HR 18-06-2004, NJ 2004, 585 Arrest Kuunders/Swinkels

NJ 2004 , 585
Hoge Raad
18 juni 2004, nr. C03/064HR
(Mrs. R. Herrmann, A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, P.C. Kop, F.B. Bakels; A-G D.W.F. Verkade)

JOL 2004, 339

Regeling

BW art. 6:2, 233, 248

Essentie

Exoneratiebeding; beperkende werking redelijkheid en billijkheid; motiveringseisen.
Een exoneratiebeding dient buiten toepassing te blijven voorzover die toepassing in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, hetgeen in het algemeen het geval zal zijn als de schade is te wijten aan opzet of bewuste roekeloosheid van de schuldenaar of van met de leiding van zijn bedrijf belaste personen. Daarbij zal de rechter rekening moeten houden met alle omstandigheden waarop door de partij die het beding buiten toepassing gelaten wil zien, zich heeft beroepen. In het bijzonder zal in een geval als het onderhavige in aanmerking moeten worden genomen hoe laakbaar het verzuim dat tot aansprakelijkheid zou moeten leiden, is geweest, wat de gevolgen van dit verzuim zijn en in hoeverre de daardoor ontstane schade eventueel door verzekering is gedekt.
Exoneratiebeding; beperkende werking redelijkheid en billijkheid; motiveringseisen.

Samenvatting

Kuunders exploiteert een varkensfok- en mestbedrijf. Tot dit bedrijf behoren stallen waarin mestvarkens worden gehouden. De natuurlijke ventilatie van de desbetreffende stal is onvoldoende om de varkens van verse lucht te voorzien. Daarvoor zijn ventilatoren noodzakelijk. Als deze door en storing uitvallen treedt een alarm in werking waardoor Kuunders wordt gewaarschuwd. Enige dagen nadat Swinkels, de vaste elektriciën van Kuunders, werkzaamheden in de stal had verricht, heeft Kuunders geconstateerd dat het grootste deel van de mestvarkens door verstikking om het leven was gekomen; de ventilatoren bleken te zijn uitgevallen door een aardlek. Kuunders heeft vastgesteld dat het alarm uitstond. Kuunders houdt Swinkels aansprakelijk voor de schade die een gevolg is van het feit dat Swinkels na het verrichten van de werkzaamheden heeft verzuimd het alarm wederom in te schakelen zodat dit bij het uitvallen van de ventilatoren niet is afgegaan. De rechtbank heeft de vordering afgewezen. Het hof, oordelend dat Swinkels niet geslaagd was in het tegenbewijs tegen zijn vermoeden dat hij het alarm niet had ingeschakeld, honoreert het beroep van Swinkels op het exoneratiebeding in de door hem gehanteerde algemene voorwaarden op grond waarvan de aansprakelijkheid van Swinkels aanzienlijk wordt beperkt, omdat geen sprake is van opzet of grove schuld van Swinkels. Het hof heeft op die grond de stelling van Kuunders dat een beroep op het exoneratiebeding onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is verworpen.
Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat een exoneratiebeding buiten toepassing dient te blijven voor zover die toepassing in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, hetgeen in het algemeen het geval zal zijn als de schade is te wijten aan opzet of bewuste roekeloosheid van de schuldenaar of van met de leiding van zijn bedrijf belaste personen (HR 12 december 1997, NJ 1998, 208). Daarbij zal de rechter rekening moeten houden met alle omstandigheden waarop door de partij die het beding buiten toepassing gelaten wil zien, zich heeft beroepen. In het bijzonder zal in een geval als het onderhavige in aanmerking moeten worden genomen hoe laakbaar het verzuim dat tot aansprakelijkheid zou moeten leiden, is geweest, wat de gevolgen van dit verzuim zijn en in hoeverre de daardoor ontstane schade eventueel door verzekering is gedekt. Gelet op de hiervoor vermelde maatstaf geeft het oordeel van het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting dan wel is dit oordeel ontoereikend gemotiveerd. Van een onjuiste rechtsopvatting is sprake indien het hof heeft geoordeeld dat het kon volstaan met een beantwoording van de vraag of sprake was van grove schuld van Swinkels zonder daarbij alle omstandigheden als vorenbedoeld in aanmerking te nemen. Mocht het hof wel van de juiste maatstaf zijn uitgegaan, dan had het in zijn motivering moeten betrekken waarom de door Kuunders aangevoerde om standigheden niet tot het oordeel kunnen leiden dat een beroep op het exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof heeft echter een aantal van deze omstandigheden niet in zijn motivering betrokken.* [1]

Partijen

1.
Johannes Alphonsus Kuunders, te Deurne,
2.
Hendricus Godefridus Kuunders, te Milheeze,
3.
Wilhelmus Johannes Kuunders, te Deurne, eisers tot cassatie, adv. mr. P.J.L.J. Duijsens,
tegen
Bernardus Johannes Odea Swinkels, handelende onder de naam B. Swinkels Techniek, te De Rips, gemeente Gemert-Bakel, verweerder in cassatie, adv. mr. J. van Duijvendijk-Brand.

Tekst

Hof (tussenarrest d.d. 3 juni 2002):
4 DE BEOORDELING
4.1
Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
4.1.1
Kuunders exploiteert in maatschapsverband een varkensfok en mestbedrijf. Tot dit bedrijf behoren onder meer de bedrijfsgebouwen welke zijn gelegen aan de Peeldijk 3 te Milheeze. Aldaar worden 900 mestvarkens verzorgd door W.J. Kuunders, wonende te Deurne, die daartoe bij het begin van de namiddag in Milheeze pleegt te verschijnen, daar gedurende een aantal uren werkzaamheden verricht en na thuis de avondmaaltijd te hebben gebruikt om ongeveer 22.00 uur nog eens in Milheeze gaat kijken of de voedselvoorziening van de varkens in orde is.
4.1.2
De natuurlijke ventilatie van de desbetreffende stal is onvoldoende om de varkens van verse lucht te voorzien. Daarvoor zijn ventilatoren noodzakelijk. Deze werken zodanig dat hun toerental evenredig is met de temperatuur in de stal. Voor het geval de ventilatoren door een storing uitvallen, is een alarm in de vorm van een luchthoorn aangebracht en ingeval daarop vervolgens niet binnen een bepaalde tijd wordt gereageerd, wordt er een signaal naar de semafoon van Kuunders verzonden.
4.1.3
Op 9 juni 1997 heeft Swinkels, sinds ongeveer drie of vier jaar de vaste elektricien van Kuunders, op voormelde locatie in stal nummer 9 werkzaamheden uitgevoerd, hieruit bestaande dat een connector werd hersteld en een defecte zekering werd vervangen. Omdat Swinkels op dat moment niet de juiste zekering bij zich had, heeft hij tijdelijk een zwaardere zekering aangebracht en met Kuunders afgesproken dat deze, zodra Swinkels weer in de buurt zou zijn, door de juiste zekering zou worden vervangen.
4.1.4
Op 13 juni 1997 heeft Swinkels, volgens zijn zeggen om 20.00 uur, volgens Kuunders om 21.00 uur, de op 9 juni aangebrachte zekering vervangen. Swinkels heeft Kuunders daarvan vooraf noch achteraf op de hoogte gesteld.
4.1.5
W.J. Kuunders heeft op 13 juni 1997 omstreeks 22.00 uur zijn gebruikelijke controle in voormelde stal uitgevoerd; het alarm is door Kuunders toen niet gecontroleerd.
4.1.6
Op 14 juni 1997 om ongeveer 12.30 uur constateerde W.J. Kuunders dat het grootste deel van de 900 mestvarkens, namelijk 764 stuks, door verstikking om het leven waren gekomen. De ventilatoren bleken te zijn uitgevallen door een aardlek. Na het omzetten van de aardlekschakelaar kwamen de ventilatoren weer in werking.
4.1.7
Kort na het gebeuren is Swinkels gewaarschuwd en ter plaatse verschenen. Deze constateerde geen storing in de elektrische installatie en is daarna weer vertrokken. Daarna is de assurantie-tussenpersoon van Kuunders ter plaatse gekomen en samen met deze is het alarm getest. Dat bleek niet te functioneren. Door Kuunders is naar het niet functioneren van het alarm op dat moment geen nader onderzoek ingesteld.
4.1.8
Naar aanleiding van het contact met de assurantie-tussenpersoon is de installateur van het alarm, Van de Mortel, door Kuunders ingeschakeld en deze heeft om 15.00 uur een controle ten aanzien van de alarminstallatie uitgevoerd. Volgens deze was het alarm functioneel en werkte het goed.
4.1.9
Kuunders had inmiddels zelf na het vertrek van zijn assurantie-tussenpersoon geconstateerd dat het alarm uitstond. Kuunders heeft dit weer ingeschakeld en daarop Swinkels gebeld.
4.1.10
Swinkels deelde toen aan Kuunders mede dat hij de avond tevoren ter plaatse was geweest om de noodzekering te vervangen. Voorts maakte hij kenbaar zich niet bewust te kunnen herinneren het alarm wederom ingeschakeld te hebben omdat hij werd afgeleid door een telefoontje op zijn mobiele telefoon.
4.1.11
Kuunders houdt Swinkels vanwege het feit dat hij verzuimd heeft na het verrichten van de werkzaamheden op 13 juni 1997 het alarm wederom in te schakelen — met als gevolg dat dit bij het uitvallen van de ventilatoren niet is afgegaan — aansprakelijk voor de dientengevolge door Kuunders geleden schade.
4.1.12
In haar vonnis van 21 januari 2000 heeft de rechtbank de vordering van Kuunders afgewezen. Naar het oordeel van de rechtbank was er sprake van eigen schuld aan de kant van Kuunders in een zodanige mate dat daarbij de eventuele onzorgvuldigheid aan de kant van Swinkels verwaarloosbaar was.
4.2
De grieven zijn tegen deze afwijzing van de vordering gericht en strekken ertoe het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen.
4.3
Grief I is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat Kuunders de varkens gedurende 14,5 uur van toezicht verstoken heeft gelaten in de wetenschap dat de stal overvol was, dat de goede werking van de ventilatoren daardoor van nog groter belang was dan normaal, dat zich enige dagen eerder een storing in de elektrische installatie had voorgedaan, dat Swinkels nog enige bezigheid zou verrichten en dat het alarm kennelijk zonder direct kenbaar signaal en dus daardoor gemakkelijk onopgemerkt buiten werking kon zijn.
4.3.1
Het hof is met Kuunders van oordeel dat deze overweging zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, onbegrijpelijk is.
4.3.2
De rechtbank heeft kennelijk veel waarde gehecht aan het feit dat Kuunders de varkens 14,5 uur van toezicht verstoken heeft gelaten, maar geeft niet aan waarop dit oordeel is gebaseerd. Vast staat dat Kuunders de varkens op deze locatie twee keer per dag worden bezocht: ’s middags om ongeveer 12.30 uur en ’s avonds om 22.00 uur. Bij de beantwoording van de vraag of dit al dan niet voldoende moet worden geacht is gelet op het feit dat Kuunders zich bezig houdt met de intensieve varkenshouderij van belang wat in die branche te doen gebruikelijk is. Kuunders heeft overgelegd een ‘Normenpakket kolomcertificering versie IV’ van de Stichting Kolomsamenwerking Varkensvlees (Skovar) (prod. 1 MvG). Uit de toelichting bij het ‘proces gezondheidszorg’ valt af te leiden dat alle dieren dagelijks geïnspecteerd moeten worden. Nu Kuunders de varkens twee keer per dag inspecteerde moet dat naar het oordeel van het hof voldoende worden geacht. Daaraan kan nog worden toegevoegd dat aan het ventilatiesysteem in de stallen een alarminstallatie verbonden was zodat ingeval van het niet goed functioneren van het zo van belang zijnde ventilatiesysteem de varkenshouder daarvan door middel van het alarm — eerst gaat bij de stallen een luchthoorn af en ingeval daarop niet binnen een bepaalde tijd wordt gereageerd, gaat er een signaal naar de semafoon van Kuunders — spoedig op de hoogte zou worden gesteld.
4.3.3
Ook de omstandigheid dat de stallen overvol waren leidt er niet toe dat Kuunders vaker ter plaatse moest zijn om de goede werking van de ventilatoren te controleren. De goede werking van de ventilatoren is zoals terecht door Kuunders naar voren is gebracht onder alle omstandigheden van belang en Kuunders mocht ervan uitgaan dat deze ook nu de stallen overvol waren goed functioneerden. Ook het feit dat zich enige dagen tevoren een technische storing had voorgedaan in de elektrische installaties was voor Kuunders geen aanleiding vaker te controleren. Die storing was immers door Swinkels verholpen. Weliswaar had Swinkels een zwaardere zekering geplaatst en moest deze nog worden vervangen, maar Kuunders mocht ervan uitgaan dat deze door Swinkels gekozen ‘nood’-oplossing deugdelijk was. Net zo goed als Kuunders was ook Swinkels zeer goed op de hoogte van het belang van een goed functionerend ventilatiesysteem. Hij was immers al een aantal jaren de vaste elektricien van Kuunders en als het van belang was direct de juiste zekering te plaatsen had van Swinkels verwacht mogen worden daar ook onmiddellijk voor te zorgen. Kennelijk kon dat volgens het oordeel van Swinkels nog wel enige tijd wachten. Voor Kuunders was er dan ook geen enkele reden gegeven deze reparatie extra alert te zijn en meer dan gebruikelijk de varkens te inspecteren.
Ook valt niet in te zien wat het belang is van de omstandigheid dat het alarm onopgemerkt kon worden afgezet. Door Kuunders is immers onweersproken gesteld dat hij het alarm nooit afzet, zelfs niet als er nieuwe biggen worden opgelegd, wel wordt het alarm dan opnieuw ingesteld. Zeker nu Swinkels Kuunders niet van de vervanging van de zekering op de hoogte had gesteld was er voor Kuunders geen reden bedacht te zijn op het mogelijk niet ingesteld zijn van het alarm en aldus kon ook niet van Kuunders worden verwacht dat hij zulks ’s avonds bij zijn tweede controleronde zou controleren.
Grief I slaagt dan ook.
4.4
Grief II is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat er sprake is van eigen schuld aan de kant van Kuunders door zich onvoldoende veelvuldig te vergewissen van het ingeschakeld zijn van het alarm.
4.4.1
Terecht werpt Kuunders op dat de rechtbank niet heeft aangegeven waarop haar oordeel ter zake deze onzorgvuldigheid van Kuunders is gebaseerd. De rechtbank volgt in dezen kennelijk het oordeel zoals neergelegd in het expertiserapport van Elbers Van den Berg-Versnel, gemaakt in opdracht van de verzekeraar van Swinkels. Swinkels heeft immers een ‘Aansprakelijkheids Verzekering Bedrijven’.
In dit rapport staat op pagina 10 dat Kuunders:
het functioneel zijn van het alarm niet regelmatig controleert! Ook kan de wederpartij niet aangeven wanneer voor de laatste maal het alarm was gecontroleerd, mogelijk na het eerste bezoek van verzekerde op 9 juni 1997.
En op pagina 13 wordt met betrekking tot de aansprakelijkheid opgemerkt:
Wij zijn van mening van (dat; hof) wederpartij in deze zondermeer nalatigheid kan worden verweten. Indien wederpartij had zorggedragen voor een functionele alarminstallatie, met name in de vorm van een frequente tenminste dagelijkse controle van het functioneel zijn hiervan, zou de totale schade niet zijn voorgevallen.
(…)
Het is ons inziens aan wederpartij nadrukkelijk verwijtbaar dat deze onvoldoende aandacht schenkt c.q. controle uitoefent op het functioneel zijn van de alarminstallatie, hetgeen van levensbelang is voor zijn veestapel.
(…)
Wij zijn dan ook van mening dat wederpartij hoofdzakelijk zelf verantwoordelijk dient te worden gehouden voor het ontstaan der schade.
Maar ook in dit rapport — voor alle duidelijkheid: geen deskundigenrapport, maar een rapport dat kan worden aangemerkt als een gemotiveerde onderbouwing van het (partij)-standpunt van Swinkels — is niet aangegeven waarom van Kuunders verwacht mocht worden het alarm frequent en in ieder geval dagelijks te controleren.
4.4.2
Door Kuunders is — wederom — terecht opgemerkt dat bij de beantwoording van de vraag hoe vaak van Kuunders verwacht mocht worden het alarm te controleren aansluiting moet worden gezocht bij hetgeen in de intensieve varkenshouderij gebruikelijk is althans gebruikelijk mag worden geacht. Kuunders heeft de handleiding van de alarminstallatie overgelegd (prod. 3 MvG) waarin wordt geadviseerd het alarm minstens één keer per week te testen. Daarnaast heeft Kuunders een artikel uit het blad ‘Varkenshouderij’ overgelegd (prod. 4 MvG) waarin wordt aanbevolen een alarm één keer per maand te testen als ook een protocol klimaatbeheersing (prod. 5 MvG) opgesteld door Skovar waarin eveneens een controle van één keer per maand wordt aanbevolen.
Aldus heeft Kuunders naar het oordeel van het hof genoegzaam aangetoond dat een controle één keer per maand, hoogstens van één keer per week voldoende kan worden geacht en dat in ieder geval een dagelijkse controle niet te doen gebruikelijk is en derhalve ook niet van Kuunders behoefde te worden verwacht.
Maar wat daar ook van zij, Kuunders heeft terecht opgemerkt dat zelfs ingeval een dagelijkse controle de norm zou zijn, de onderhavige schade alleen te voorkomen zou zijn geweest als Kuunders bij zijn laatste controleronde op 13 juni 1997, dus ’s avonds om ongeveer 22.00 uur, het alarm had gecontroleerd. Nu in casu vast staat dat Swinkels Kuunders te voren niet heeft ingelicht van het feit dat hij op 13 juni 1997 ’s avonds nog werkzaamheden zou verrichten en dit ook niet heeft gedaan nadat hij de werkzaamheden had verricht, was er voor Kuunders geen aanleiding het alarm tijdens zijn inspectieronde om 22.00 uur te controleren. Dat zou wellicht anders geweest zijn als Swinkels hem wel had ingelicht.
Ook grief II treft doel.
4.5
Hieruit volgt reeds dat ook grief III, gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat Swinkels niet op een dergelijke onzorgvuldige handelwijze van Kuunders bedacht hoefde te zijn, terecht is voorgedragen. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is geen sprake van een onzorgvuldige handelwijze van Kuunders.
4.6
Grief IV bevat de klacht dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat op de omstandigheid dat Kuunders onvoldoende doordrongen is geweest van het belang van een goed werkend alarm ook wijst op het feit dat Kuunders eerst enige tijd na de constatering van de verstikking heeft geconstateerd dat het alarm niet werkte en pas nog weer later dat dit werd veroorzaakt doordat het alarm niet was ingeschakeld.
4.6.1
Naar het oordeel van het hof valt het Kuunders niet aan te rekenen dat hij na de constatering dat een groot deel van de 900 varkens door verstikking om het leven was gekomen niet meteen het alarm is gaan controleren. Op zo een moment heeft een varkenshouder, ook een varkenshouder die zich met intensieve varkenshouderij bezig houdt, wel wat anders aan zijn hoofd. De zorg voor de dieren die op dat moment nog in leven waren had, zoals Kuunders ook terecht opmerkt, prioriteit.
4.6.2
Voorts heeft Kuunders toch redelijk snel na voormelde constatering Swinkels als zijn vaste elektricien gewaarschuwd om samen met hem de oorzaak van de calamiteit te onderzoeken. Nadat deze door Kuunders was gewaarschuwd en ter plaatse was gekomen heeft ook Swinkels niet eraan gedacht het ingeschakeld zijn van het alarm te controleren. Als dat al van iemand verwacht mocht worden, dan was dat wel van Swinkels. Deze wist immers, anders dan Kuunders op dat moment, dat hij de avond tevoren een zekering had vervangen en daarbij het alarm had uitgeschakeld. Swinkels heeft eerst na later op die dag door Kuunders telefonisch geconfronteerd te zijn met het feit dat het alarm niet was ingeschakeld, kenbaar gemaakt dat hij zich niet bewust kon herinneren het alarm wederom ingeschakeld te hebben.
Grief IV slaagt derhalve.
4.7
Grief V is gericht tegen een overweging ten overvloede van de rechtbank en reeds om die reden behoeft deze grief geen behandeling.
Wat daar ook van zij: niet in discussie is dat de oorzaak van de verstikking is gelegen in het feit dat in de nacht van 13 op 14 juni 1997 één van de ventilatoren in stal 12 aardsluiting heeft gemaakt als gevolg waarvan de aardlekschakelaar is omgesprongen. Ook is niet in discussie dat het alarm niet is afgegaan met als gevolg dat Kuunders niet gewaarschuwd is. Partijen verschillen echter van mening over de oorzaak van het niet afgaan van het alarm. Volgens Kuunders is het alarm niet afgegaan, omdat Swinkels na vervanging van de zekering het alarm niet wederom had ingeschakeld. Swinkels heeft enerzijds erkend zich niet bewust te kunnen herinneren het alarm wederom ingeschakeld te hebben, maar anderzijds betwist hij toch dat hij dit niet heeft gedaan. Het gaat hier volgens Swinkels om een routinehandeling — hij was al jaren de vaste elektricien van Kuunders — en routinehandelingen voert men uit zonder zich daarvan bewust te zijn. Volgens Swinkels valt niet uit te sluiten dat het alarm om een andere reden niet heeft gefunctioneerd.
4.8
Grief VI bevat de klacht dat de rechtbank ten onrechte bewijslevering omtrent de vraag of Swinkels na vervanging van de zekering het alarm al dan niet weer heeft ingeschakeld niet meer van belang heeft geacht. Uit het voorgaande volgt reeds dat deze vraag wel degelijk van belang is en dat thans tot bewijslevering daarvan moet worden overgegaan. De vraag is evenwel op wie de bewijslast daarvan rust. Het hof overweegt dienaangaande het volgende.
4.8.1
Vast staat dat het alarm in de bewuste nacht van 13 op 14 juni 1997 niet is afgegaan. Vast staat ook dat Swinkels op 13 juni 1997 om ongeveer 20.00 uur of 21.00 uur — naar het oordeel van het hof is het precieze tijdstip niet van belang — alvorens hij een zekering bij stal 9 kon gaan vervangen het alarm, dat zich bevindt in een kastje bij de stal gelegen het dichtst bij het woonhuis van H.G. Kuunders, heeft afgezet. Swinkels heeft zelf erkend zich niet bewust te kunnen herinneren dat hij het alarm na de vervanging van de zekering weer heeft ingeschakeld. Hij werd namelijk op dat moment afgeleid door een telefoontje op zijn mobiele telefoon.
Het hof is van oordeel dat gegeven het feit dat het alarm niet is afgegaan en Swinkels heeft erkend zich niet bewust te kunnen herinneren het alarm te hebben ingeschakeld, moet worden uitgegaan van het vermoeden dat Swinkels zulks niet heeft gedaan. Swinkels zal worden toegelaten tegen dit vermoeden tegenbewijs te leveren. Zijn stelling dat het in casu een routinehandeling betreft is op zich juist, maar daaruit volgt geenszins dat hij het alarm daadwerkelijk heeft ingeschakeld. Routinehandelingen pleegt men inderdaad veelal te verrichten zonder dat men zich daarvan bewust is, maar geenszins valt uit te sluiten dat men soms, onder bepaalde omstandigheden, een routinehandeling vergeet te verrichten, zeker wanneer men zoals in casu bij Swinkels het geval was, wordt afgeleid.
4.9
Afhankelijk van de uitkomst van deze bewijslevering zal Swinkels al dan niet aansprakelijk zijn voor de door Kuunders dientengevolge geleden schade. Het hof is namelijk van oordeel dat het niet wederom inschakelen van het alarm door Swinkels een toerekenbare tekortkoming van Swinkels oplevert. Zoals eerder reeds opgemerkt, was ook Swinkels op de hoogte van het belang van een goed functionerend ventilatiesysteem en wist althans behoorde ook hij te weten dat het ingeschakeld zijn van het alarm in dat verband uitermate van belang was. Van een redelijk zorgvuldig handelend elektricien mag dan ook worden verwacht dat hij na uitschakeling van het alarm dat ook weer inschakelt. Ingeval Swinkels mocht slagen in het hem opgedragen bewijs, behoeft grief VII geen behandeling meer. Ingeval Swinkels daarin niet mocht slagen, is grief VII van belang. Om redenen van proceseconomie zal het hof thans reeds overgaan tot bespreking van grief VII.
4.10
Grief VII ziet op de vraag of — ervan uitgaande dat Swinkels jegens Kuunders aansprakelijk is op grond van toerekenbare tekortkoming — op de tussen partijen gesloten overeenkomst van aanneming van werk algemene voorwaarden van toepassing zijn.
4.10.1
Kuunders betwist de toepasselijkheid van de door Swinkels gehanteerde algemene voorwaarden, de ALIB ‘88. Voor de vraag of algemene voorwaarden van toepassing zijn gelden geen andere vereisten dan voor de totstandkoming van overeenkomsten in het algemeen: er moet sprake zijn van een aanbod dat is aanvaard. Kuunders betwist dat de gelding van de algemene voorwaarden tussen partijen is overeengekomen. Kuunders ziet daarbij over het hoofd dat de aanvaarding van de gelding van de algemene voorwaarden ook stilzwijgend kan geschieden. Immers: volgens artikel 6:231 sub c BW kan men de gelding van algemene voorwaarden aanvaarden door ondertekening van een geschrift of op andere wijze. Niet van belang daarbij is of men de algemene voorwaarden kende of niet, zie artikel 6:232 BW. Nu in dezen vast staat dat Kuunders en Swinkels reeds enige jaren zaken met elkaar deden en in het kader daarvan door Swinkels aan Kuunders regelmatig facturen zijn verzonden met daarop een verwijzing naar de ALIB ‘88, moet volgens vaste jurisprudentie (zie o.a. HR 5 juni 1992, NJ 1992/595, Noord en Zuidhollandse Lloyd/AEG-Telefunken Nederland) van de toepasselijkheid van de door Swinkels gehanteerde algemene voorwaarden — de ALIB ‘88 — worden uitgegaan.
4.10.2
Subsidiair — dat wil zeggen voor het geval de voorwaarden van toepassing zijn, zoals thans is vastgesteld — stelt Kuunders zich op het standpunt dat een beroep op het in de ALIB-voorwaarden opgenomen exoneratiebeding onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Doordat dit verzuim van Swinkels moet worden aangemerkt als grove schuld, staat dit aan een beroep op het exoneratiebeding in de weg, aldus Kuunders.
4.10.3
Naar het hof begrijpt wenst Kuunders zich op artikel 6:233 aanhef en sub a BW te beroepen. Volgens dit artikel is een beding in de algemene voorwaarden vernietigbaar indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijdse kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval onredelijk bezwarend is voor de wederpartij.
Kuunders voert als omstandigheden aan dat het goed functioneren van het alarm van levensbelang is en dat om die reden Swinkels zich er na het verrichten van de werkzaamheden van had moeten overtuigen dat het alarm weer was ingeschakeld en dat hij de werking ervan had moeten controleren. Door dit na te laten is er sprake van grove schuld hetgeen een beroep op het exoneratiebeding in de weg staat.
4.10.4
Kuunders stelt terecht dat grove schuld een beroep op het exoneratiebeding in de weg staat, maar naar het oordeel van het hof kan het verzuim van Swinkels niet worden aangemerkt als grove schuld. Weliswaar zijn de gevolgen van het verzuim zeer ernstig — maar liefst 764 varkens zijn door verstikking om het leven gekomen — en was ook Swinkels op de hoogte, althans behoorde hij als vaste elektricien van Kuunders op de hoogte te zijn van het feit dat het goed functioneren van het alarm uitermate van belang was, maar het gaat bepaald te ver het nalaten van het inschakelen van alarm als grove schuld aan te merken. Swinkels is nalatig geweest, mogelijk in ernstige mate, althans in die zin dat de gevolgen van zijn nalatigheid zeer ernstig waren, maar niet gezegd kan worden dat sprake is van grove schuld. Dit beroep van Kuunders faalt derhalve.
4.10.5
Meer subsidiair beroept Kuunders zich op de reflexwerking van artikel 6:237 sub f BW en voert daartoe aan dat hij moet worden aangemerkt als een kleine ondernemer. Het hof is van oordeel dat de maatschap Kuunders, die op meerdere locaties stallen heeft met varkens, niet net zoals een kleine onderneming kan worden vergeleken met een particuliere consument en om die reden is er geen reden artikel 6:237 sub f BW op het onderhavige geval van toepassing te verklaren.
4.10.6
Het voorstaande leidt ertoe dat Swinkels een beroep op het exoneratiebeding toekomt. Het gaat in casu om artikel 11.4 ALIB. Immers: in het onderhavige geval wordt Swinkels niet verweten dat het ventilatiesysteem zelf niet goed functioneerde, maar hem wordt verweten na een reparatie aan het ventilatiesysteem het alarm niet wederom te hebben ingeschakeld. Artikel 11.4 ALIB heeft op die situatie betrekking. Dit artikel luidt als volgt:
11.4 De installateur is niet aansprakelijk voor gebreken, ontstaan na de oplevering als gevolg van oorzaken gelegen buiten de installaties. Uitdrukkelijk wordt overeengekomen, dat de installateur niet tot enige schadevergoeding aan de opdrachtgever gehouden is voor na de oplevering ontstane persoonlijke ongevallen of schade aan andere goederen dan die welke het voorwerp van de overeenkomst uitmaken, noch wegens gederfde winst, tenzij uit de omstandigheden voortvloeit, tenzij deze gevolgen te wijten zijn aan opzet of grove schuld van de installateur of degenen voor wie hij aansprakelijk is voor het bedrag van de werkelijk geleden schade, tot een maximum van 15% van de aannemingssom.
De redactie van dit artikel is bepaald niet helder, maar naar het hof begrijpt is op grond van dit artikel de installateur voor schade aan andere goederen dan die het voorwerp van de overeenkomst vormen — in het onderhavige geval: de schade aan de varkens — aansprakelijk
a
voor het bedrag der werkelijk geleden schade ingeval er sprake is van opzet of grove schuld;
b
tot een maximum van 15% van de aanneemsom ingeval er geen sprake is van opzet of grove schuld.
Nu hiervoor onder 4.10.4. reeds is gebleken dat geen sprake is van grove schuld van Swinkels, is Swinkels aansprakelijk tot een maximum van 15% van de aanneemsom.
4.10.7
De vraag is evenwel wat in het onderhavige geval als ‘aanneemsom’ moet worden aangemerkt.
Bij gelegenheid van het pleidooi is door Kuunders medegedeeld dat Swinkels indertijd het ventilatiesysteem van de litigieuze stal heeft aangelegd. Om die reden zou wellicht de aanneemsom ter zake die aanleg in aanmerking moeten worden genomen. Maar eveneens is door Kuunders medegedeeld dat Swinkels vanaf dat moment zijn vaste onderhoudsmonteur is geworden. Mogelijk dat om die reden gezegd kan worden dat het onderhoud in het verlengde van de installatie ligt en is op die grond verdedigbaar dat zowel de aanneemsom ter zake de aanleg als ook de aanneemsom ter zake het onderhoud tot uitgangspunt moet worden genomen, zoals door de raadsman van Swinkels bij gelegenheid van het pleidooi desgevraagd is aangegeven. Ook verdedigbaar is dat vanwege het feit dat Swinkels de vaste onderhoudsmonteur van Kuunders was, uitgegaan moet worden van het bedrag dat jaarlijks met het onderhoud van het ventilatiesysteem in de onderhavige stallen van Kuunders gemoeid is geweest. Ingeval men zich echter op het standpunt stelt dat het onderhoud los moet worden gezien van de installatie is verdedigbaar dat enkel de aanneemsom ter zake de vervanging van de zekering als aanneemsom in de zin van artikel 11 lid 4 moet worden aangemerkt.
Partijen hebben zich in de stukken over het begrip ‘aanneemsom’ noch over het bedrag van de aanneemsom uitgelaten. Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen teneinde Swinkels in de gelegenheid te stellen zich daarover uit te laten. Het spreekt voor zich dat Kuunders daarop bij antwoordakte kan reageren. Tevens dienen partijen daarbij het hof gemotiveerd — dus: gestaafd met schriftelijke bescheiden — in te lichten over de bedragen die met het begrip aanneemsom in bovenvermelde betekenissen — a) aanneemsom installatie; b) aanneemsom installatie + totaalbedrag onderhoud; c) aanneemsom ter zake jaarlijks bedrag aan onderhoud; d) aanneemsom ter zake vervanging zekering — zijn gemoeid.
4.11
In afwachting daarvan als ook in afwachting van de bewijsvoering zal het hof iedere verdere beslissing aanhouden.
(enz.)
Hof (eindarrest d.d. 4 november 2002):
8
De verdere beoordeling
8.1
Nu Swinkels geen tegenbewijs heeft bijgebracht, moet het er in deze procedure voor worden gehouden dat Swinkels op 13 juni 1997 het alarm na vervanging van de zekering niet weer heeft ingeschakeld. Dit nalaten levert, zoals in voormeld tussenarrest onder r.o. 4.9 is overwogen, een toerekenbare tekortkoming van Swinkels jegens Kuunders op. Op grond van artikel 11.4 van de van toepassing zijnde ALIB ‘88 is Swinkels aansprakelijk voor de tengevolge van deze tekortkoming door Kuunders geleden schade aan de varkens tot een maximum van 15% van de aanneemsom nu geen sprake is van opzet of grove schuld, zie r.o. 4.10.6 juncto r.o. 4.10.4 van voormeld arrest. Het hof kan zich niet verenigen met de uitleg die Swinkels in zijn akte d.d. 16 juli 2002 aan artikel 11.4 van de ALIB ‘88 geeft. Volgens Swinkels is hij in het geheel niet aansprakelijk nu er geen sprake is van opzet of grove schuld. Het hof persisteert bij zijn eerdere, en hierboven samenvattend weergegeven, uitleg van artikel 11.4.
8.2
Nu partijen zich in de stukken niet hadden uitgelaten over het begrip aanneemsom noch over het bedrag daarvan heeft het hof de zaak naar de rol verwezen.
Het hof heeft in voormeld tussenarrest reeds vier mogelijke betekenissen van het begrip aanneemsom in het onderhavige geval aangegeven:
a
aanneemsom installatie;
b
aanneemsom installatie + totaalbedrag onderhoud;
c
aanneemsom ter zake jaarlijks bedrag aan onderhoud;
d
aanneemsom ter zake vervanging zekering.
8.2.1
Volgens Swinkels moet onder de aannemingssom in de zin van artikel 11.4 van de ALIB ‘88 in samenhang met artikel 1.5 worden verstaan ‘het geldbedrag inclusief stelposten volgens opdracht, waarvoor de installateur zich heeft verbonden werk tot stand te brengen, omzetbelasting daaronder niet inbegrepen’. Onder ‘werk’ in de zin van artikel 1.5 moet blijkens artikel 1.8. van de ALIB ‘88 worden verstaan ‘het uit te voeren technisch installatiewerk zoals dat in de overeenkomst is omschreven, inclusief de daartoe nodige voorbereidingen alsmede de te verrichten leveringen en diensten’, aldus Swinkels. Ten slotte bepaalt artikel 5.7. van de ALIB ‘88:
Nadrukkelijk uitgesloten van elke leverantie is het onderhoud zowel gedurende de garantietermijn als daarna, tenzij schriftelijk anders is overeengekomen’.
Op grond van deze bepalingen in de ALIB ‘88 is volgens Swinkels het werk waardoor de schade is ontstaan niet het aanbrengen van de installatie doch het vervangen van de zekering. De daarmee gemoeide kosten bedroegen ƒ 150 à ƒ 200. Swinkels kan daarvan geen factuur overleggen omdat hij Kuunders gelet op hetgeen daarna is gebeurd geen kosten in rekening heeft gebracht.
8.2.2
Volgens Kuunders bestond het werk waardoor de schade is ontstaan niet uit het vervangen van de zekering. Dat heeft immers niet tot schade geleid, maar het feit dat Swinkels het alarm niet opnieuw heeft ingeschakeld. Daarom zijn de kosten die Swinkels voor het vervangen van die zekering in rekening zou brengen niet relevant en kunnen deze ook niet als aanneemsom worden aangemerkt.
Onder aanneemsom in de zin van de ALIB ‘88 dient volgens Kuunders in dit geval te worden verstaan het bedrag dat destijds in rekening is gebracht voor het aanleggen van de ventilatie-installatie, hetgeen onder meer volgt uit hetgeen in artikel 13.1 van de ALIB ‘88 is geregeld met betrekking tot de betaling van de voor de leverantie overeengekomen prijs.
8.3
Anders dan Kuunders betoogt moet het vervangen van de zekering worden aangemerkt als het werk waardoor de schade is ontstaan. Weliswaar is de directe oorzaak die tot de schade heeft geleid het niet opnieuw inschakelen van het alarm, maar dat maakte onderdeel uit van het te verrichten werk (opdracht), de vervanging van de zekering. Alvorens Swinkels de zekering kon vervangen moest hij immers eerst het alarm uitschakelen en het na afloop van het werk weer inschakelen. Aan artikel 13.1 van de ALIB ‘88 komt in het kader van de invulling van het begrip aanneemsom in het onderhavige geval geen betekenis toe daar dit betrekking heeft op de tijdstippen en de omvang van de te betalen bedragen van de aanneemsom en dus niets zegt over wat als aanneemsom moet worden beschouwd.
8.4
Het hof verenigt zich met de uitleg zoals gegeven door Swinkels in de akte onder 7 en 8. In dit verband komt vooral betekenis toe aan artikel 5.7 van de ALIB ‘88 op grond waarvan het onderhoud uitdrukkelijk voor de leverantie is uitgesloten, om welke reden de hiervoor (zie r.o. 8.2) onder a. en b. weergegeven betekenissen van het begrip aanneemsom niet in aanmerking komen en voorts is door Kuunders niet (subsidiair of meer subsidiair) gemotiveerd gesteld dat aansluiting moet worden gezocht bij het bedrag dat is gemoeid met het jaarlijkse onderhoud. Dit betekent dat in het onderhavige geval onder ‘werk’ moet worden verstaan de vervanging van de zekering, waarvoor Swinkels heeft aangegeven dat hij — als hij de daarmee gemoeide kosten in rekening zou hebben gebracht, waarvan hij gelet op hetgeen na 13 juni 1997 is gebeurd heeft afgezien — ƒ 150 à ƒ 200 in rekening zou hebben gebracht. Het hof gaat uit van ƒ 200 en dit betekent dat Swinkels op grond van artikel 11.4 ALIB ‘88 slechts voor ƒ 30 door Kuunders kan worden aangesproken.
8.5
Het vorenstaande leidt ertoe dat het vonnis waarvan beroep moet worden vernietigd en dat Swinkels moet worden veroordeeld tot betaling van ƒ 30 (€ 13,62), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 juni 1997.
8.6
Met betrekking tot de proceskostenveroordeling is het hof van mening dat de kosten moeten worden gecompenseerd. Weliswaar wordt de door Kuunders gevorderde schade grotendeels afgewezen, maar daar staat tegenover dat het hof, anders dan de rechtbank, Kuunders op het punt met betrekking tot de vaststelling van de aansprakelijkheid van Swinkels in het gelijk heeft gesteld. Aldus kan gezegd worden dat partijen over en weer in het gelijk en ongelijk zijn gesteld en dienen de kosten te worden gecompenseerd.
8.7
De door Kuunders gevorderde buitengerechtelijke incassokosten ad ƒ 13 173 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 juni 1997 zijn door Swinkels betwist. De vordering zou de zogenaamde dubbele redelijkheidstoets niet kunnen doorstaan.
In het licht van deze betwisting had het op de weg van Kuunders gelegen gemotiveerd aan te geven welke werkzaamheden zijn verricht, opdat beoordeeld had kunnen worden of er in redelijkheid andere werkzaamheden zijn verricht dan die waarvoor de artikelen 56 en 57 Rv. (oud) bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten en nu Kuunders zulks heeft nagelaten dient de vordering ter zake de buitengerechtelijke incassokosten te worden afgewezen.
(enz.)
CASSATIEMIDDEL:
Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen doordat de rechtbank heeft overwogen en beslist als is vervat in het te dezen bestreden vonnis zulks ten onrechte om één of meer van de navolgende, zonodig in onderlinge samenhang te lezen redenen en voorafgegaan door een algemene inleiding.
INLEIDING
Requiranten, verder te noemen Kuunders (enkelvoud) wijzen voor een goede beschrijving van de gebeurtenissen tot en met het vonnis in eerste aanleg naar overweging 4.1.1. tot en met 4.1.12 van het arrest van 3 juni 2002. In tweede aanleg oordeelde het Hof dat geen sprake was van eigen schuld aan de zijde van Kuunders en dat het aan gerequireerde, verder te noemen Swinkels, is om aan te tonen dat hij het alarm heeft aangezet of niet (iets waar Swinkels over aangaf hier nimmer in te kunnen slagen). In het tussenarrest van 3 juni 2002 overwoog het Hof voorts dat Swinkels een beroep toekomt op artikel 11.4 van de ALIB-voorwaarden alsmede dat het beroep op artikel 6:233 aanhef en sub a BW van Kuunders moet worden verworpen. Hiertegen richt zich het eerste middel. Het Hof vervolgt met zich af te vragen welke activiteiten c.q. werkzaamheden nu onder ‘aanneemsom’ dienen te worden verstaan in de zin van artikel 11.4. van de ALIB-voorwaarden. In het eindarrest merkt het Hof de kosten van het enkele vervangen van de zekering aan als de aanneemsom en het vervangen van de zekering als ‘het werk’ met als gevolg dat Kuunders uiteindelijk een vergoeding toekomt van EUR 13,62.
MIDDEL I
Kuunders heeft bij memorie van grieven (onder grief VII) aangevoerd dat een beroep op het in de ALIB-voorwaarden ingenomen exoneratiebeding in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Hiertoe voert Kuunders de volgende omstandigheden aan:
Het goed functioneren van het alarm is van levensbelang voor de in de stal verblijvende varkens.
Swinkels heeft het alarm uitgeschakeld en had zich er derhalve van moeten overtuigen na afloop van de werkzaamheden dat het alarm weer was ingeschakeld en hij had de werking moeten controleren.
Kuunders kwalificeert dit als een grove fout.
Swinkels heeft het volledig zelf in de hand om grove fouten als het niet opnieuw inschakelen van het alarm te voorkomen.
Met Kuunders is niet over het exoneratiebeding onderhandeld en het fenomeen leveringsvoorwaarden is in de sector relatief onbekend.
Het exoneratiebeding staat op de grijze lijst ex artikel 6:237 sub f BW.
Uit de procedure zijn voorts de volgende omstandigheden gebleken:
Kuunders was verder niet bekend met de komst van Swinkels op 13 juni 1997 (overweging 4.1.4 van het tussenarrest).
Swinkels heeft een aansprakelijkheidsverzekering (zie productie 1 conclusie van antwoord eerste aanleg). Hierop is ook gewezen gedurende het pleidooi (punt 12) in verband met het beroep op artikel 6:233 sub a BW.
Deze omstandigheden zijn voor het Hof geen aanleiding om te concluderen dat sprake is van grove schuld in overweging 4.10.4 van het tussenarrest.
ONDERDEEL 1
Het Hof motiveert onvoldoende waarom de navolgende omstandigheden te weten het zelf volledig in de hand hebben om de fout te voorkomen en het feit dat niet is onderhandeld over het exoneratiebeding en de aanwezigheid van de aansprakelijkheidsverzekering van Swinkels geen rol spelen (althans het Hof hecht geen aandacht aan deze omstandigheid). Het oordeel van het Hof is onvoldoende gemotiveerd zeker nu de wijze van totstandkomen en de wederzijdse belangen van partijen met name in artikel 6:233 sub a BW als omstandigheden worden genoemd en derhalve in de afweging ex artikel 6:233 sub a BW dienen te worden meegewogen. Het Hof wijst dit beroep af doch heeft ten onrechte bij de beoordeling van het beroep volstaan met de afweging of wel/niet sprake was van grove schuld.
ONDERDEEL 2
Het oordeel van het Hof is ook onbegrijpelijk. Het is onduidelijk wat nu het verschil is (volgens het Hof) tussen een ernstige tekortkoming en grove schuld. Ook is onvoldoende inzichtelijk hoe het Hof de verschillende omstandigheden heeft gewogen. Het Hof volstaat met de opmerking dat het bepaald te ver gaat het nalaten van het inschakelen van het alarm als grove schuld aan te merken. Niet duidelijk is waarom dit ‘bepaald te ver gaat’. Ook in dit opzicht is het oordeel van het Hof onvoldoende gemotiveerd.
ONDERDEEL 3
Het Hof kon niet in redelijkheid tot het oordeel komen dat geen beroep kon worden gedaan op artikel 6:233a BW. Er is een enorm belang gemoeid met de inschakeling en werking van het alarm, namelijk het welzijn van de varkens in de stal. Het exoneratiebeding heeft, gelet op het eindarrest van het Hof, een zeer verstrekkende werking, namelijk een beperkende werking tot de verplichting van een vergoeding die nihil is. Swinkels had de volledige verantwoordelijkheid voor het in en uitschakelen van het alarm. Swinkels was bekend met de installatie en bekend met het belang van de installatie en dus ook de gevolgen van het falen van de installatie. Het Hof kwalificeert de gevolgen als zeer ernstig. Het alsnog inschakelen van het alarm was voor Swinkels een automatisme terwijl juist bij dit soort handelingen (met verstrekkende gevolgen) bewust handelen op zijn plaats is. Bijkomend aspect is dat Swinkels zich verzekerd heeft voor dergelijke schades en dus een beroep kan doen op zijn verzekering. Genoemde omstandigheden leiden ertoe dat het beding onevenredig bezwarend is.
ONDERDEEL 4
Het Hof geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting door eerst terecht op te merken in overweging 4.10.5 dat Kuunders geen consument is doch vervolgens het feit dat het exoneratiebeding op de grijze lijst niet van invloed te laten zijn (althans daarvan geen blijkt te geven) op de open toetsing ex artikel 6:233a BW. Dit klemt nu Kuunders hier in de grief VII (onder 4) expliciet op heeft gewezen. Het volgt ook uit de toelichting op artikel 6:233 sub a BW (Zie Burgerlijk Wetboek, Tekst & Commentaar).
(enz.)
HOGE RAAD:
1 Het geding in feitelijke instanties
Eisers tot cassatie — verder te noemen: Kuunders c.s. — hebben bij exploot van 21 oktober 1998 verweerder in cassatie — verder te noemen: Swinkels gedagvaard voor de rechtbank te ’s Hertogenbosch en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Swinkels te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Kuunders c.s. te voldoen (1) de door hen geleden schade ten bedrage van ƒ 301 778,59 en (2) de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van ƒ 13 173, telkens te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 juni 1997 althans vanaf de dag van deze dagvaarding tot aan die der algehele voldoening.
Bij conclusie van repliek hebben Kuunders c.s. hun eis gewijzigd en vermeerderd met een vordering, voor het geval de rechtbank van oordeel mocht zijn dat op de door Swinkels in opdracht van Kuunders c.s. verrichte werkzaamheden de Algemene Voorwaarden Installerende Bedrijven (ALIB’88) van toepassing zijn, artikel 11, leden 1, 2, 4 en 5 van deze voorwaarden te vernietigen.
Swinkels heeft de vordering bestreden.
De rechtbank heeft bij vonnis van 21 januari 2000 het gevorderde afgewezen.
Tegen dit vonnis hebben Kuunders c.s. hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te ’s Hertogenbosch.
Bij tussenarrest van 3 juni 2002 heeft het hof Swinkels in de gelegenheid gesteld tegenbewijs te leveren en bij eindarrest van 4 november 2002 het vonnis waarvan beroep vernietigd en, opnieuw rechtdoende, Swinkels veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Kuunders c.s. te voldoen een bedrag van € 13,62, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 juni 1997, de proceskosten gecompenseerd, en het meer of anders gevorderde afgewezen.
(…)
2 Het geding in cassatie
(…)
3 Beoordeling van het middel
3.1
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
i
Kuunders exploiteert in maatschapsverband een varkensfok en mestbedrijf. Tot dit bedrijf behoren onder meer de bedrijfsgebouwen welke zijn gelegen aan de Peeldijk 3 te Milheeze. Aldaar worden 900 mestvarkens verzorgd door W.J. Kuunders, wonende te Deurne, die daartoe aan het begin van de namiddag in Milheeze pleegt te verschijnen, daar gedurende een aantal uren werkzaamheden verricht en na thuis de avondmaaltijd te hebben gebruikt om ongeveer 22.00 uur nog eens in Milheeze gaat kijken of de voedselvoorziening van de varkens in orde is.
ii
De natuurlijke ventilatie van de desbetreffende stal is onvoldoende om de varkens van verse lucht te voorzien. Daarvoor zijn ventilatoren noodzakelijk. Deze werken zodanig dat hun toerental evenredig is met de temperatuur in de stal. Voor het geval de ventilatoren door een storing uitvallen, is een alarm in de vorm van een luchthoorn aangebracht en ingeval daarop vervolgens niet binnen een bepaalde tijd wordt gereageerd, wordt er een signaal naar de semafoon van Kuunders verzonden.
iii
Op 9 juni 1997 heeft Swinkels, sinds ongeveer drie of vier jaar de vaste elektricien van Kuunders, op voormelde locatie in stal nummer 9 werkzaamheden uitgevoerd, hieruit bestaande dat een connector werd hersteld en een defecte zekering werd vervangen. Omdat Swinkels op dat moment niet de juiste zekering bij zich had, heeft hij tijdelijk een zwaardere zekering aangebracht en met Kuunders afgesproken dat zij, zodra Swinkels weer in de buurt zou zijn, door de juiste zekering zou worden vervangen.
iv
Op 13 juni 1997 heeft Swinkels, naar zijn zeggen om 20.00 uur, volgens Kuunders om 21.00 uur, de op 9 juni aangebrachte zekering vervangen. Swinkels heeft Kuunders daarvan vooraf noch achteraf op de hoogte gesteld.
v
W.J. Kuunders heeft op 13 juni omstreeks 22.00 uur zijn gebruikelijke controle in voormelde stal uitgevoerd; het alarm is door hem toen niet gecontroleerd.
vi
Op 14 juni 1997 om ongeveer 12.30 uur constateerde W.J. Kuunders dat het grootste deel van de 900 mestvarkens, namelijk 764 stuks, door verstikking om het leven was gekomen. De ventilatoren bleken te zijn uitgevallen door een aardlek. Na het omzetten van de aardlekschakelaar kwamen de ventilatoren weer in werking.
vii
Kort daarna is Swinkels gewaarschuwd en ter plaatse verschenen. Deze constateerde geen storing in de elektrische installatie en is daarna weer vertrokken. Daarna is de assurantietussenpersoon van Kuunders ter plaatse gekomen en samen met deze is het alarm getest. Dat bleek niet te functioneren. Door Kuunders is naar het niet functioneren van het alarm op dat moment geen nader onderzoek ingesteld.
viii
Naar aanleiding van het contact met de assurantie-tussenpersoon is de installateur van het alarm, Van de Mortel, door Kuunders ingeschakeld en deze heeft om 15.00 uur een controle ten aanzien van de alarminstallatie uitgevoerd. Volgens deze was het alarm functioneel en werkte het goed.
ix
Kuunders had inmiddels zelf na het vertrek van zijn assurantietussenpersoon geconstateerd dat het alarm uitstond. Kuunders heeft dit weer ingeschakeld en daarop Swinkels gebeld. Swinkels deelde toen aan Kuunders mede dat hij de avond tevoren ter plaatse was geweest om de noodzekering te vervangen. Voorts maakte hij kenbaar zich niet bewust te kunnen herinneren het alarm wederom ingeschakeld te hebben omdat hij werd afgeleid door een telefoontje op zijn mobiele telefoon.
3.2
Kuunders houdt Swinkels aansprakelijk voor de schade die een gevolg is van het feit dat Swinkels na het verrichten van de werkzaamheden heeft verzuimd het alarm wederom in te schakelen zodat dit bij het uitvallen van de ventilatoren niet is afgegaan. De rechtbank heeft de vordering van Kuunders afgewezen op grond van haar oordeel dat Kuunders een zodanige mate van eigen schuld aan de schade had dat daarbij de eventuele onzorgvuldigheid aan de kant van Swinkels verwaarloosbaar was. Het hof heeft in zijn tussenarrest de tegen dit oordeel aangevoerde grieven I tot en met IV van Kuunders geslaagd geacht en vervolgens geoordeeld dat Swinkels een beroep kan doen op het exoneratiebeding in art. 11.4 van de door hem gehanteerde algemene voorwaarden (ALIB) op grond waarvan de aansprakelijkheid van Swinkels beperkt wordt tot een maximum van 15% van de aanneemsom, omdat naar het oordeel van het hof in dit geval geen sprake is van opzet of grove schuld aan de zijde van Swinkels. Het hof heeft Swinkels toegelaten tegenbewijs te leveren tegen het door het hof aangenomen vermoeden dat hij na vervanging van de zekering op 13 juni 1997 het alarm niet heeft ingeschakeld. In zijn eindarrest heeft het hof vastgesteld dat Swinkels dit bewijs niet heeft geleverd en is het hof ingegaan op de vraag wat moet worden verstaan onder de aanneemsom. Het hof is tot de conclusie gekomen dat ‘het werk waardoor de schade is ontstaan’ in dit geval de vervanging van de zekering was, zodat de schade waarvoor Swinkels aansprakelijk kan worden gehouden moet worden berekend op 15% van de daaraan verbonden kosten, die door het hof zijn bepaald op ƒ 200, zodat Swinkels ƒ 30 (€ 13,62) aan Kuunders moet betalen.
3.3
Het middel keert zich tegen rov. 4.10.2–5 van het tussenarrest van het hof waarin het hof het subsidiaire gedeelte van grief VII van Kuunders heeft verworpen. Deze overwegingen kunnen als volgt worden samengevat.
i
Kuunders stelt zich op het standpunt dat een beroep op het exoneratiebeding onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is omdat het verzuim van Swinkels moet worden aangemerkt als grove schuld.
ii
Het hof begrijpt dat Kuunders zich wil beroepen op art. 6: 233, aanhef en onder a, BW en als omstandigheden aanvoert dat het goed functioneren van het alarm van levensbelang is en dat om die reden Swinkels zich na het verrichten van de werkzaamheden ervan had moeten overtuigen dat het alarm weer was ingeschakeld en dat hij de werking ervan had moeten controleren. Door dit na te laten is volgens Kuunders sprake van grove schuld.
iii
Het hof deelt dit oordeel niet. Weliswaar zijn de gevolgen van het verzuim zeer ernstig en was Swinkels ervan op de hoogte, of zou hij als vaste electriciën van Kuunders ervan op de hoogte behoren te zijn, dat het goed functioneren van het alarm uitermate van belang was, maar het gaat te ver om het nalaten van het inschakelen van het alarm als grove schuld aan te merken.
iv
Het hof is van oordeel dat de maatschap Kuunders, die op meerdere locaties stallen heeft met varkens, niet zoals een kleine onderneming kan worden vergeleken met een consument. Derhalve bestaat geen reden art. 6:237, onder f, BW op het onderhavige geval van toepassing te verklaren.
3.4
In de inleiding van het middel wijst Kuunders erop dat hij in grief VII heeft aangevoerd dat een beroep op het exoneratiebeding in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en wijst hij op de volgende omstandigheden.
a
Het goed functioneren van het alarm is van levensbelang voor de in de stal verblijvende varkens.
b
Swinkels heeft het alarm uitgeschakeld en had zich ervan moeten overtuigen dat na afloop van de werkzaamheden het alarm weer was ingeschakeld en hij had de werking ervan moeten controleren.
c
Swinkels had het volledig zelf in de hand om een grove fout als het niet opnieuw inschakelen van het alarm te voorkomen.
d
Met Kuunders is niet over het exoneratiebeding onderhandeld en het fenomeen leveringsvoorwaarden is in de sector relatief onbekend.
e
Het exoneratiebeding staat op de grijze lijst van art. 6:237, onder f, BW.
f
Kuunders was niet bekend met de komst van Swinkels op 13 juni 1997.
g
Swinkels heeft een aansprakelijkheidsverzekering.
3.5
Onderdeel 1 van het middel bevat de klacht dat het hof zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd door te volstaan met de beoordeling van de vraag of al dan niet sprake is van grove schuld en niet aan te geven in hoeverre de hiervoor in 3.4 onder (c), (d) en (g) vermelde omstandigheden een rol spelen. Onderdeel 3 wijst in aanvulling daarop nog op de onder (a) en (b) vermelde omstandigheden en op het feit dat het beding voor Kuunders onevenredig bezwarend is, mede in aanmerking genomen dat Swinkels was verzekerd.
3.6
Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat een exoneratiebeding buiten toepassing dient te blijven voor zover die toepassing in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, hetgeen in het algemeen het geval zal zijn als de schade is te wijten aan opzet of bewuste roekeloosheid van de schuldenaar of van met de leiding van zijn bedrijf belaste personen (HR 12 december 1997, nr. 16397, NJ 1998, 208). Daarbij zal de rechter rekening moeten houden met alle omstandigheden waarop door de partij die het beding buiten toepassing gelaten wil zien, zich heeft beroepen. In het bijzonder zal in een geval als het onderhavige in aanmerking moeten worden genomen hoe laakbaar het verzuim dat tot aansprakelijkheid zou moeten leiden, is geweest, wat de gevolgen van dit verzuim zijn en in hoeverre de daardoor ontstane schade eventueel door verzekering is gedekt.
3.7
Gelet op de hiervoor in 3.6 vermelde maatstaf geeft het oordeel van het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting dan wel is dit oordeel ontoereikend gemotiveerd. Van een onjuiste rechtsopvatting is sprake indien het hof heeft geoordeeld dat het kon volstaan met een beantwoording van de vraag of sprake was van grove schuld van Swinkels zonder daarbij alle omstandigheden als vorenbedoeld in aanmerking te nemen. Mocht het hof wel van de juiste maatstaf zijn uitgegaan, dan had het in zijn motivering moeten betrekken waarom de door Kuunders aangevoerde omstandigheden niet tot het oordeel kunnen leiden dat een beroep op het exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof heeft echter een aantal van deze omstandigheden niet in zijn motivering betrokken. De hiervoor in 3.4 en 3.5 vermelde stellingen van Kuunders hielden niet alleen in dat het functioneren van het alarm van levensbelang was voor de in de stal verblijvende varkens, maar ook dat Swinkels zich had moeten realiseren dat hij — omdat Kuunders niet ervan de op de hoogte was dat Swinkels werkzaamheden uitvoerde — niet mocht verzuimen erop te letten dat het alarm weer werd ingeschakeld en goed functioneerde omdat Kuunders niet erop bedacht zou (behoeven te) zijn dat daarop extra zou moeten worden gelet. Op Swinkels rustte dus volgens de stellingen van Kuunders een bijzondere zorgplicht, waaraan het hof geen aandacht heeft besteed. Het hof had voorts aandacht moeten besteden aan de door Kuunders met betrekking tot het exoneratiebeding aangevoerde omstandigheden, waaronder in het bijzonder het feit dat de aansprakelijkheid van Swinkels, in beginsel, door verzekering was gedekt. De hierop gerichte klachten van de onderdelen 1 en 3 treffen doel, zodat onderdeel 2 geen behandeling meer behoeft.
3.8
Onderdeel 4, dat zich keert tegen het hiervoor in 3.3 onder (iv) weergegeven oordeel van het hof, faalt. Het gaat immers uit van de onjuiste rechtsopvatting dat het hof, dat heeft vastgesteld dat Kuunders geen kleine onderneming heeft en daarom niet kan worden vergeleken met een particuliere consument, desondanks in dit geval zonder meer gehouden was toepassing te geven aan het bepaalde in art. 6:233, aanhef en onder a, in verbinding met art. 6:237, onder f, BW.
4 Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de arresten van het gerechtshof te ’s Hertogenbosch van 3 juni 2002 en 4 november 2002;
verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te Arnhem;
veroordeelt Swinkels in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Kuunders begroot op € 4032,34 aan verschotten en € 1590 voor salaris.

Conclusie

A G mr. Verkade
1
Inleiding
1.1
In cassatie is aan de orde de vraag of het hof mocht oordelen dat Swinkels zich tegenover partij Kuunders op het in de Algemene Leveringsvoorwaarden Installerende Bedrijven opgenomen exoneratiebeding kon beroepen, en met name of het hof bij zijn beoordeling alle, ingeroepen, relevante omstandigheden in aanmerking heeft genomen.
1.2
De zaak vertoont — op cassatieniveau — overeenkomsten met de zaken HR 15 december 1995, nr. 15861, NJ 1996, 319 (Heeren/Mertens) en HR 12 mei 2000, nr. C98/287, NJ 2000, 412 (Interpolis/Peeten). Zoals in die zaken, is er ook in de onderhavige zaak reden voor vernietiging en verwijzing.
2
Feiten * [2]
2.1
Kuunders exploiteert in maatschapverband een varkensfok en mestbedrijf. Tot dit bedrijf behoren onder meer de bedrijfsgebouwen welke zijn gelegen aan de Peeldijk 3 te Milheeze. Aldaar worden 900 mestvarkens verzorgd door W.J. Kuunders, wonende te Deurne, die daartoe bij het begin van de namiddag in Milheeze pleegt te verschijnen, daar gedurende een aantal uren werkzaamheden verricht en na thuis de avondmaaltijd te hebben gebruikt om ongeveer 22.00 uur nog eens in Milheeze gaat kijken of de voedselvoorziening van de varkens in orde is.
2.2
De natuurlijke ventilatie van de desbetreffende stal is onvoldoende om de varkens van verse lucht te voorzien. Daarvoor zijn ventilatoren noodzakelijk. Deze werken zodanig dat hun toerental evenredig is met de temperatuur in de stal. Voor het geval de ventilatoren door een storing uitvallen, is een alarm in de vorm van een luchthoorn aangebracht en ingeval daarop vervolgens niet binnen een bepaalde tijd wordt gereageerd, wordt er een signaal naar de semafoon van Kuunders verzonden.
2.3
Op 9 juni 1997 heeft Swinkels, sinds ongeveer drie of vier jaar de vaste elektricien van Kuunders, op voormelde locatie in stal nummer 9 werkzaamheden uitgevoerd, hieruit bestaande dat een connector werd hersteld en een defecte zekering werd vervangen. Omdat Swinkels op dat moment niet de juiste zekering bij zich had, heeft hij tijdelijk een zwaardere zekering aangebracht en met Kuunders afgesproken dat deze, zodra Swinkels weer in de buurt zou zijn, door de juiste zekering zou worden vervangen.
2.4
Op 13 juni 1997 heeft Swinkels, volgens zijn zeggen om 20.00 uur, volgens Kuunders om 21.00 uur, de op 9 juni aangebrachte zekering vervangen. Swinkels heeft Kuunders daarvan vooraf noch achteraf op de hoogte gesteld.
2.5
W.J. Kuunders heeft op 13 juni omstreeks 22.00 uur zijn gebruikelijke controle in voormelde stal uitgevoerd; het alarm is door Kuunders toen niet gecontroleerd.
2.6
Op 14 juni 1997 om ongeveer 12.30 uur constateerde W.J. Kuunders dat het grootste deel van de 900 mestvarkens, namelijk 764 stuks, door verstikking om het leven waren gekomen. De ventilatoren bleken te zijn uitgevallen door een aardlek. Na het omzetten van de aardlekschakelaar kwamen de ventilatoren weer in werking.
2.7
Kort daarna is Swinkels gewaarschuwd en ter plaatse verschenen. Deze constateerde geen storing in de elektrische installatie en is daarna weer vertrokken. Daarna is de assurantietussenpersoon van Kuunders ter plaatse gekomen en samen met deze is het alarm getest. Dat bleek niet te functioneren. Door Kuunders is naar het niet functioneren van het alarm op dat moment geen nader onderzoek ingesteld.
2.8
Naar aanleiding van het contact met de assurantietussenpersoon is de installateur van het alarm, Van de Mortel, door Kuunders ingeschakeld en deze heeft om 15.00 uur een controle ten aanzien van de alarminstallatie uitgevoerd. Volgens deze was het alarm functioneel en werkte het goed.
2.9
Kuunders had inmiddels zelf na het vertrek van zijn assurantietussenpersoon geconstateerd dat het alarm uitstond. Kuunders heeft dit weer ingeschakeld en daarop Swinkels gebeld.
2.10
Swinkels deelde toen aan Kuunders mede dat hij de avond tevoren ter plaatse was geweest om de noodzekering te vervangen. Voorts maakte hij kenbaar zich niet bewust te kunnen herinneren het alarm wederom ingeschakeld te hebben omdat hij werd afgeleid door een telefoontje op zijn mobiele telefoon.
3
Procesverloop
3.1
Bij inleidende dagvaarding van 21 oktober 1998 heeft Kuunders Swinkels gedagvaard voor de rechtbank te ’s Hertogenbosch en — kort gezegd — gevorderd dat Swinkels zal worden veroordeeld tot vergoeding van de door Kuunders geleden schade, ten bedrage van ƒ 301 778,59.
Kuunders heeft daartoe aangevoerd dat Swinkels primair op grond van onrechtmatige daad en subsidiair op grond van wanprestatie aansprakelijk is voor de door Kuunders geleden schade, nu Swinkels heeft verzuimd het alarmsysteem, na de door hem uitgevoerde werkzaamheden, opnieuw in werking te stellen.
3.2
Swinkels heeft zich onder andere verweerd door te stellen dat Kuunders de alarminstallatie onvoldoende placht te controleren en ook bij het betreffende incident onvoldoende heeft gecontroleerd en er aldus sprake is van eigen schuld aan de zijde van Kuunders.
Swinkels heeft voorts een beroep gedaan op het in de Algemene Leveringsvoorwaarden Installerende Bedrijven (ALIB) opgenomen exoneratiebeding.
3.3
Bij vonnis van 21 januari 2000 heeft de rechtbank de vordering van Kuunders afgewezen op de grond dat Kuunders in zodanige mate eigen schuld treft dat daarbij de eventuele schuld aan de kant van Swinkels in het niet valt.
3.4
Kuunders is op 18 april 2000 van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te ’s Hertogenbosch, onder aanvoering van acht grieven.
3.5
Swinkels voerde gemotiveerd verweer.
3.6
Het hof heeft bij tussenarrest van 3 juni 2002 onder meer geoordeeld dat in hoger beroep terecht wordt opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake is van eigen schuld aan de kant van Kuunders (r.ovv. 4.3–4.4.2); dat er vooralsnog van moet worden uitgegaan dat Swinkels het alarm niet heeft ingeschakeld na vervanging van de zekering op 13 juni 1997 (r.ovv. 4.8 en 4.8.1); dat het niet wederom inschakelen van het alarm door Swinkels een toerekenbare tekortkoming oplevert (rov. 4.9); dat de ALIB van toepassing zijn op de tussen partijen gesloten overeenkomst (r.ovv. 4.10 en 4.10.1); dat Swinkels een beroep toekomt op art. 11.4 van de ALIB (r.ovv. 4.10.2–4.10.5); meer in het bijzonder dat er geen sprake is van grove schuld aan de kant van Swinkels (rov. 4.10.4); en dat Swinkels aansprakelijk is voor de door Kuunders geleden schade tot een maximum van 15% van de aanneemsom (rov. 4.10.6).
Het gerechtshof heeft Swinkels in de gelegenheid gesteld om tegenbewijs te leveren tegen het vermoeden dat hij na vervanging van de zekering op 13 juni 1997 het alarm niet opnieuw heeft ingeschakeld en voorts partijen de mogelijkheid geboden zich uit te laten over de vraag wat in de ALIB onder ‘aanneemsom’ moet worden verstaan. Het gerechtshof heeft iedere verdere beslissing aangehouden.
3.7
De in cassatie relevante overwegingen uit dit tussenarrest luiden:
4.10.2
Subsidiair — dat wil zeggen voor het geval de voorwaarden van toepassing zijn, zoals thans is vastgesteld — stelt Kuunders zich op het standpunt dat een beroep op het in de ALIB-voorwaarden opgenomen exoneratiebeding onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Doordat dit verzuim van Swinkels moet worden aangemerkt als grove schuld, staat dit aan een beroep op het exoneratiebeding in de weg, aldus Kuunders.
4.10.3
Naar het hof begrijpt wenst Kuunders zich op artikel 6:233 aanhef en sub a BW te beroepen. Volgens dit artikel is een beding in de algemene voorwaarden vernietigbaar indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijdse kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval onredelijk bezwarend is voor de wederpartij.
Kuunders voert als omstandigheden aan dat het goed functioneren van het alarm van levensbelang is en dat om die reden Swinkels zich er na het verrichten van de werkzaamheden van had moeten overtuigen dat het alarm weer was ingeschakeld en dat hij de werking ervan had moeten controleren. Door dit na te laten is er sprake van grove schuld hetgeen een beroep op het exoneratiebeding in de weg staat.
4.10.4
Kuunders stelt terecht dat grove schuld een beroep op het exoneratiebeding in de weg staat, maar naar het oordeel van het hof kan het verzuim van Swinkels niet worden aangemerkt als grove schuld. Weliswaar zijn de gevolgen van het verzuim zeer ernstig — maar liefst 764 varkens zijn door verstikking om het leven gekomen — en was ook Swinkels op de hoogte, althans behoorde hij als vaste elektricien van Kuunders op de hoogte te zijn van het feit dat het goed functioneren van het alarm uitermate van belang was, maar het gaat bepaald te ver het nalaten van het inschakelen van [het, A G] alarm als grove schuld aan te merken. Swinkels is nalatig geweest, mogelijk in ernstige mate, althans in die zin dat de gevolgen van zijn nalatigheid zeer ernstig waren, maar niet gezegd kan worden dat sprake is van grove schuld. Dit beroep van Kuunders faalt derhalve.
4.10.5
Meer subsidiair beroept Kuunders zich op de reflexwerking van artikel 6:237 sub f BW en voert daartoe aan dat hij moet worden aangemerkt als een kleine ondernemer. Het hof is van oordeel dat de maatschap Kuunders, die op meerdere locaties stallen heeft met varkens, niet net zoals een kleine onderneming kan worden vergeleken met een particuliere consument en om die reden is er geen reden artikel 6:237 sub f BW op het onderhavige geval van toepassing te verklaren.
3.8
Na aktenwisseling heeft het gerechtshof bij eindarrest van 4 november 2002 het bestreden vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, Swinkels veroordeeld om aan Kuunders te voldoen een bedrag van € 13,62, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 juni 1997.
3.9
Van deze arresten heeft Kuunders — tijdig* [3] — cassatieberoep ingesteld. Swinkels heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht. Er is niet gerepliceerd, noch gedupliceerd.
4
Enige inleidende opmerkingen
4.1
Alvorens tot bespreking van het cassatiemiddel over te gaan, geef ik een korte schets omtrent hetgeen tegen exoneratiebedingen naar voren kan worden gebracht.
4.2
Indien een exoneratiebeding is opgenomen in algemene voorwaarden die van toepassing zijn op de tussen partijen gesloten overeenkomst, kan het beding onder meer aangevochten worden met de middelen die de regeling van algemene voorwaarden in afd. 6.5.3 BW biedt voor de bestrijding van onredelijke bedingen in het algemeen.
4.3
De inhoudscontrole van art. 6:233 aanhef en sub a BW vormt het zwaartepunt van de in afd. 6.5.3 BW opgenomen regels* [4] . De bepaling luidt:
Een beding in algemene voorwaarden is vernietigbaar:
a
indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij.
Vernietigbaar is derhalve een (exoneratie)beding dat op onredelijke wijze benadelend is voor de wederpartij.* [5] Bij de beoordeling van onredelijke bezwarendheid kunnen tal van omstandigheden relevant zijn.* [6] De toetsing vindt plaats in het licht van de omstandigheden zoals die zich voor en bij de contractsluiting hebben voorgedaan.* [7]
4.4
Aanvankelijk werd aangenomen dat de open norm van art. 6:233 aanhef en sub a BW een lex specialis vormt ten opzichte van artt. 6:2 en 248 lid 2 BW en dat de wederpartij zich, indien art. 6:233 aanhef en sub a BW reeds van toepassing is op een specifiek feitencomplex, niet ook op art. 6:248 lid 2 BW kan beroepen.* [8] In 2002 heeft de Hoge Raad echter bepaald dat de wederpartij in een dergelijke situatie de keuze heeft tussen art. 6:233 aanhef en sub a BW en art. 6:248 lid 2 BW.* [9]
Daarbij moet voor ogen worden gehouden dat art. 6:248 lid 2 BW nog een zelfstandige aanvullende rol speelt, namelijk in de gevallen dat art. 6:233 aanhef en sub a BW niet van toepassing is* [10] en in de gevallen waarin het beding de toetsing van art. 6:233 aanhef en sub a BW doorstaat maar desondanks een beroep op het beding op grond van de redelijkheid en billijkheid als onaanvaardbaar moet worden beschouwd* [11] . Hierbij kunnen ook omstandigheden die zich na de contractsluiting hebben voorgedaan relevant zijn.
4.5
De open norm van art. 6:233 aanhef en sub a BW is voor consumenten uitgewerkt in de zogenaamde zwarte en grijze lijst van artt. 6:236 resp. 6:237 BW. De zwarte lijst bevat bedingen die als onredelijk bezwarend worden aangemerkt. De grijze lijst bevat bedingen waarvan vermoed wordt dat deze onredelijk bezwarend zijn. De gebruiker kan evenwel erin slagen dit vermoeden te weerleggen.
Op grond van art. 6:237 sub f BW geldt ten aanzien van een standaardbeding ‘dat de gebruiker of een derde geheel of ten dele bevrijdt van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding’ het vermoeden dat het onredelijk bezwarend is.
4.6
Slechts een natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf (een consument) kan directe bescherming ontlenen aan deze lijsten. Dit wil echter niet zeggen dat deze lijsten voor andere soorten wederpartijen (de zogenaamde ‘kleine’ en ‘grote’ wederpartijen) geen enkele betekenis zouden kunnen hebben. Via de open normen van artt. 6:233 aanhef en sub a en 248 lid 2 BW kan een (positieve) reflexwerking van deze lijsten aangenomen worden.* [12]
Of die reflexwerking in een gegeven geval op zijn plaats is, is een feitelijk oordeel, afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Daarbij acht de literatuur met name relevant in hoeverre de wederpartij op zichzelf (bijv. gelet op deskundigheid en marktpositie), dan wel gezien de aard van de overeenkomst (bijv. gelet op de inhoud daarvan) of het betreffende beding (met name gelet op de daarbij in het geding zijnde belangen) gelijkenis vertoont met de positie van een consument.* [13]
4.7
Overigens brengt de afwezigheid van reflexwerking niet automatisch mee dat het beding niét onredelijk bezwarend is, dan wel dat het beroep op het beding niet onaanvaardbaar is. Het betekent slechts dat de wederpartij bij de toetsing van artt. 6:233 aanhef en sub a en 248 lid 2 BW geen argument kan ontlenen aan het feit dat het beding op de zwarte of de grijze lijst voorkomt.
4.8
In de literatuur* [14] en de rechtspraak* [15] is de toetsing van exoneratiebedingen veelvuldig aan de orde gekomen en zijn tal van omstandigheden opgesomd die hierbij relevant kunnen zijn.
In het bestek van deze conclusie beperk ik mij tot het noemen van enkele ook in casu relevante omstandigheden:
—
De zwaarte van de schuld. De Hoge Raad heeft in 1997* [16] geoordeeld dat een exoneratieclausule buiten toepassing dient te blijven ‘voor zover die toepassing in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Zulks zal in het algemeen het geval zijn indien de schade te wijten is aan opzet of bewuste roekeloosheid (door het hof aangeduid als grove schuld) van de schuldenaar of van met de leiding van zijn bedrijf belaste personen.’ In lijn met HR 12 maart 1954* [17] en HR 30 september 1994* [18] zou ik onder grove schuld willen verstaan een in laakbaarheid aan opzet grenzende schuld.* [19]
Intussen moet niet uit het oog verloren worden (en daarin zit de Achilleshiel van ’s hofs oordeel in deze zaak Kuunders/Swinkels) dat, indien geen grove schuld wordt aangenomen, doch (slechts) sprake is van een lichtere vorm van schuld, deze omstandigheid (enige vorm van schuld) in samenhang met de verdere omstandigheden van het geval niettemin aan het beroep op het exoneratiebeding in de weg kan staan.* [20]
—
De verzekerbaarheid van de risico’s. Heeft de gebruiker zich verzekerd tegen de risico’s van de schade, of bleken deze risico’s (tegen overkomelijk te achten voorwaarden) verzekerbaar, dan is dat een omstandigheid ten nadele van de gebruiker die een beroep op het exoneratiebeding wil doen.
Het is in het bestek van deze conclusie niet nodig om ten principale in te gaan op de overbekende problematiek van de invloed van verzekering/verzekerbaarheid op de omvang van aansprakelijkheid: ooit geïntroduceerd in het beroemde arrest ‘Zwaantje van Delft’ van HR 20 februari 1936, NJ 1936, 420 m.nt. EMM. Ik kan de indringende problematiek niet puntiger samenvatten dan de redactie van Ars Aequi in 1970 deed met het volgende rijmpje: Verzekering is een ‘omstandigheid’/Zo raak je meer dan je ooit had kwijt.* [21]
Intussen is heden ten dage (niettegenstaande de in het rijmpje vervatte merkwaardigheid en de beduchtheid voor alsmaar uitdijende aansprakelijkheid* [22] , maar dankzij de rechtseconomische risicospreidingsgedachte) de invloed van verzekering respectievelijk verzekerbaarheid op de omvang van aansprakelijkheid óók in de literatuur over onredelijk bezwarende bedingen respectievelijk exoneratieclausules vrijwel algemeen aanvaard.* [23]
—
De (wan)verhouding tussen de beperking van de aansprakelijkheid en de omvang van de voorzienbare schade in geval van een fout, respectievelijk de (wan)verhouding tussen de prijs die de gebruiker voor zijn prestatie ontvangt en de omvang van de voorzienbare schade in geval van een fout. Daarbij kan, al naar gelang de aard van de overeenkomst, de inhoud van de daaruit voorvloeiende verplichtingen en de risico’s verbonden aan onregelmatigheden bij de uitvoering, de eerste omstandigheid ten voordele van de wederpartij strekken, en de tweede ten voordele van de gebruiker.* [24] ,* [25]
4.9
Van de feitenrechter wordt ten deze verwacht dat hij alle, in het licht van het partijdebat relevant te achten, omstandigheden bij zijn oordeel betrekt. Hij kan derhalve niet volstaan met het geven van een in algemene bewoordingen vervat oordeel.* [26]
Illustratief is de zaak Heeren/Mertens (NJ 1996, 319). In deze zaak had Heeren in hoger beroep aangevoerd dat de in de algemene voorwaarden opgenomen exoneratieclausule in elk geval onredelijk bezwarend moest worden geacht wegens de omvang van de daarin vervatte uitsluiting van aansprakelijkheid. Heeren had tevens gesteld dat het gebruik van het beding door Mertens in het geheel niet nodig was, nu Mertens de fabrikant van wie zij de stenen had betrokken, in vrijwaring kon oproepen, wat zij niet had gedaan. Heeren had voorts een beroep gedaan op het verschil in deskundigheid tussen Mertens en Heeren.
Bij de verwerping van het betoog van Heeren omtrent de onredelijk bezwarendheid van het beding, had het hof slechts in aanmerking genomen dat Mertens geen producent van de stenen en kozijnen was, maar handelaar, en dat de tekortkomingen van Mertens geenszins wezen op opzet of grove schuld, terwijl het hof voorts had overwogen dat het ontbreken van kennis van de betreffende bouwmaterialen bij Heeren er niet aan in de weg stond dat partijen een exoneratiebeding overeenkwamen.
De Hoge Raad oordeelde in rov. 3.3 dat het hof hiermee hetzij blijk had gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij had nagelaten zijn oordeel begrijpelijk te motiveren. ‘Het hof had immers in het licht van wat door Heeren was aangevoerd, behoren te onderzoeken of het onderhavige exoneratiebeding jegens deze onredelijk bezwarend moet worden geacht en alle door deze daarbij ingeroepen, in beginsel relevante omstandigheden in aanmerking moet nemen. De enkele door het hof vermelde omstandigheden maken dit niet anders (…).’
Ook in het arrest Interpolis/Peeten* [27] oordeelde de Hoge Raad dat ’s hofs (overigens uitgebreid gemotiveerde) verwerping van het beroep op de onredelijk bezwarendheid van het beding niet de cassatietoets kon doorstaan, nu uit de motivering van het hof niet bleek of en zo ja op welke wijze het hof rekening had gehouden met de door Peeten aangevoerde en relevant te achten omstandigheden.
5
Bespreking van het cassatiemiddel
5.1
De cassatiedagvaarding bevat, na een inleiding, één middel dat drie klachten richt tegen rov. 4.10.4 en één klacht tegen rov. 4.10.5 van het bestreden tussenarrest.
5.2
Het middel herinnert eraan dat Kuunders bij memorie van grieven (onder grief VII) heeft aangevoerd dat een beroep op het in de ALIB opgenomen exoneratiebeding in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, waartoe de volgende omstandigheden zijn aangevoerd:
—
Het goed functioneren van het alarm is van levensbelang voor de in de stal verblijvende varkens;
—
Swinkels heeft het alarm uitgeschakeld en had zich er derhalve van moeten overtuigen na afloop van de werkzaamheden dat het alarm weer was ingeschakeld en had verder de werking moeten controleren;
—
Kuunders kwalificeert dit als grove fout;
—
Swinkels heeft het zelf volledig in de hand om grove fouten als het niet opnieuw inschakelen van het alarm te voorkomen;
—
Met Kuunders is niet over het exoneratiebeding onderhandeld en het fenomeen leveringsvoorwaarden is in de sector relatief onbekend;
—
Het exoneratiebeding staat op de grijze lijst ex artikel 6:237 sub f BW.
Tijdens de procedure zijn, aldus het middel, nog de volgende omstandigheden gebleken:
—
Kuunders was niet bekend met de komst van Swinkels op 13 juni 1997 (rov. 4.14. tussenarrest);
—
Swinkels heeft een aansprakelijkheidsverzekering (prod. 1 bij CvA in eerste aanleg, pleitnota in appel punt 12).
5.3
Onderdeel 1 klaagt erover dat het hof onvoldoende motiveert waarom de navolgende omstandigheden, te weten (i) het zelf volledig in de hand hebben om de fout te voorkomen* [28] , (ii) het feit dat niet is onderhandeld over het exoneratiebeding en (iii) de aanwezigheid van de aansprakelijkheidsverzekering van Swinkels, geen rol spelen, althans dat het hof geen waarde hecht aan deze omstandigheden.
’s Hofs oordeel is, aldus het onderdeel, zeker onvoldoende gemotiveerd nu de wijze van totstandkomen en de wederzijdse belangen van partijen met name in art. 6:233 aanhef en sub a BW als omstandigheden worden genoemd en derhalve in de afweging ex artikel 6:233 aanhef en sub a BW dienen te worden meegenomen.
Het hof heeft, aldus het onderdeel, ten onrechte bij de beoordeling van het beroep op art. 6:233 aanhef en sub a BW volstaan met de afweging of al dan niet sprake was van grove schuld.
5.4
Ik acht deze klacht gegrond. Zoals in par. 4.9 uiteengezet, dient de rechter bij het oordeel over de vraag of een exoneratiebeding onredelijk bezwarend moet worden geacht (dan wel of het beroep op een exoneratiebeding onaanvaardbaar moet worden geacht wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid) alle aangevoerde relevante omstandigheden in aanmerking te nemen.
Ik merk op dat, hoewel grief VII enigszins aan overzichtelijkheid te wensen overlaat, deze grief m.i. wel in die zin uitgelegd moet worden dat de omstandigheden, zoals weergegeven in het inleidend deel van het cassatiemiddel (hierboven par. 5.2) inderdaad zijn aangevoerd ter ondersteuning van het beroep op art. 6:248 lid 2 BW dan wel — zoals door het hof blijkens rov. 4.10.3 begrepen — art. 6:233 aanhef en sub a BW. Nu deze omstandigheden inderdaad van belang kunnen zijn voor deze beoordeling, had het hof zich hierover dienen uit te laten.
Voor zover het hof dit niet nodig oordeelde, is hij uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het hof wel rekening zou hebben gehouden met genoemde omstandigheden, is zijn arrest ontoereikend gemotiveerd, aangezien het hof niet aangeeft op welke wijze hij de bedoelde omstandigheden heeft meegewogen.
Ik teken, m.i. ten overvloede, nog aan dat niet gezegd kan worden dat Kuunders het debat in hoger beroep heeft beperkt tot de vraag of sprake was van grove schuld aan de kant van Swinkels. Ook daarom had het hof zich niet uitsluitend hierop mogen richten. Het hof had mede aan de hand van deverder (vast)gestelde omstandigheden (waaronder de door het hof vastgestelde ernstige nalatigheid) moeten onderzoeken of het beding onredelijk bezwarend was. Ik verwijs naar par. 4.8 en 4.9.
5.5
Onderdeel 2 klaagt dat ’s hofs oordeel onbegrijpelijk is, nu onduidelijk is wat volgens het hof het verschil is tussen een ernstige tekortkoming en grove schuld en nu onvoldoende inzichtelijk is hoe het hof de verschillende omstandigheden heeft gewogen. Het hof volstaat, aldus het onderdeel, met de opmerking dat het bepaald te ver gaat het nalaten van het inschakelen van het alarm als grove schuld aan te merken. Niet duidelijk is waarom dit ‘bepaald te ver gaat’.
5.6
Daargelaten of Kuunders bij gegrondbevinding van onderdeel 1 nog belang heeft bij dit onderdeel 2, meen ik dat de daarin vervatte klacht geen hout snijdt. Bij de beoordeling of het handelen van Swinkels aan de door Kuunders daaraan gegeven kwalificatie ‘grove schuld’ (of ‘grove fout’) voldeed, is het hof kennelijk uitgegaan van de in de jurisprudentie uitgekristalliseerde uitleg, die neerkomt op: bewuste roekeloosheid, althans in laakbaarheid aan opzet grenzende schuld (vgl. par. 4.8 supra). ’s Hofs oordeel getuigt in dit opzicht dus niet van een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel is niet onbegrijpelijk. Het behoefde — naast de begrijpelijke vergelijking met ‘een ernstige tekortkoming’ (sec) — geen nadere motivering, en leent zich, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, niet voor verdere toetsing in cassatie.
5.7
Onderdeel 3 klaagt dat het hof niet in redelijkheid tot het oordeel kon komen dat geen beroep kon worden gedaan op art. 6:233 aanhef en sub a BW, gezien de volgende omstandigheden:
—
er is een enorm belang gemoeid met de inschakeling en werking van het alarm, namelijk het welzijn van de varkens in de stal;
—
het exoneratiebeding heeft een zeer vérstrekkende werking, namelijk een beperkende werking tot de verplichting van een vergoeding die nihil is;
—
Swinkels had de volledige verantwoordelijkheid voor het in en uitschakelen van het alarm;
—
Swinkels was bekend met de installatie en bekend met het belang van de installatie en dus ook de gevolgen van het falen van de installatie;
—
het hof kwalificeert de gevolgen als zeer ernstig;
—
het alsnog inschakelen van het alarm was voor Swinkels een automatisme terwijl juist bij dit soort handelingen (met verstrekkende gevolgen) bewust handelen op zijn plaats is;
—
Swinkels heeft zich verzekerd voor dergelijke schades en kan dus een beroep doen op zijn verzekering.
Deze omstandigheden leiden er volgens het onderdeel toe dat het beding onredelijk bezwarend is.
5.8
Het onderdeel bestaat m.i. uit een herhaling van de eerdere klachten, en deelt het (positieve c.q. negatieve) lot daarvan. Voor zover het méér zou willen betogen, voldoet het niet aan de vereisten van art. 407 lid 2 Rv.
5.9
Onderdeel 4 klaagt er ten slotte over dat het hof heeft blijkgegeven van een onjuiste rechtsopvatting door enerzijds in rov. 4.10.5 te overwegen dat Kuunders geen consument is, doch vervolgens het feit dat het exoneratiebeding op de grijze lijst staat niet van invloed te laten zijn (althans daarvan niet blijk te geven) op de open toetsing ex art. 6:233 aanhef en sub a BW. Dit klemt, aldus het onderdeel, te meer nu Kuunders in grief VII expliciet hierop heeft gewezen.
5.10
De klacht wordt tevergeefs aangevoerd. Voor zover het onderdeel betoogt dat gegeven de omstandigheid dat Kuunders geen consument is, zonder meer een (positieve) reflexwerking van art. 6:237 sub f BW op art. 6:233 aanhef en sub a BW aanvaard moet worden, gaat het uit van een onjuiste rechtsopvatting (zie par. 4.6 supra).
Ook de motiveringsklacht faalt: het hof heeft voldoende begrijpelijk aangegeven waarom er in casu geen aanleiding bestaat om reflexwerking van art. 6:237 sub f BW aan te nemen.
6
Conclusie
Mijn conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander hof.

Arresten & jurisprudentie

'Elk arrest en alle jurisprudentie die je zoekt compleet online' – Het Arresten en jurisprudentie blad

HR 18-06-2004, NJ 2004, 585 Arrest Kuunders/Swinkels

Uitspraken zoeken

Rechtsgebieden