).
In het incidentele beroep overwoog het hof, samengevat weergegeven, als volgt.
In dit geding staat vast dat het LUMC partij was bij de met de moeder gesloten behandelingsovereenkomst (rov. 29).
De vordering van de vader tot vergoeding van zijn immateriële schade is door de rechtbank terecht afgewezen. Weliswaar is hij als belanghebbende aan te merken als het gaat om een beslissing over abortus en is ook zijn (gezins)leven in aanmerkelijke mate en langdurig overschaduwd door de problematiek die een ernstig gehandicapt kind meebrengt, maar hieruit volgt niet dat hij in de zin van art. 6:106 BW in zijn persoon is aangetast, zoals wel het geval is ten aanzien van de moeder. De door de vader geleden schade is affectieschade die thans niet toewijsbaar is; op een eventuele toekomstige wetswijziging kan niet worden vooruitgelopen (rov. 30–32).
Wat betreft de vordering tot vergoeding van immateriële schade van Kelly zelf wordt thans aangevoerd dat Kelly de verloskundige wél verwijt dat zij geboren is, hetgeen zonder de gemaakte fout niet het geval zou zijn geweest. Deze wijziging van positie is toelaatbaar, in aanmerking genomen dat het hoger beroep mede dient om eigen verzuimen te herstellen (rov. 33–35). Uit art. 1:2 BW en het arrest van de Hoge Raad van 8 september 2000, nr. C98/371, NJ 2000, 734, volgt dat de ouders mede hebben gecontracteerd ten behoeve van hun nog ongeboren kind. Zou daarover anders worden gedacht, dan kan dat het LUMC niet baten omdat op hem jegens Kelly in elk geval een zorgplicht rust, die beoogt haar belangen te beschermen, ook al zou zij geen partij bij de overeenkomst zijn. Aan de overeenkomst met de moeder is immers inherent dat de zorg van de verloskundige mede ten doel heeft de belangen van de ongeborene te dienen (rov. 36). Wat betreft het causale verband met het feit dat Kelly gehandicapt is geboren, is de rechtbank te zeer uitgegaan van een eenzijdig medisch-biologische visie. Zij heeft miskend dat de mogelijkheid van genetisch onderzoek aanwezig was en dat door tijdig (menselijk) ingrijpen de geboorte van een gehandicapt kind voorkomen had kunnen worden. De toerekening van die schade op basis van art. 6:98 BW is daarom gerechtvaardigd omdat deze valt aan te merken als een alleszins voorzienbaar gevolg van de beroepsfout (rov. 37). Weliswaar kon Kelly zelf geen afweging maken over de vraag of zij wilde bestaan, maar die beslissing wordt namens haar door haar ouders genomen. Binnen de grenzen van de wet is die beslissing aan de ouders alleen en het feit dat zij tot abortus zouden hebben besloten, moet worden gerespecteerd gezien de ernstige risico’s die destijds voor Kelly dreigden, en die zich inmiddels hebben gerealiseerd. Hieraan doet niet af dat over dit soort vorderingen binnen (en buiten) Europa sterk verschillend wordt gedacht. Een eventuele limitering van aansprakelijkheid is aan de wetgever (rov. 38).
4 Inleidende beschouwingen naar aanleiding van de middelen in het principale en het onvoorwaardelijk ingestelde incidentele beroep
4.1 In cassatie wordt het oordeel van het hof, dat de beoordeling van het handelen van de verloskundige dient te geschieden naar de maatstaf van een redelijk bekwaam en redelijk handelend verloskundige ten tijde van dat handelen, terecht niet bestreden. Ook het oordeel van het hof dat de verloskundige een beroepsfout heeft gemaakt waarvoor zijzelf en het LUMC aansprakelijk zijn, wordt niet langer betwist. Aan de orde zijn, kort gezegd, uitsluitend nog de vragen of ook de vader en Kelly een vordering kunnen ontlenen aan de beroepsfout van de verloskundige en zo ja, op welke grond (overeenkomst of onrechtmatige daad) en, voorts ten aanzien van beide ouders en Kelly , ter zake van welke soort schade (materieel of ook immaterieel), en in hoeverre.
Omdat de middelen in het principale en het onvoorwaardelijk ingestelde incidentele beroep, in onderlinge samenhang, alle aspecten aan de orde stellen van de voor vergoeding in aanmerking komende schade die ook in de feitelijke instanties onderwerp hebben uitgemaakt van debat, is de duidelijkheid ermee gediend dat de Hoge Raad eerst de rechtsvragen die in het partijdebat centraal hebben gestaan behandelt, en vervolgens tegen die achtergrond, voor zoveel nog nodig, de middelen beoordeelt.
A. De vorderingen van de ouders
Het vorderingsrecht van de vader
4.2 Het LUMC en de verloskundige hebben aangevoerd dat aan de vader geen vorderingsrecht toekomt omdat hij geen partij was bij de door de moeder met het LUMC gesloten behandelingsovereenkomst.
Dit door het hof onbesproken gelaten verweer is door de rechtbank, die oordeelde dat de verloskundige onrechtmatig heeft gehandeld tegenover de vader, terecht verworpen. Weliswaar komt een beslissing tot afbreking van een zwangerschap in laatste instantie aan de moeder alleen toe (in samenspraak met haar arts), maar de belangen van de vader zijn daarbij ten nauwste betrokken. Door de geboorte van een kind ontstaat immers een familierechtelijke betrekking tot zijn ouders (art. 1:197 BW) — en, indien een kind binnen een wettig huwelijk is geboren, tevens ‘family life’ in de zin van art. 8 EVRM tussen de ouders en het kind — alsmede een verplichting voor de ouders het kind levensonderhoud te verstrekken (art. 1:392 lid 1, aanhef en onder a, BW; vgl. ook art. 1:395a lid 1 BW), terwijl de ouders tevens in meer algemene zin de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding van het kind dragen en daartoe het gezag over hem uitoefenen. Reeds op deze gronden — en nog daargelaten dat de verhoudingen binnen een gezin door de geboorte van een ernstig gehandicapt kind diepgaand worden beïnvloed en beproefd — is de fout van de verloskundige tegenover de moeder tevens strijdig met hetgeen de verloskundige volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer jegens de vader betaamde, en mitsdien onrechtmatig jegens deze.
Het causaal verband tussen de beroepsfout en de schade
4.3
Het LUMC en de verloskundige hebben zich tegen de vorderingen in de eerste plaats verweerd met een beroep op het ontbreken van causaal verband tussen de beroepsfout en de schade waarvan de ouders vergoeding vorderen. Zij hebben daartoe aangevoerd dat, nu niet is gesteld of gebleken dat de moeder tegen de wens van de ouders zwanger is geraakt, en in het enkele feit dat Kelly is geboren voor hen dus geen schade is gelegen, het verband ontbreekt tussen de door de verloskundige gemaakte fout en de schade die de ouders wél hebben geleden. Deze schade vindt immers haar oorzaak in de bij Kelly aanwezige chromosomale afwijking. Deze is niet door de verloskundige bewerkstelligd en had door haar ook niet kunnen worden voorkomen of ongedaan gemaakt, maar was vanaf de conceptie aanwezig.
4.4
Dit verweer is door het hof op goede gronden verworpen. Weliswaar is op zichzelf juist dat de ouders geen schade hebben geleden door het enkele feit dat Kelly is geboren en dat de handicap van Kelly haar oorzaak vindt in de bij haar aanwezige chromosomale afwijking die niet door de verloskundige is bewerkstelligd, maar dit bevrijdt het LUMC en de verloskundige niet van hun aansprakelijkheid. Met het verweer wordt immers miskend dat de gebeurtenis waarop hun aansprakelijkheid berust, niet is gelegen in het feit dat Kelly is geboren of in de bij haar vanaf de conceptie aanwezige chromosomale afwijking, doch in de nalatigheid van de verloskundige de in de gegeven omstandigheden noodzakelijke prenatale diagnostiek te (doen) verrichten. In dit geding staat vast dat een juiste familieanamnese en daarop gevolgde consultatie van een klinisch geneticus tot nader onderzoek zou hebben geleid waardoor de chromosomale afwijking van de vrucht waarvan de moeder zwanger was, aan het licht zou zijn gekomen, naar aanleiding waarvan de moeder in overleg met de vader tot afbreking van haar zwangerschap zou hebben besloten. De door de verloskundige gemaakte fout staat daarom wel degelijk in het door de artikelen 6:74 BW (met betrekking tot de vordering van de moeder) en 6:162 BW (met betrekking tot de vordering van de vader) vereiste condicio sine qua non-verband tot de schade die de ouders lijden door de geboorte van hun gehandicapte kind.
De omstandigheid dat de door de verloskundige gemaakte fout de schade van de ouders niet direct, maar indirect heeft veroorzaakt, omdat tot die geboorte mede hebben bijgedragen het uitblijven van nader onderzoek en het uitblijven van de beslissing tot afbreking van de zwangerschap, staat niet in de weg aan toerekening van de schade in de zin van art. 6:98 BW aan het LUMC en de verloskundige als een gevolg van de door laatstgenoemde gemaakte fout. Die toerekening wordt gerechtvaardigd door de aard van de onderhavige aansprakelijkheid, die immers is gebaseerd op schending van een zorgvuldigheidsnorm welke mede strekt ter voorkoming van schade als de onderhavige, en de aard van de schade, dat wil zeggen schade voortvloeiende uit de geboorte van een ernstig gehandicapt kind dat niet geboren zou zijn als de fout niet zou zijn gemaakt.
Ter voorkoming van misverstand wordt in dit verband nog opgemerkt dat het feit dat de geboorte van een ernstig gehandicapt kind in het vorenstaande impliciet als ‘schade’ is aangemerkt, vanzelfsprekend geen oordeel inhoudt ten aanzien van de waarde van dat kind als persoon of van zijn bestaan, en nog minder betekent dat het leven van Kelly als schadepost wordt aangemerkt.
De toerekening van de schade: de volledige kosten van opvoeding en verzorging, of slechts de kosten die samenhangen met de handicaps van Kelly
4.5
Vervolgens hebben het LUMC en de verloskundige aangevoerd dat zij niet aansprakelijk kunnen worden gehouden voor de volledige kosten van opvoeding en verzorging van Kelly , met inbegrip van eventueel na haar 21e levensjaar voor haar te maken kosten. Zo al enige aansprakelijkheid op haar plaats is, dan dient deze beperkt te blijven tot de kosten die de ouders hebben moeten maken in verband met de handicaps van Kelly ; de aansprakelijkheid mag zich dus niet mede uitstrekken tot de gebruikelijke kosten van verzorging en opvoeding van een niet-gehandicapt kind. De onderhavige geboorte was immers op zichzelf in overeenstemming met de wens van de ouders en daarom dienen zij de kosten die daaraan gebruikelijk zijn verbonden, zelf te dragen. Dit verweer is op twee manieren uitgewerkt: in de eerste plaats is aangevoerd dat op deze grond geen toerekening van die gebruikelijke kosten aan het LUMC en de verloskundige mag plaatsvinden in de zin van art. 6:98 BW; in de tweede plaats is betoogd dat de geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen het verschuldigd worden van ook die kosten.
4.6
Ook dit verweer is op goede gronden door het hof verworpen. Hoewel op zichzelf juist is dat de ouders de geboorte van een kind hebben gewild, volgt daaruit niet dat zij de gebruikelijke kosten van opvoeding en verzorging van Kelly voor hun rekening moeten nemen. Vaststaat immers dat de ouders zowel hun dochter Kelly als zichzelf de ernstige handicaps waarmee Kelly vanaf de conceptie was behept, hadden willen besparen, en daarom Kelly voor haar bestaan hadden willen behoeden. Door de geboorte van Kelly is het door de geldende rechtsorde gewaarborgde recht van de ouders in dit opzicht hun leven naar eigen inzicht in te richten, dus doorkruist. De feitelijke gevolgen daarvan zijn onherroepelijk, maar dit neemt niet weg dat economisch gezien de ouders, juist omdat zij die gevolgen (het bestaan van Kelly ) aanvaarden, zoveel mogelijk — in de vorm van schadevergoeding — in de positie moeten worden gebracht waarin zij zonder de fout zouden zijn geweest, dus in de positie waarin zij geen kosten voor opvoeding en verzorging van Kelly hadden hoeven maken.
Daarbij komt nog het volgende. Ouders die, omdat zij hun gezin compleet achten, een behandelingsovereenkomst met een arts hebben gesloten strekkende tot voorkoming van verdere zwangerschappen, hebben in beginsel recht op vergoeding van de volledige kosten van opvoeding en verzorging van een kind dat vervolgens, door een fout van de arts, niettemin wordt geboren (vgl. HR 21 februari 1997, nr. 16197, NJ 1999, 145). Er is onvoldoende aanleiding de ouders die hun kind voor een ernstig gehandicapt leven hadden willen behoeden, welke bedoeling niet is verwezenlijkt door een fout van — in dit geval — de door de moeder ter begeleiding van haar zwangerschap ingeschakelde verloskundige, anders te behandelen dan de ouders in het zojuist bedoelde geval.
Het vorenoverwogene brengt mee dat onvoldoende aanleiding bestaat voor de door het LUMC en de verloskundige bepleite gedeeltelijke toerekening in de zin van art. 6:98 BW van de gevolgen van de gemaakte fout. Evenmin kan worden aangenomen dat de geschonden norm ertoe strekt de ouders slechts te behoeden voor de extra kosten die zij als gevolg van de handicaps van Kelly moeten maken.
De vordering tot vergoeding van immateriële schade
4.7
Het LUMC en de verloskundige hebben voorts aangevoerd dat de vordering van de ouders tot vergoeding van hun immateriële schade niet kan worden toegewezen, nu zij door de fout van de verloskundige niet in hun persoon zijn aangetast als bedoeld in art. 6:106 lid 1, aanhef en onder b, BW.
4.8
Dit verweer is terecht door het hof verworpen ten aanzien van de vordering van de moeder. In onze rechtsorde is het recht van de moeder tot afbreking van haar zwangerschap immers binnen zekere grenzen erkend, welke grenzen in het onderhavige geval niet zouden zijn overschreden. Die erkenning berust op het fundamentele recht van de moeder tot zelfbeschikking. Wanneer aan de moeder de uitoefening van haar keuzerecht wordt onthouden door een fout van een verloskundige en zij daarmee, zoals in de onderhavige zaak, niet ervoor heeft kunnen kiezen de geboorte van een zwaar gehandicapt kind te voorkomen, wordt een ernstige inbreuk gemaakt op haar zelfbeschikkingsrecht en is dus niet sprake van affectieschade (kort gezegd: schade die men lijdt door verdriet om het leed of het overlijden van een naaste), waarover de Hoge Raad in zijn arrest van 22 januari 2002, nr. C00/227, NJ 2002, 240, heeft overwogen dat deze ingevolge het wettelijk stelsel geen recht geeft op vergoeding. Een zo ingrijpende aantasting als in dit geding aan de orde van een zo fundamenteel recht moet worden aangemerkt als een aantasting in de persoon in de zin van art. 6:106 lid 1, aanhef en onder b, BW, zonder dat nodig is dat geestelijk letsel is vastgesteld.
4.9
Voor de vordering van de vader tot vergoeding van zijn immateriële schade geldt in wezen hetzelfde, voor zover deze erop berust dat hem de mogelijkheid is ontnomen samen met de moeder te kiezen voor het voorkomen van de geboorte van een ernstig gehandicapt kind. Ook wat hem betreft moet een zo ingrijpende aantasting als in dit geding aan de orde van een zo fundamenteel recht worden aangemerkt als een aantasting in de persoon in de zin van art. 6:106 lid 1, aanhef en onder b, BW, zonder dat nodig is dat geestelijk letsel is vastgesteld. In zoverre is zijn vordering dus door het hof ten onrechte afgewezen. Voor zover de vordering — anders dan die van de moeder — echter erop berust dat het (gezins)leven van de vader aanmerkelijk en langdurig wordt overschaduwd door de problematiek die een ernstig gehandicapt kind met zich brengt, is zij hem terecht door het hof ontzegd omdat voor toewijzing van de vordering ook in zoverre, geestelijk letsel van de vader als gevolg van de gemaakte fout zou zijn vereist. Dergelijk letsel is niet mede aan de vordering ten grondslag gelegd.
4.10
De toekenning aan de ouders van een vergoeding voor immateriële schade impliceert niet dat het bestaan van Kelly voor hen een bron van leed is, maar berust uitsluitend erop dat de verloskundige een zo ernstige fout heeft gemaakt ten aanzien van een zo fundamenteel recht van de ouders, dat dit mede erkenning verdient in de vorm van een dergelijke schadevergoeding, waardoor aan de ouders tevens een zekere genoegdoening wordt verschaft voor de gemaakte fout. Daarbij valt voorts nog te bedenken dat de grenzen tussen materiële en immateriële schade niet altijd even duidelijk zijn (aldus reeds het mondeling overleg over art. 6:106 BW, Parl. Gesch. Boek 6, blz. 382).
B. De vorderingen van Kelly
Het vorderingsrecht van Kelly
4.11
Het LUMC en de verloskundige hebben bestreden dat Kelly ter zake van de onderhavige beroepsfout een vordering toekomt. In de kern hebben zij daartoe aangevoerd dat Kelly geen partij was bij de door het LUMC met haar moeder gesloten behandelingsovereenkomst en dat ook niet onrechtmatig tegenover Kelly is gehandeld omdat zij het leven heeft te nemen zoals het haar is gegeven en zij geen recht heeft op haar eigen niet-bestaan, dan wel op afbreking van de zwangerschap van haar moeder.
Het hof heeft dit verweer verworpen, daartoe overwegend dat Kelly ook zelf partij was bij de behandelingsovereenkomst en daaraan toevoegend dat, indien daarover al anders zou worden gedacht, dit het LUMC en de verloskundige niet kan baten omdat zij dan tegenover Kelly aansprakelijk zijn op grond van onrechtmatige daad.
4.12
Het antwoord op de vraag of iemand jegens een ander bij het sluiten van een overeenkomst in eigen naam — dat wil zeggen: als wederpartij van die ander — is opgetreden dan wel (mede) als vertegenwoordiger van een derde, is afhankelijk van hetgeen hij en die ander daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden (vgl. HR 11 maart 1977, nr. 11086,NJ 1977, 521). Daarbij komt onder meer betekenis toe aan de aard van de desbetreffende overeenkomst en hetgeen ten aanzien van overeenkomsten als de onderhavige in het maatschappelijk verkeer gebruikelijk is.
Ten aanzien van een geneeskundige behandelingsovereenkomst die een vrouw ter begeleiding van haar zwangerschap sluit, bestaat tegen deze achtergrond in het algemeen de mogelijkheid dat zij niet alleen voor zichzelf, maar mede ten behoeve van haar nog ongeboren kind contracteert. Het kind waarvan een vrouw zwanger is, wordt immers als reeds geboren aangemerkt, zo dikwijls zijn belang dit vordert (art. 1:2 BW). Bij gebreke van aanwijzingen voor het tegendeel brengt de aard van de onderhavige overeenkomst echter in beginsel mee dat de aanstaande moeder deze uitsluitend voor zichzelf sluit. Op zichzelf is juist dat ook het nog ongeboren kind waarvan zij zwanger is een eigen belang bij deze overeenkomst heeft, maar die enkele omstandigheid is niet voldoende om te rechtvaardigen dat het kind mede als partij bij die overeenkomst heeft te gelden, of dat de moeder geacht moet worden ten behoeve van haar nog ongeboren kind een afzonderlijke overeenkomst met de behandelaar te hebben gesloten (vgl. HR 8 september 2000, nr. C98/371, NJ 2000, 734).
4.13
Indien het nog ongeboren kind niet mede als contractant tegenover de behandelaar heeft te gelden, neemt zulks niet weg dat de door de moeder gesloten behandelingsovereenkomst, zolang deze strekt tot begeleiding van de zwangerschap en niet is of wordt gericht op het afbreken daarvan, naar haar aard mede is gericht op het verlenen van de noodzakelijke zorg aan de nog ongeboren vrucht.
In een geval als het onderhavige, waarin de nog ongeboren vrucht zo afwijkend was dat na de geboorte het kind een ernstig gehandicapt bestaan zou moeten leiden, brengen de verplichtingen die krachtens ongeschreven recht op de geneeskundige behandelaar rusten jegens het nog ongeboren kind, niet mee dat hij is gehouden zich in te spannen de zwangere vrouw ertoe te bewegen haar zwangerschap te laten afbreken. Zoals hiervoor in 4.2 is overwogen, is deze beslissing, binnen de wettelijke grenzen, in laatste instantie uitsluitend aan die vrouw voorbehouden, die desgewenst ook ervoor mag kiezen de zwangerschap te voldragen, hoewel zij op de hoogte is met de (aanmerkelijke kans op een) handicap van het kind waarvan zij zwanger is. Het LUMC en de verloskundige hebben dus op zichzelf terecht aangevoerd dat Kelly (ook tegenover hen) geen recht heeft op haar eigen niet-bestaan, dan wel op afbreking van de zwangerschap van haar moeder. Dit baat hun echter niet omdat de behandelaar op grond van zijn thans in art. 7:453 BW omschreven, primair jegens de zwangere vrouw bestaande, zorgplicht ook jegens het nog ongeboren kind ertoe is gehouden de in de gegeven omstandigheden vereiste prenatale diagnostiek te (doen) verrichten en, indien daartoe aanleiding is, een klinisch geneticus te consulteren om de vrucht waarvan de vrouw zwanger is, nader te doen onderzoeken. De vrouw dient immers in staat te worden gesteld een goed geïnformeerde keuze te maken ten aanzien van de vraag of zij mede met het oog op de belangen van haar nog ongeboren kind, voortzetting of afbreking van haar zwangerschap wenst. Als de behandelaar in de nakoming van deze verplichting jegens de vrouw tekortschiet, handelt hij tevens in strijd met hetgeen hem jegens de ongeborene volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt.
De door Kelly gevorderde schadevergoeding
4.14
Het LUMC en de verloskundige hebben voorts aangevoerd dat de door Kelly gevorderde schadevergoeding rechtens niet voor toewijzing in aanmerking komt. Zij hebben betoogd dat de schade onmogelijk kan worden vastgesteld omdat daartoe het bestaan van Kelly in haar huidige toestand zou moeten worden vergeleken met haar niet-bestaan, welke vergelijking niet kan worden gemaakt, althans rechtens niet toelaatbaar is, omdat — zakelijk weergegeven — dit niet-bestaan niet op waarde kan en mag worden geschat, althans omdat aan het bestaan niet een lagere waarde mag worden toegekend dan aan het niet-bestaan.
4.15
Deze verweren zijn door het hof terecht verworpen. Op zichzelf is juist dat de omvang van de schade die Kelly lijdt niet nauwkeurig kan worden vastgesteld. Aan het niet-bestaan kan immers geen bepaalbare waarde worden toegekend, zodat het niet mogelijk is het niet-bestaan vermogensrechtelijk te vergelijken met het bestaan. Hieruit volgt echter niet dat de door Kelly gevorderde schade (zie over het gebruik van het begrip ‘schade’ in deze context, rov. 4.4, slot) rechtens niet voor vergoeding in aanmerking komt. De rechter dient immers ingevolge art. 6:97 BW de schade te begroten op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. In een geval als het onderhavige brengt de aard van de schade mee dat alle kosten die worden gemaakt voor opvoeding en verzorging van Kelly en ter bestrijding van de gevolgen van haar handicaps, in hun geheel voor vergoeding in aanmerking komen. Alleen op deze wijze kan immers een vergoeding worden gegeven voor de gevolgen van de gemaakte fout. Door van die bevoegdheid gebruik te maken, ontkent de rechter niet de menselijke waardigheid van het gehandicapt geboren kind en doet hij daaraan evenmin tekort. De toewijzing van de onderhavige vordering is immers niet gebaseerd op het oordeel dat het gehandicapte bestaan van Kelly lager moet worden gewaardeerd dan haar niet-bestaan, maar op het feit dat — op de hiervoor in 4.13 uiteengezette gronden — moet worden aangenomen dat het LUMC en de verloskundige onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld door tekort te schieten in de nakoming van de zorgplicht die zij ook jegens de nog ongeboren vrucht hadden. Door het LUMC en de verloskundige op die grond schadeplichtig jegens Kelly te achten, wordt aan de menselijke waardigheid van Kelly niet tekortgedaan, maar wordt zij juist in staat gesteld, voor zover betaling van een geldsbedrag dat kan bewerkstelligen, zoveel mogelijk een menswaardig bestaan te leiden. Kelly zou veeleer tekortgedaan worden indien zij niet alleen door die fout een gehandicapt leven moet leiden, maar bovendien van elke schadevergoeding verstoken zou blijven op grond van een argument dat is gebaseerd op de situatie — het niet-bestaan — die zich zou hebben voorgedaan indien de moeder van haar keuzerecht gebruik had kunnen maken, maar die als gevolg van de gemaakte fout niet is ingetreden.
4.16
Evenmin kan worden gezegd dat de rechter, door in het gegeven geval gebruik te maken van de hem in art. 6:97 BW gegeven bevoegdheid, de mogelijkheid dichterbij brengt of zelfs creëert dat kinderen die in de positie van Kelly verkeren, ook hun ouders of althans hun moeder aansprakelijk kunnen stellen voor hun bestaan. Zoals hiervoor in 4.13 overwogen heeft Kelly immers geen recht op haar eigen niet-bestaan, en had zij geen recht op afbreking van de zwangerschap van haar moeder. De vordering die Kelly op het LUMC en de verloskundige heeft, is dan ook uitsluitend gebaseerd op de normschending door laatstgenoemde jegens haar.
4.17
Ten slotte heeft, wat betreft het tegen vorderingen als de onderhavige wel aangevoerde argument dat toewijzing daarvan tot een meer defensieve beoefening van de geneeskunde zal leiden, het volgende te gelden. Zoals hiervoor in 4.1 overwogen, is de maatstaf voor aansprakelijkheid die te dezen moet worden gehanteerd, of de verloskundige heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend verloskundige ten tijde van dat handelen mocht worden verlangd. De aansprakelijkheid van het LUMC en de verloskundige is dan ook erop gebaseerd dat laatstgenoemde naar het oordeel van de door de rechtbank benoemde deskundigen, welk oordeel door rechtbank en hof is gevolgd en in cassatie niet langer is bestreden, een beroepsfout heeft gemaakt door geen verdere prenatale diagnostiek te (doen) verrichten en door niet een klinisch geneticus te consulteren, hoewel dat in de omstandigheden van het gegeven geval naar de zojuist genoemde maatstaf wel van haar had mogen worden verlangd.
4.18
De door Kelly gevorderde materiële schade komt derhalve in beginsel voor toewijzing in aanmerking. De vraag in hoeverre dit het geval is, zal hierna worden besproken. Mede tegen de achtergrond van het hiervoor in 4.15–4.17 overwogene, heeft Kelly bovendien recht op vergoeding van immateriële schade. Zij is immers door haar (aanzienlijke) handicaps, die haar ouders haar hadden willen besparen, in haar persoon aangetast in de zin van art. 6:106 lid 1, aanhef en onder b, BW. De hoogte van deze schadevergoeding mag echter niet uitsluitend worden vastgesteld aan de hand van de aard en de ernst van de handicaps. De rechter dient alle ter zake dienende omstandigheden op het moment van zijn beoordeling mee te wegen, waaronder in elk geval de wijze waarop Kelly zich inmiddels heeft ontwikkeld, de mate waarin zij door haar handicaps wordt belemmerd ‘normaal’ te leven en de mate waarin zij daaronder lijdt.
Het causaal verband tussen de beroepsfout en de schade
4.19
Het LUMC en de verloskundige hebben verder op twee gronden het causaal verband tussen de door de verloskundige gemaakte fout en de door Kelly gevorderde schade bestreden. Ten eerste voeren zij ook hier aan (zie evenzo hiervoor in 4.3) dat de schade waarvan Kelly vergoeding vordert, haar oorzaak vindt in de bij Kelly aanwezige chromosomale afwijking. Deze is niet door de verloskundige bewerkstelligd en had door haar ook niet kunnen worden voorkomen of ongedaan gemaakt. Ten tweede beroepen zij zich op de in Nederland bestaande sociale voorzieningen waarop gehandicapten een beroep kunnen doen.
Anders dan de rechtbank heeft het hof het causaal verband tussen de door de verloskundige gemaakte beroepsfout en de door Kelly gevorderde schade aanwezig geacht. Dit oordeel is in zoverre juist dat het eerstgenoemde verweer faalt op de hiervoor in 4.4 genoemde gronden en het in de tweede plaats genoemde verweer niet opgaat omdat het bestaan van die voorzieningen niet de toerekening belet van de schade die Kelly door haar handicaps lijdt aan het daarvoor aansprakelijke LUMC en de verloskundige, maar bij de berekening van de omvang van die schade in de schadestaatprocedure mede in aanmerking moet worden genomen.
4.20
Het LUMC en de verloskundige voeren daarnaast aan dat toerekening van de gehele kosten van de verzorging en opvoeding van Kelly aan hen niet redelijk is in de zin van art. 6:98 BW, althans dat de geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen de kosten van opvoeding en verzorging van Kelly , maar uitsluitend ter voorkoming dat Kelly met ernstige handicaps door het leven moet gaan.
Deze verweren zijn door het hof terecht verworpen. De omstandigheid dat Kelly geen recht heeft op haar eigen niet-bestaan, brengt niet mee dat de vordering van Kelly tot vergoeding van de kosten van haar opvoeding en verzorging slechts kan worden toegewezen tot het bedrag van de extra kosten, veroorzaakt door haar handicaps. Bij de grondslag van de onderhavige aansprakelijkheid, zoals hiervoor in 4.13 uiteengezet, past dat deze vordering in beginsel tot het volle bedrag wordt toegewezen, ook na het 21e levensjaar van Kelly . Daarbij komt bovendien het volgende. In de eerste plaats is toewijzing van de onderhavige vordering ook aan Kelly passend omdat, als alleen haar ouders een vorderingsrecht zouden hebben, Kelly ten aanzien van de kosten van haar opvoeding en verzorging — voor zover niet door de hier te lande geldende sociale voorzieningen gedekt — ervan afhankelijk zou zijn dat haar ouders niet door een calamiteit worden getroffen die hun vorderingsrecht teniet doet gaan of ten gevolge heeft dat de dienaangaande ontvangen bedragen niet langer ten goede van Kelly komen. In de tweede plaats zou de door het LUMC en de verloskundige bepleite benadering leiden tot een gekunstelde splitsing tussen het kind en haar handicaps, welke niet kan worden aanvaard. De onderhavige kosten behoeven uiteraard niet aan Kelly te worden vergoed voor zover zij al aan haar ouders zijn voldaan.
5 Beoordeling van het middel in het principale beroep
5.1
Uit hetgeen hiervoor in 4.3–4.6 is overwogen ten aanzien van het causaal verband tussen de door de verloskundige gemaakte beroepsfout en de door de ouders gevorderde schade, alsmede over de vraag in hoeverre deze schade aan het LUMC en de verloskundige moet worden toegerekend, volgt dat de onderdelen A.1 en A.2 geen doel treffen.
5.2
Uit hetgeen hiervoor in 4.2 is overwogen ten aanzien van het vorderingsrecht van de vader, volgt dat onderdeel A.3 faalt.
5.3
Uit hetgeen hiervoor in 4.7–4.8 is overwogen over de vordering van de moeder tot vergoeding van haar immateriële schade, volgt dat de onderdelen A.4 en A.4.1 ongegrond zijn. Datzelfde geldt voor onderdeel A.4.2, voor zover dit onderdeel al feitelijke grondslag heeft en niet berust op een onjuiste lezing van het bestreden arrest.
5.4
Uit hetgeen hiervoor in 4.12 is overwogen ten aanzien van de vraag of Kelly partij was bij de door haar moeder gesloten behandelingsovereenkomst met het LUMC, volgt dat het bevestigende antwoord van het hof in rov. 36 van zijn arrest hetzij op een onjuiste rechtsopvatting berust, hetzij zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is. Onderdeel B.1.d is dus terecht voorgedragen. Dit kan echter bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden omdat het hof mede heeft geoordeeld dat, indien over de vraag of Kelly partij bij de behandelingsovereenkomst was anders moet worden gedacht, zulks het LUMC en de verloskundige niet kan baten omdat — kort gezegd — zij dan onrechtmatig tegenover Kelly hebben gehandeld. Uit hetgeen hiervoor in 4.13 is overwogen, volgt dat dit laatstvermelde oordeel juist is. Onderdeel B.2.b treft dus geen doel, waaruit volgt dat het LUMC en de verloskundige geen belang hebben bij de behandeling van de onderdelen B.1.b en B.1.c (onderdeel B.1.a is ingetrokken). Ten slotte is in de door onderdeel B.2.a aangevallen rov. 36, voorlaatste zin, sprake van een kennelijke en ook voor het LUMC en de verloskundige kenbare verschrijving in die zin, dat het hof daarin weliswaar spreekt over ‘de overeenkomst tussen verloskundige en moeder’ maar, gelet op hetgeen het in rov. 29 van zijn arrest heeft overwogen, daarmee kennelijk de overeenkomst tussen het LUMC en de moeder bedoelt.
5.5
Onderdeel B.3 voert een tweetal klachten aan, die geen van beide gegrond zijn. De klacht onder (a) is gericht tegen de omstandigheid dat het hof niet duidelijk maakt ten aanzien van welk belang het LUMC en de verloskundige in zorg tegenover Kelly zijn tekortgeschoten. Deze klacht kan reeds bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, nu zij is gericht tegen een overweging waarvan het hof zich heeft bediend in het kader van de contractuele grondslag van de vordering van Kelly , welke grondslag evenwel met succes is aangevallen door onderdeel B.1.d. De klacht onder (b) neemt tot uitgangspunt dat het hof de schending van de zorgplicht jegens Kelly hierin zou hebben gezocht, dat Kelly niet in staat is gesteld een afweging te maken of zij wel geboren wilde worden. Deze klacht, wat daarvan overigens zij, kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden, nu het hof zijn beslissing niet daarop heeft gebaseerd.
5.6
Onderdeel B.4 stelt dat Kelly geen schade heeft geleden die rechtens voor vergoeding in aanmerking komt. Het onderdeel faalt op de hiervoor in 4.15–4.18 genoemde gronden.
Wat betreft de vordering van Kelly tot vergoeding van haar immateriële schade wordt daaraan ten overvloede nog het volgende toegevoegd. Het hof, dat in rov. 38 in verbinding met rov. 22 van zijn bestreden arrest een brief aanhaalde die de toestand beschrijft waarin Kelly verkeerde toen zij 2 1/2 jaar oud was, dus 6 1/2 jaar voor de datum van zijn arrest, en die toestand ‘deerniswekkend’ noemde, bedoelde daarmee kennelijk en alleszins begrijpelijk dat mede op die grond de mogelijkheid dat Kelly immateriële schade heeft geleden, aannemelijk is. In het licht van hetgeen hiervoor in 4.18 is overwogen, zal in de schadestaatprocedure, waarnaar het hof partijen vervolgens ook in zoverre heeft verwezen, met die beschrijving echter geen genoegen mogen worden genomen, maar zal mede de toestand in de beoordeling moeten worden betrokken waarin Kelly op het moment van die beoordeling verkeert.
5.7
Onderdeel B.5 van het middel bestrijdt dat causaal verband bestaat tussen de door Kelly gestelde schade en de beroepsfout en voert aan dat in Nederland diverse voorzieningen bestaan voor de opvang van gehandicapten, hetgeen aan toerekening van de schade aan het LUMC en de verloskundige in de weg staat.
Het onderdeel treft geen doel op de hiervoor in 4.19 genoemde gronden.
5.8
Onderdeel B.6 ten slotte betoogt dat de geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen de kosten voor de opvoeding en verzorging van Kelly die ook voor ‘normale’ kinderen moeten worden gemaakt.
Dit onderdeel faalt op de hiervoor in 4.20 genoemde gronden.
6 Beoordeling van het middel in het incidentele beroep
6.1
Uit hetgeen hiervoor in 4.9 is overwogen, volgt dat onderdeel 1 van het onvoorwaardelijk ingestelde beroep doel treft. Het oordeel van het hof in de rov. 31–32 dat — kort gezegd — de vader affectieschade vordert die naar thans geldend recht niet voor vergoeding in aanmerking komt, berust immers op een onjuiste rechtsopvatting voor zover door de fout van de verloskundige hem de mogelijkheid is ontnomen samen met de moeder te kiezen voor het voorkomen van de geboorte van een ernstig gehandicapt kind. Voor het overige is deze vordering terecht door het hof afgewezen. De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen door, met vernietiging van het door het hof gewezen arrest, de vordering tot vergoeding van immateriële schade van de vader alsnog toe te wijzen als hiervoor vermeld.
6.2
Onderdeel 2 van het onvoorwaardelijk ingestelde beroep faalt echter in zijn geheel omdat het oordeel van het hof dat de vordering van de vader niet toewijsbaar is, voor zover deze uitsluitend erop is gebaseerd dat zijn (gezins)leven aanmerkelijk en langdurig wordt overschaduwd door de geboorte van een ernstig gehandicapt kind in zijn gezin, zowel juist is als voldoende gemotiveerd.
6.3
Het voorwaardelijk incidentele beroep behoeft geen behandeling, nu de voorwaarde waaronder het is ingesteld, niet is vervuld.
7 Beslissing
De Hoge Raad:
in het principale beroep:
verwerpt het beroep;
veroordeelt het LUMC en de verloskundige in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de ouders en Kelly begroot op € 316,34 aan verschotten en € 1365 voor salaris;
in het incidentele beroep:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te ’s Gravenhage van 26 maart 2003, voor zover daarin de vordering van de vader tot vergoeding van zijn immateriële schade is afgewezen en, in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt het LUMC en de verloskundige de immateriële schade van de vader te vergoeden, voorzover deze in rov. 6.1 toewijsbaar is geoordeeld;
verwerpt het beroep voor het overige;
veroordeelt het LUMC en de verloskundige in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de ouders en Kelly begroot op € 68,07 aan verschotten en € 1590 voor salaris.

• Uitspraken zoeken

• • Contact